法學(xué)形態(tài)考——“中國古代無法學(xué)論”質(zhì)疑

</Script>    法學(xué)形態(tài)，是法學(xué)理論研究中一個(gè)重要的問題，它關(guān)系到我們對(duì)中國古代到底有沒有法學(xué)這個(gè)有著重大分歧的問題的基本看法。因此，盡管法學(xué)形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當(dāng)?shù)碾y度，筆者還是想對(duì)它作一些探討。
一
中國古代有沒有法學(xué)，這是一個(gè)頗有爭議的問題。

中國、日本和美國等大部分學(xué)者一般都認(rèn)為，中國古代有法學(xué)，而且比較發(fā)達(dá)、完善，如中國近代法學(xué)家沈家本在《法學(xué)盛衰說》一文中，就詳細(xì)論述了中國古代法學(xué)在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個(gè)階段的發(fā)展過程，并得出了“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛；而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時(shí)代是中國古代法學(xué)的最盛時(shí)期，具體表現(xiàn)為“法理探討，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學(xué)者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，日本學(xué)者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學(xué)者藍(lán)德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中國最權(quán)威的法學(xué)辭書《中國大百科全書·法學(xué)》，都程度不同地表達(dá)了與沈家本和陳顧遠(yuǎn)相近的觀點(diǎn)。

但近年來，也有一些學(xué)者認(rèn)為，中國古代沒有法學(xué)，法學(xué)是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認(rèn)為：“中國古代雖有過律學(xué)的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學(xué)”。③張中秋進(jìn)一步指出，中國古代只有律學(xué)，而無法學(xué)，因?yàn)椤啊�律學(xué)’與‘法學(xué)’絕不是一個(gè)簡單的名字之別，也不是一個(gè)無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學(xué)術(shù)不僅僅在外延上（這是次要的），尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別�！雹軈^(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學(xué)以正義為核心，而律學(xué)中則無正義的位置，而“離開了圍繞正義而展開的上述諸問題（即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價(jià)值等——引者）探討的法律學(xué)術(shù)，不應(yīng)該稱之為法學(xué)。”⑤

筆者認(rèn)為，這兩種彼此對(duì)立的觀點(diǎn)，在一定竟義上都是正確的。對(duì)前者而言，中國古代的確存在著法學(xué)，不僅有“法學(xué)”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學(xué)研究也曾達(dá)到古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀(jì)的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在結(jié)構(gòu)體系的合理性、概念闡述的科學(xué)性、條文注釋的完整性、原則內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學(xué)，人們很難接受。對(duì)后者而言，現(xiàn)代意義上的法學(xué)的確是近代才經(jīng)由日本從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學(xué)問，盡管在文字上、邏輯上對(duì)法律條文進(jìn)行了詳細(xì)解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴(yán)、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后相互容隱、子女可否為父母被殺復(fù)仇、皇帝應(yīng)否大赦，“律”、“令”等法條的具體運(yùn)用，以及禮與刑、法與道的相互關(guān)系等，完全忽視對(duì)公民個(gè)人權(quán)利和自由所強(qiáng)調(diào)的公平、正義，以保障公民個(gè)人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點(diǎn)的學(xué)者接受中國古代存在法學(xué)且比較發(fā)達(dá)的結(jié)論。

那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)，雖然講的都是事實(shí)，但只表達(dá)了對(duì)法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象和學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一個(gè)側(cè)面的認(rèn)識(shí)，只表達(dá)了法學(xué)發(fā)展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個(gè)比較完整的概念，說出為大家都能接受的道理。

法學(xué)首先是一個(gè)歷史的概念，它是在不斷發(fā)展變化的。古代羅馬的法學(xué)，與中世紀(jì)西歐以意大利波倫那大學(xué)為核心發(fā)展起來的注釋法學(xué)就不一樣，而中世紀(jì)的注釋法學(xué)與近代資產(chǎn)階級(jí)革命以后的法學(xué)也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學(xué)又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學(xué)視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實(shí)的。

法學(xué)，也是一個(gè)哲學(xué)的概念，即在歷史上的各種法學(xué)之中，既存在著共同的因素，如講法學(xué)者必有一種指導(dǎo)思想（或法的精神）體現(xiàn)在其中，必然要對(duì)法的起源、本質(zhì)、特征以及法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對(duì)法律條文進(jìn)行注釋，等等。但是，法學(xué)又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學(xué)與西方的法學(xué)不同；在西方法學(xué)之中，大陸法學(xué)與英美法學(xué)不一樣；即使在同一個(gè)大陸法學(xué)之內(nèi)，各個(gè)國家的法學(xué)也呈現(xiàn)出各種不同的特點(diǎn)，因而顯得千姿百態(tài)。法學(xué)，就是這樣一個(gè)包含了普遍性和特殊性的哲學(xué)現(xiàn)象。如果不承認(rèn)這一點(diǎn)，我們就不能正確認(rèn)識(shí)法學(xué)的本質(zhì)和法學(xué)發(fā)展的客觀規(guī)律。

法學(xué)還是一個(gè)文化的概念，即法學(xué)作為社會(huì)文化的一個(gè)層次，作為一門學(xué)術(shù)或?qū)W問，它是可以分為若干層次的，有低級(jí)發(fā)展水平的法學(xué)形態(tài)，也有中級(jí)、高級(jí)發(fā)展水平的法學(xué)形態(tài)。比如，羅馬法學(xué)，盡管在古代世界是最為發(fā)達(dá)、最為完善的法學(xué)形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學(xué)相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。

所以，在沒有對(duì)上述問題作出周密的分析之前，就說中國古代有或者沒有法學(xué)，我認(rèn)為是一種片面的、膚淺的認(rèn)識(shí)，也無法正確回答大家所要解決的論題。事實(shí)上，無論是從哲學(xué)、歷史，還是文化上看法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象，都遇到它的發(fā)展形態(tài)問題。只有弄清了這個(gè)問題，才能正確回答中國古代有否法學(xué)，以及它與近現(xiàn)代西方法學(xué)有何區(qū)別，各個(gè)形態(tài)的法學(xué)在其發(fā)展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。
二

按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對(duì)認(rèn)識(shí)動(dòng)物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會(huì)和理解的，但用于分析闡述法學(xué)這一學(xué)術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對(duì)形態(tài)一詞的解釋，或許能對(duì)我們有點(diǎn)啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個(gè)詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個(gè)詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時(shí)，還表示事物的種類、類型、格式、外形、結(jié)構(gòu)、條理、組織、輪廓、方法、慣例、具體表現(xiàn)、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的具體表現(xiàn)”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。

了解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對(duì)我們分析法學(xué)的形態(tài)具有重要意義。具體言之，我們認(rèn)為，法學(xué)形態(tài)，是指法學(xué)的具體表現(xiàn)形式，或法學(xué)之內(nèi)部結(jié)構(gòu)的組合形式，也就是說，作為一門學(xué)科，一種學(xué)術(shù)，一種社會(huì)現(xiàn)象，法學(xué)是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟(jì)其礎(chǔ)，立法基礎(chǔ)，世界觀（指導(dǎo)思想）或理論基礎(chǔ)（法哲學(xué)，即對(duì)法的本質(zhì)、價(jià)值、起源、作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述），研究內(nèi)容（法律主體、法律關(guān)系、法律規(guī)范等），法的體系，原則，概念術(shù)語，分支學(xué)科和相關(guān)學(xué)科，法學(xué)教育，法學(xué)研究方法，法條注釋。⑧
上述分析，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點(diǎn)結(jié)論：

第一，在上述各法學(xué)形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些則是必備要素，如法學(xué)世界觀（理論基礎(chǔ)、法哲學(xué)）、法條注釋學(xué)、法學(xué)研究作品（著作、論文）等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認(rèn)為其已有了法學(xué)，反之，則不存在法學(xué)。至于那些一般要素具備與否，只是表明該國、該地區(qū)的法學(xué)的發(fā)達(dá)和完整程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因?yàn)檎�是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學(xué)發(fā)展呈現(xiàn)出先進(jìn)與落后、發(fā)達(dá)與簡陋、完整與殘缺等千姿百態(tài)的局面，才奏成一曲豐富多變的動(dòng)聽的法學(xué)發(fā)展交響樂；

第二，我們以前經(jīng)常說的，法學(xué)就是關(guān)于法的學(xué)問，其使命是為了幫助法的制定和實(shí)施，因此，凡是歷史上產(chǎn)生過法的國家或民族，都存在過法學(xué)這種觀點(diǎn)是不對(duì)的，至少是不精確的。因?yàn)榉▽W(xué)是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學(xué)，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認(rèn)為已形成了法學(xué)；

第三，法律思想不等于法學(xué)，法哲學(xué)也不等于法學(xué)，它們都只是法學(xué)的一個(gè)形態(tài)要素，一個(gè)組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學(xué)，但未必就發(fā)展起了法學(xué)；

第四，由于法學(xué)形態(tài)要素經(jīng)常處在變動(dòng)之中，因此，由其組合而成的法學(xué)形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的模式。比如，有的法學(xué)形態(tài)，其法哲學(xué)可能非常發(fā)達(dá)，但其法條注釋并不嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)密；有的法學(xué)形態(tài)，其法律注釋學(xué)非常發(fā)達(dá)，但其法哲學(xué)可能非常貧乏；也有的法學(xué)形態(tài)，其私法部分的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；

第五，由于決定法學(xué)的形態(tài)的最終要素是該社會(huì)的生產(chǎn)方式以及相對(duì)應(yīng)的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的生產(chǎn)方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學(xué)形態(tài)。

八十年代初，我國法學(xué)界曾對(duì)法學(xué)體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“若干有關(guān)事物或某些意識(shí)互相聯(lián)系而構(gòu)成的一個(gè)整體�！痹谟⑽闹�，“體系”一詞是由system和setup兩個(gè)術(shù)語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學(xué)體系，一般是指法學(xué)的部門法學(xué)分科的問題，是法學(xué)學(xué)科的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，即法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科“相互關(guān)聯(lián)而又相互區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩

法學(xué)形態(tài)理論與法學(xué)體系理論相近，在表現(xiàn)法學(xué)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成部分方面具有相同點(diǎn)。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學(xué)形態(tài)的外延比法學(xué)體系的要寬，后者主要側(cè)重于其內(nèi)部構(gòu)成，尤其是各個(gè)部門法學(xué)分支學(xué)科的比例、發(fā)展與狀況的分析，而前者除了這些內(nèi)容之外，還要分析研究其賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和立法基礎(chǔ)，其所運(yùn)用的方法論，表示其發(fā)展程度的原則和概念的運(yùn)用情況，其據(jù)以存在的法學(xué)教育狀態(tài)，法學(xué)主體即法學(xué)家階層的狀況，以及法學(xué)的學(xué)術(shù)研究氛圍、最終價(jià)值目標(biāo)等。在內(nèi)涵方面，法學(xué)體系基本上是靜止的、平面的，即法學(xué)體系是在法學(xué)發(fā)展到一定的階段，形成為一個(gè)系統(tǒng)以后，再來分析其各個(gè)組成分支學(xué)科的合理性，以及如何保持協(xié)調(diào)以使法學(xué)成為一個(gè)有機(jī)的整體，更好地發(fā)展。而法學(xué)形態(tài)則注重于法學(xué)內(nèi)部構(gòu)成、組合的各種要素之間動(dòng)態(tài)的、立體的發(fā)展變化上面，著重表現(xiàn)法學(xué)這門學(xué)科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產(chǎn)生與發(fā)展方面（當(dāng)然，也包括法學(xué)結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步完善方面），因此，法學(xué)形態(tài)與法學(xué)體系是反映法學(xué)內(nèi)部構(gòu)造以及發(fā)展規(guī)律的兩個(gè)相互聯(lián)系又相互區(qū)別的方面。筆者提出法學(xué)形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學(xué)的構(gòu)造與發(fā)展規(guī)律方面搞得更加細(xì)致一點(diǎn)，挖掘得更為深入一些。尤其是如同下面論述所表明的那樣，在分析古代社會(huì)有否法學(xué)存在這一點(diǎn)上，法學(xué)形態(tài)理論有著法學(xué)體系理論所無法替代的作用。因?yàn)椋�在古代社�?huì)，其法學(xué)不管如何發(fā)達(dá)，幾乎都只存在一個(gè)部門法學(xué)，或是刑法學(xué)，或是民（私）法學(xué)，用法學(xué)體系的理論去分析，可以說是無從著手的。
三
那么，根據(jù)上述法學(xué)形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國家和地區(qū)存在過法學(xué)呢？
讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。

埃及是人類最早進(jìn)入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就發(fā)明了先進(jìn)的歷法（將一年分為三季12個(gè)月365天）。⑾與此同時(shí)，根據(jù)確實(shí)的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)建了法律制度。⑿

根據(jù)當(dāng)時(shí)埃及的法律（包括習(xí)慣法）的規(guī)定，國王是全國最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國王，每一個(gè)臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析，埃及已制定和頒布過一些成文法（國王立法），當(dāng)時(shí)，法典（Codes）被安置在法庭當(dāng)中法官前面的木牌上，供法官當(dāng)場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對(duì)世界法律史來說，無疑是一個(gè)非常巨大的損失。⒂

當(dāng)時(shí)，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時(shí)期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分設(shè)了六個(gè)大的地區(qū)法院，它們都由國王的大法官（chief
judge）領(lǐng)導(dǎo)，而在里面工作的法官則同時(shí)兼任著地區(qū)的行政官員，并且還都是高級(jí)僧侶。進(jìn)入中王國時(shí)期（公元前2050～1880年），這種分設(shè)六大地區(qū)法院的組織形式開始消失，而至新王國時(shí)期（公元前1584～1071年），法院組織的變動(dòng)就更加頻繁。盡管如此，直到新王國時(shí)期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務(wù)。

到目前為止，我們還沒有發(fā)掘到古代埃及法庭開庭審理案件時(shí)的起訴狀和辯護(hù)狀等史料，但已經(jīng)占有了當(dāng)時(shí)法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發(fā)現(xiàn)的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的史料分析，在埃及，“尚未出現(xiàn)過關(guān)于法律的論文，而且它們也不可能存在�！雹止�元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領(lǐng)，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨(dú)立發(fā)展也就中斷了。

根據(jù)以上對(duì)埃及法律制度的分析，我們可以認(rèn)為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審判活動(dòng)也很活躍，但沒有能夠產(chǎn)生法學(xué)。⒆

以巴比倫地區(qū)，很早就出現(xiàn)了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創(chuàng)始人烏爾納姆（Ur—Namma,前2113～2096年在位）就頒布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又頒布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達(dá)法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比（Hammurapi,?～公元前1750）頒布的《漢穆拉比法典》，則使巴比倫地區(qū)的立法達(dá)到最高的水平。

從《漢穆拉比法典》的內(nèi)容來分析，當(dāng)時(shí)已存在比較原始的法哲學(xué)理論，如在該法典序言中，強(qiáng)調(diào)了君權(quán)神授，提出頒布法典的目的在于“發(fā)揚(yáng)正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務(wù)之一是“使公道發(fā)揚(yáng)，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養(yǎng)生病之前妻終身的人道主義立場。(22)在結(jié)語中，又反復(fù)強(qiáng)調(diào)漢穆拉比的法律是正義的體現(xiàn)，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時(shí)，《漢穆拉比法典》的整個(gè)內(nèi)容，雖然是習(xí)慣法的簡單匯編，但從其分為序言、正文和結(jié)語之三大部分的結(jié)構(gòu)，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關(guān)系、雇傭關(guān)系、商業(yè)高利貸關(guān)系、債、婚姻家庭、遺產(chǎn)繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)也已達(dá)到一定水平。然而，雖然法哲學(xué)和立法技術(shù)都是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素，但由于漢穆拉比創(chuàng)立的巴比倫王朝很快就被喀西特人滅亡（公元前1741年），巴比倫法的發(fā)展迅速中斷，因此，零星的法哲學(xué)思想和立法技術(shù)沒有能夠?qū)е路▽W(xué)的產(chǎn)生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古發(fā)掘還是在現(xiàn)存文獻(xiàn)的研究中，都未發(fā)現(xiàn)在巴比倫已出現(xiàn)法學(xué)的證據(jù)。

印度的情況與上述兩個(gè)國家稍有不同。古代印度是一個(gè)宗教國家，其法律是在印度婆羅門教（公元前七世紀(jì)）、佛教（前六世紀(jì)）和印度教（公元四世紀(jì)）的產(chǎn)生演變過程中發(fā)展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻(xiàn)，如婆羅門教時(shí)代的《吠陀》、《法經(jīng)》，佛教時(shí)代的《律藏》以及婆羅門教、印度教的經(jīng)典《摩奴法典》（約公元前二世紀(jì)至公元二世紀(jì)）等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國內(nèi)有些學(xué)者否認(rèn)《摩奴法典》具有法典性質(zhì)，但鑒于古代社會(huì)宗教教義兼法典的情況很普遍，如教會(huì)法的基本源淵是《圣經(jīng)》、伊斯蘭法的基本淵源是《古蘭經(jīng)》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的基本法典也是可以的。

除《摩奴法典》、《法經(jīng)》等法律和宗教合二為一的文獻(xiàn)之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時(shí)期（公無前324～前187年）還曾上升為當(dāng)時(shí)印度的主要法律源淵。此外，傳說孔雀王朝的創(chuàng)始人旃陀羅笈多（Chandragupta,約公元前324～300年在位）的大臣喬底利耶（Kautiliya,生活時(shí)代約前300年）所著的《政事論》也被當(dāng)時(shí)國家視為法典。(25)所以，認(rèn)為古代印度沒有由國家發(fā)布的成文立法的見解(26)也是不正確的。

除了法典和法令外，在古代印度也出現(xiàn)了法律思想、法哲學(xué)。日本學(xué)者白井駿在《古代印度的刑法思想》（白順社1985年版）一書中，對(duì)以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統(tǒng)的研究。

但是，如前所述，法哲學(xué)和法律思想與法學(xué)并不是一回事，它們只是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素。從目前所發(fā)現(xiàn)的古代印度留下來的歷史文獻(xiàn)來看，尚未發(fā)現(xiàn)一部法學(xué)論著。因此，在沒有新的考古發(fā)現(xiàn)之前，認(rèn)定古代印度不存在法學(xué)大概是不會(huì)錯(cuò)的。

在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時(shí)間太短，各個(gè)城邦之間經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭，立法也未能充分發(fā)達(dá)等原因，因此，在希臘只是產(chǎn)生了比較發(fā)達(dá)的法哲學(xué)和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學(xué)的誕生奠定了理論基礎(chǔ)，盡管柏拉圖的《法律篇》（the
Laws）被譽(yù)為西方歷史上第一部法哲學(xué)著作，但在希臘，沒有法典注釋學(xué)，沒有產(chǎn)生法學(xué)家，也沒有形成系統(tǒng)的法學(xué)學(xué)科。(27)

在古代世界產(chǎn)生法學(xué)的國家和地區(qū)，主要是羅馬、英國、西歐基督教會(huì)和阿拉伯國家。在古代羅馬，由于商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，成文法典的發(fā)達(dá)，法律與宗教的分離，法律教育的興起，以自然法為核心的法學(xué)觀的傳播，職業(yè)法學(xué)家階層的產(chǎn)生，以及百家爭鳴學(xué)術(shù)研究環(huán)境的形成，誕生了西方歷史上最早的法學(xué)。(28)在中世紀(jì)英國，雖然沒有成文法典，但由于在十一世紀(jì)就發(fā)展起了通行全國的普通法體系，在十四世紀(jì)又形成了對(duì)普通法起補(bǔ)充作用的衡平法體系，開始了對(duì)判例的注釋和對(duì)法律原則的詮釋活動(dòng)，因此，從十二世紀(jì)起，就出現(xiàn)了眾多的法學(xué)著作，如格蘭威爾（R.Granville,1130～1190）的《中世紀(jì)英格蘭王國的法和習(xí)慣》，布雷克頓（H.D.Bracton,約1216～1268）的《關(guān)于英國的法與習(xí)慣》，利特爾頓（D.Littleton,1407～1481）的《土地法論》，福特斯庫（Sir
John Fortescue,活躍時(shí)期為十五世紀(jì)中葉）的《英國法贊美論》，愛德華·科克（Edward
Coke,1552～1634）的《英國法概要》等，形成了比較系統(tǒng)的中世紀(jì)英國封建法學(xué)。(29)中世紀(jì)西歐基督教會(huì)的情況也大體相同，由于從九世紀(jì)開始基督教會(huì)勢力的擴(kuò)張，教會(huì)法淵源的豐富，從十二世紀(jì)起就開始了對(duì)教會(huì)法淵源的注釋、匯編和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附屬學(xué)校的教會(huì)法教師格拉梯安努斯（Gratianus,約1179年去世）編纂的《格拉梯安努斯教令集》（也稱《矛盾之教會(huì)法令調(diào)和集》），這部作品被認(rèn)為是中世紀(jì)西歐的第一部法學(xué)著作。加上教會(huì)法教育活動(dòng)以及神學(xué)法哲學(xué)體系的展開，逐步形成了一個(gè)比較完整的教會(huì)法學(xué)體系。(30)在阿拉伯國家，從八世紀(jì)開始，隨著人們對(duì)其基本法律淵源《古蘭經(jīng)》和《圣訓(xùn)》等的編輯、整理、注釋活動(dòng)的展開，在社會(huì)上出現(xiàn)了一個(gè)教會(huì)法學(xué)家階層，其著名者有哈尼法（699～767年）、馬立克（約715～795年）、沙斐儀（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了眾多的教會(huì)法學(xué)著作，如馬立克的《穆瓦塔圣訓(xùn)集》、沙斐儀的《法源論綱》等，出現(xiàn)了百家爭鳴的局面，并形成了比較系統(tǒng)的注釋教法學(xué)。(31)因此，盡管教會(huì)法和伊斯蘭法是宗教和法律合一的體系，但由于出現(xiàn)了法哲學(xué)（盡管是神學(xué)的）、法典和法典注釋學(xué)，因此仍然產(chǎn)生了比較發(fā)達(dá)的法學(xué)體系。

以上分析，證明法學(xué)的形成，必須具備一些基本的條件（形成要素），如果沒有這些條件，即使有了法典，有了法哲學(xué)，也不可能產(chǎn)生法學(xué)。另一方面，以上世界各國的歷史發(fā)展也證明，法學(xué)形態(tài)是非常豐富的，在具備了一些法學(xué)形態(tài)的基本要素的前提下，由于各國和各個(gè)地區(qū)的其他經(jīng)濟(jì)和文化條件的不同，可以產(chǎn)生許許多多形態(tài)各異的法學(xué)。(32)
那么，中國古代的情況如何呢？
四
按照法學(xué)形態(tài)的理論，中國古代無疑已經(jīng)產(chǎn)生了法學(xué)。

首先，中國古代很早就出現(xiàn)了成文立法。據(jù)比較可靠的史籍記載，我國在春秋時(shí)期，就有公元前536年鄭國子產(chǎn)（？～前522）的《刑書》，前505年前后鄧析（前545～前501）的《竹刑》，前513年晉國的《刑鼎》等。在戰(zhàn)國時(shí)代，又進(jìn)一步出現(xiàn)了由魏國李悝（前455～前395）編纂的比較系統(tǒng)的《法經(jīng)》（前407年）。秦漢以后，以秦國的《秦律》和漢朝的《九章律》為開端，歷代的統(tǒng)一的成文法典更是綿延不絕。這些法典，不僅體系完整、概念術(shù)語明確，而且指導(dǎo)思想、立法原則、各種罪名和刑名以及從抽象的原則到具體案件的推理程序等等一應(yīng)俱全。尤其是公元七世紀(jì)初制定頒布的《唐律》，其立法水平可以說在當(dāng)時(shí)世界范圍內(nèi)都是數(shù)一數(shù)二的。

其次，與上述一點(diǎn)相連，中國的法典注釋學(xué)出現(xiàn)得很早。因?yàn)橛蟹�律，就要�?zhí)行；要執(zhí)行，就必須對(duì)法律進(jìn)行解釋。因此，在一般情況下（國家未被入侵、滅亡，法制發(fā)展沒有中斷等），成文法典的持續(xù)頒布，法制的長期發(fā)展，必然導(dǎo)致法典注釋學(xué)的產(chǎn)生，在中國，自公元前三世紀(jì)前后的秦國開始，就出現(xiàn)了比較明確系統(tǒng)的法典注釋學(xué)《法律答問》。至漢代以后，各大經(jīng)學(xué)家開始了以經(jīng)注律的活動(dòng)，法學(xué)作品豐富，法學(xué)名家輩出，著名者有鄭玄、馬融、張斐、杜預(yù)、劉頌、郭躬、陳龐等�！稌x書·刑法志》說：當(dāng)時(shí)注釋法律者“十有余家，家數(shù)十萬言”。可以認(rèn)為，中國古代的法律注釋學(xué)，是除羅馬之外世界上最為發(fā)達(dá)的形態(tài)。

再次，中國的法哲學(xué)出現(xiàn)得也很早，遠(yuǎn)在西周時(shí)代，就出現(xiàn)了“天罰”、“明德慎罰”等法哲學(xué)思想。到春秋戰(zhàn)國時(shí)期，隨著各個(gè)學(xué)派的崛起，百家爭鳴的氛圍的出現(xiàn)，中國古代的法哲學(xué)達(dá)到了一個(gè)鼎盛的階段，無論是法家，還是儒家、道家、墨家、名家，都對(duì)法的起源、法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系，法、刑、律的關(guān)系，以及法的客觀性、平等性、公開性、穩(wěn)定性等問題展開了熱烈的討論，闡發(fā)了各自的主張。秦漢以后，關(guān)于法的本質(zhì)、法與道德的關(guān)系，以及肉刑的廢復(fù)、復(fù)仇是否可行、株連與反株連、親屬應(yīng)否容隱、同罪異罰與同罪同罰、刑訊的限制與否定、“司法時(shí)令說”的得失、赦與非赦等問題的爭論始終沒有停止。盡管這些爭論中探討的大多是刑法問題，但其中包含著的人們對(duì)法的根本見解這一法哲學(xué)立場是不容置疑的。

此外，中國古代的法律教育起步也比較早，早在春秋戰(zhàn)國即已出現(xiàn)。據(jù)史籍記載，鄧析就曾聚徒講授法律知識(shí)，弟子多達(dá)數(shù)百人。雖然荀子教學(xué)生以儒家經(jīng)典為主，但韓非和李斯在他那里學(xué)了法律則是無可否認(rèn)的事實(shí)。秦始皇統(tǒng)一中國以后，雖然對(duì)文化采取了專制主義的立場，但從“若欲有學(xué)法令，以吏為師”(33)來看，法律教育未曾中斷。而三世紀(jì)魏明帝采納衛(wèi)覬的意見，設(shè)立律博士以后，中國的法律教育更是有了專門的組織，得到了國家的鼓勵(lì)和支持。以后，雖然各個(gè)朝代的律博士稱呼不一，所在部門經(jīng)常變動(dòng)，規(guī)模人數(shù)也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、國子監(jiān)（唐、宋）為中心的高等法律教育一直沒有中斷過。法律教育的實(shí)施，對(duì)法律的制定、施行，對(duì)法律的學(xué)習(xí)、解釋，以及對(duì)法律的宣傳和研究所起的積極影響，是不可否認(rèn)的。

最后，在中國古代法學(xué)研究中，所用的方法也是非常豐富的，邏輯的、歷史的、社會(huì)的、比較的以及技術(shù)檢驗(yàn)的，這些在張斐（公元三世紀(jì)中葉人）的《律注要略》、長孫無忌（？～659）等人的《唐律疏義》以及宋慈（約1186～1249）的《洗冤集錄》中，都得到了充分的表現(xiàn)。同時(shí)，在法律原則、法律概念和術(shù)語的創(chuàng)制、闡明方面，中國古代的成就也是令世人矚目的，張斐在上述《律注要略》中對(duì)20個(gè)刑法概念的詮釋，以及《唐律疏義》對(duì)各種罪名、刑名的說明，其水平令今人都嘆為觀止。此外，在中國古代，與法典注釋學(xué)和法哲學(xué)相關(guān)的其他學(xué)科也已露萌芽，如歷代正史中的《刑法志》，實(shí)可算是一篇篇水平高超的法制史論文；《管子》一書中提出的“倉稟實(shí)則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱”，(34)不能不說已包含了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)；白居易（772～846）等人的針對(duì)社會(huì)時(shí)弊而提出的法律對(duì)策的論文，也已經(jīng)涉及到了法社會(huì)學(xué)的思想。當(dāng)然，由于中國特殊的國情，上述這些思想未能發(fā)展成為近現(xiàn)代西方的法史學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)，而且在這里將它們相提并論也似有牽強(qiáng)比附之嫌。但這些思想對(duì)中國古代法學(xué)發(fā)展的促進(jìn)作用是不可低估的。

通過上述分析，我們可以清楚地看到，中國不僅具備了法學(xué)存在的必備要素，而且具備了相應(yīng)的各種一般要素。古代中國人在這個(gè)領(lǐng)域創(chuàng)造的如此豐富的思想文化成就，使我們無論如何也無法否認(rèn)中國古代法學(xué)的存在。因此，筆者認(rèn)為，中國古代不僅存在法學(xué)，而且還是一種比較發(fā)達(dá)的法學(xué)形態(tài)。
五

那么，為什么有些同志還是認(rèn)為中國古代沒有法學(xué)呢？看來，除了列出中國古代法學(xué)存在的表現(xiàn)之外，還必須闡明中國古代法學(xué)與其他各種法學(xué)在形態(tài)上的區(qū)別與特點(diǎn)，這樣，我們才能對(duì)這個(gè)問題有更深一層的理解。
首先，讓我們列表來比較一下中國古代法學(xué)與古代羅馬法學(xué)、伊斯蘭法學(xué)和近代西方法學(xué)在法學(xué)各形態(tài)要素上的相同點(diǎn)與差異。
法學(xué)形態(tài)對(duì)照圖
以上所列雖然非常簡單，但從中已可以大體得知中國古代法學(xué)的一些基本特點(diǎn)。

第一，中國古代的法學(xué)，是建立在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的封建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的。在這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，商品交換不發(fā)達(dá)，宗法體制盤根錯(cuò)節(jié)，主要權(quán)力都集中在地主階級(jí)的總代表皇帝手中，臣民只有義務(wù)而無權(quán)利，法律成為維護(hù)君主專制統(tǒng)治和確保社會(huì)秩序穩(wěn)定、和諧的工具。這一切，都造成了中國古代法學(xué)的特殊風(fēng)貌和基本性格，形成了與古代羅馬以及近現(xiàn)代西方法學(xué)不同的特點(diǎn)。

第二，中國古代的法哲學(xué)雖然起步早，發(fā)展一以貫之，但它的基本立場在于論證法律在宗法家族體制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之間的法律關(guān)系，法律在統(tǒng)治人民、平息糾紛、鎮(zhèn)壓敵對(duì)分子中對(duì)道德的輔助作用，而從來沒有去研究如何保護(hù)國民（中國古代未曾出現(xiàn)過“公民”，所以我們只能使用“國民”一詞）的權(quán)利和自由問題，也沒有取得過獨(dú)立于倫理和政治的地位。因此，中國古代的法哲學(xué)實(shí)質(zhì)上是一種倫理法哲學(xué)、政治法哲學(xué)和刑罰法哲學(xué)。全面闡述中國古代法哲學(xué)的特點(diǎn)需要專門寫篇論著，這里只能點(diǎn)出上述三個(gè)特色，以幫助我們理解為什么古代中國法學(xué)和古代羅馬法學(xué)以及近現(xiàn)代西方法學(xué)有那么巨大的不同。

第三，中國古代雖然很早就出現(xiàn)了成文法典，并且在以后的發(fā)展中這個(gè)傳統(tǒng)一直綿延不絕，但中國的法典，從春秋戰(zhàn)國時(shí)代的《刑書》、《刑鼎》、《法經(jīng)》，到秦律、九章律、魏律、晉律、唐律以及以后各個(gè)朝代的法典，都是刑法典或是以刑法內(nèi)容為核心的法典，調(diào)整民事關(guān)系的私法規(guī)范很少，而且絕大部分民事法律規(guī)范是處理民事問題的刑法規(guī)范。(35)在這種狀況下，中國比較發(fā)達(dá)的法律注釋學(xué)只能是刑法注釋學(xué)，它不是為如何保護(hù)國民的權(quán)利出謀劃策，而是著重于研究如何更好地完善其律（律文）這個(gè)刑事鎮(zhèn)壓的工具。(36)這樣，盡管中國古代的法律注釋學(xué)十分發(fā)達(dá)，但其性格和面貌與古代羅馬或近現(xiàn)代西方的卻是大不相同。

第四，盡管中國古代的法律教育開始很早，魏以后在中央政府也設(shè)有進(jìn)行法律教育的機(jī)構(gòu)，但中國古代的法律教育，從來沒有獲得過獨(dú)立的地位。在春秋戰(zhàn)國時(shí)期，它主要依附于其他學(xué)術(shù)教育；在秦代，它只是官吏的附帶職責(zé)；在漢代，它又成為經(jīng)學(xué)教育的內(nèi)容之一；魏以后，它也只是為選拔官吏而學(xué)習(xí)之科目的一種。即使在將法律教育作為中央高等教育內(nèi)容之一的唐宋年間，當(dāng)時(shí)律學(xué)也與國子學(xué)、太學(xué)、四門學(xué)、算學(xué)和書學(xué)等合在一起，且在人數(shù)和地位上也不如其他學(xué)科。如唐代國子學(xué)學(xué)生300人，太學(xué)學(xué)生500人，四門學(xué)生1300人，而律學(xué)生僅50人。(37)元以后，朝廷索性取消了中央政府的律學(xué)博士，從而使元明清的法律教育只能成為府縣衙門中幕僚和胥吏中間一種學(xué)徒式學(xué)習(xí)方式。(38)中國沒有出現(xiàn)如古代羅馬時(shí)存在過的羅馬、貝魯特、君士坦丁堡法律學(xué)校那樣的專門法律教育機(jī)構(gòu)，也不曾出現(xiàn)過如中世紀(jì)西歐波倫那大學(xué)、巴黎大學(xué)、海德堡大學(xué)、牛律大學(xué)等法律教育組織。即使在后漢和魏晉律學(xué)最昌盛之時(shí)，法律教育也僅僅局限于民間的私塾類型。這一點(diǎn)，也是使中國古代法學(xué)在形態(tài)上大不同于西方的重要原因。

第五，以百花齊放、百家爭鳴為表現(xiàn)形式的學(xué)術(shù)自由，雖然不是法學(xué)存在的必備要素，但卻是法學(xué)發(fā)達(dá)和繁榮的重要條件。在中國歷史上，曾經(jīng)有過三次大的學(xué)術(shù)自由時(shí)期，一次是春秋戰(zhàn)國時(shí)期，一次是魏晉南北朝時(shí)期，還有一次就是明清交替時(shí)期。但是，第一次時(shí)代還比較早，中國的成文法發(fā)展還處在初期階段，因而這次學(xué)術(shù)自由對(duì)中國古代法哲學(xué)的形成有很大的幫助，但對(duì)法學(xué)的整體發(fā)展作用不是很大。尤其必須注意的是，由于中國國家和法形成的特殊狀況，即中國國家與法是在部族征戰(zhàn)中形成和發(fā)展起來的，所以，中國古代法一開始就帶上了赤裸裸的氏族鎮(zhèn)壓的色彩，這樣，圍繞法的本質(zhì)、法的起源、法的作用等問題的討論也帶有明顯的倫理色彩、政治色彩和刑罰色彩。而第二次和第三次學(xué)術(shù)自由的時(shí)期，一是時(shí)間比較短，二是從秦代開始，中國進(jìn)入了中央集權(quán)的政治體制，國家所能給于臣民的學(xué)術(shù)自由也是非常有限的。因此，中國古代法學(xué)事實(shí)上始終未能擺脫其作為政治附屬物的地位。

第六，在古代羅馬，法學(xué)的主體是形成為一個(gè)群體的職業(yè)法學(xué)家階層，而在古代中國，職業(yè)的法學(xué)家數(shù)量并不多，絕大部分法學(xué)家并不專門從事法律教育和法律著述事業(yè)，而只是一批官僚，或者是文學(xué)家、哲學(xué)家，如東漢著名律學(xué)家鄭玄（127～200）是官僚、經(jīng)學(xué)大師，馬融（79～166）是官僚、經(jīng)學(xué)家和文學(xué)家，西晉著名律學(xué)家杜預(yù)（222～284），則是大將軍、經(jīng)學(xué)家，《唐律疏義》的主要編纂者長孫無忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韓愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文學(xué)家、哲學(xué)家和詩人。象擔(dān)任法官職務(wù)又從事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、張斐、陳寵（？～106）等，人數(shù)并不多。而完全不擔(dān)任官職，專心致志于法律教育和法律研究的人，如古代羅馬蓋尤斯（Gaius，約130～180）那樣的法學(xué)家更是鳳毛麟角。因此，中國古代獨(dú)立的純法學(xué)理論著作很少，有相當(dāng)多的作品往往是法學(xué)、哲學(xué)、文學(xué)、經(jīng)濟(jì)互相混合，如《管子》、《韓非子》等。即使是最為完善的《唐律疏義》，也主要是法典注釋型作品，象上述古代羅馬法學(xué)家蓋尤斯的《法學(xué)階梯》那樣的法學(xué)理論體系著作，中國一部也沒有。

從上述六點(diǎn)（當(dāng)然還有其他一些方面）可以得知，為什么在本文一開始時(shí)筆者就說中國古代無法學(xué)的觀點(diǎn)在一定意義上是正確的。因此，與古代羅馬和近現(xiàn)代西方相比，中國古代的法學(xué)確實(shí)是一種完全不同的面貌，完全不同的風(fēng)格，如以古代羅馬法學(xué)和近現(xiàn)代西方法學(xué)為參照系，那么中國古代確實(shí)沒有法學(xué)可言。但是，問題也出在這里，如上所述，法學(xué)是一個(gè)有機(jī)的整體，是一種由許多要素組合而成的體系，具有豐富多彩的形態(tài)，它不可能是一種模式，一種樣態(tài)。我們不能以古代羅馬或近現(xiàn)代西方的法學(xué)作為標(biāo)準(zhǔn)衡量世界其他國家是否存在法學(xué)，認(rèn)為凡是與其相同者，就是法學(xué)，不同者，就不承認(rèn)是法學(xué)。如果只有“以正義為核心的法學(xué)”是法學(xué)，那世界上的法學(xué)形態(tài)不是太單調(diào)了嗎？研究世界法學(xué)史不是太容易了嗎？很顯然，中國古代法學(xué)與古代羅馬法學(xué)以及近現(xiàn)代西方法學(xué)的不同，不是“是”還是“不是”法學(xué)的區(qū)別，而是法學(xué)形態(tài)的區(qū)別。就像文化一樣，我們不能說由于中國的文化與西方的文化之間存在著巨大差異，就否認(rèn)中國文化的存在。

事實(shí)上，法學(xué)的完善形態(tài)只是在現(xiàn)代社會(huì)才存在。古代羅馬的法學(xué)，其實(shí)也存在著諸多缺憾。比如，即使是它最為發(fā)達(dá)的私法學(xué)，許多概念術(shù)語也是很原始的。它雖然有法人制度和法律行為的萌芽，但卻沒有“法人”這一對(duì)商品經(jīng)濟(jì)來說是至關(guān)重要的概念，也沒有“法律行為”這一對(duì)法律主體的活動(dòng)和法律關(guān)系的形成而言是極為重要的概念，這兩個(gè)概念都是遲至十九世紀(jì)初葉德國歷史法學(xué)派崛起后，由德國法學(xué)家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并經(jīng)由其弟子薩維尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的闡述，才發(fā)展起來的。但在羅馬法學(xué)中沒有“法人”和“法律行為”的概念，責(zé)任并不在羅馬法學(xué)家，因?yàn)楫?dāng)時(shí)還沒有創(chuàng)制出這兩個(gè)概念的條件。此外，古代羅馬也沒有憲法學(xué)、行政法學(xué)和刑法學(xué)，沒有法醫(yī)學(xué)，沒有法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)，因?yàn)樗�有這些學(xué)科都是近代以后，隨著社會(huì)的發(fā)展、文明的進(jìn)步、國家機(jī)器的完善才一步步形成的。我們不能說因?yàn)榱_馬法學(xué)與近現(xiàn)代法學(xué)之間存在著這種區(qū)別，就否認(rèn)古代羅馬存在法學(xué)。事實(shí)上，無論是古代羅馬法學(xué)，還是古代中國法學(xué)，都只是一種殘缺的法學(xué)形態(tài)，因?yàn)樗鼈兌嘉赐耆�具備法學(xué)形態(tài)所要求的全部要素。完整意義上的法學(xué)形態(tài)是近代以后才在西方出現(xiàn)的，而且這種完整也是一個(gè)變化的概念。從今人的眼光看來是完整的，以后人的眼光來觀察就可能是殘缺的，因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展永無止境。

這里的問題是由于羅馬法學(xué)是直接建立在簡單商品經(jīng)濟(jì)之上的，它當(dāng)中包含的體現(xiàn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的成分與近代建立在復(fù)雜商品經(jīng)濟(jì)之上的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)之間有著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，所以，古代羅馬法學(xué)與近現(xiàn)代西方法學(xué)之間有著諸多共同的東西，能夠?yàn)楹笳咚�繼承，而其法學(xué)形態(tài)也容易為人們所認(rèn)同。而中國古代法學(xué)，因?yàn)槭墙�立在封建的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)之上，所以到近代隨著這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)被資本主義商品經(jīng)濟(jì)所摧毀，建立在其上的法學(xué)形態(tài)便理所當(dāng)然地為建立在資本主義商品經(jīng)濟(jì)之上的近代西方法學(xué)所取代。然而，這并不等于中國古代不存在法學(xué)，或中國古代的法學(xué)不是“法學(xué)”。
六

法學(xué)形態(tài)的理論，具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。其意義不僅僅是在證明中國古代有否法學(xué)這一層面上，而且對(duì)我們加深認(rèn)識(shí)、理解法學(xué)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律，也都有重要的指導(dǎo)意義。比如，通過對(duì)我國當(dāng)代法學(xué)形態(tài)的分析，我們就可以知道，我們的法學(xué)結(jié)構(gòu)、法學(xué)體系并不十分合理，主要表現(xiàn)在理論法學(xué)研究的嚴(yán)重滯后。我國的法哲學(xué)研究、法史學(xué)研究和法社會(huì)學(xué)研究以及比較法研究等，與發(fā)達(dá)國家相比都有很大的差距，尤其是我們的部門法學(xué)，理論和實(shí)踐的脫節(jié)十分嚴(yán)重，研究水平也不高，幾乎成了清一色的法典注釋學(xué)。如何結(jié)合我國法制建設(shè)的實(shí)踐，來探討各個(gè)部門法中的理論問題，即創(chuàng)立一般所說的部門法哲學(xué)，將是擺在我們面前的一項(xiàng)重要任務(wù)。(39)又如，通過法學(xué)形態(tài)的理論，我們可以知道，在我國培養(yǎng)職業(yè)法學(xué)家隊(duì)伍的任務(wù)十分迫切，提高法學(xué)工作者的主體意識(shí)和獨(dú)立意識(shí)，提高法學(xué)工作者的創(chuàng)造性和探索精神，都是擺在我們面前的需要抓緊解決的問題。再如，如何營造法學(xué)研究中的學(xué)術(shù)氛圍，給予法學(xué)工作者以自由研究學(xué)術(shù)問題的權(quán)利，鼓勵(lì)法學(xué)研究中的百花齊放和百家爭鳴，提倡多種研究方法的并用，以及深入進(jìn)行法律教育管理體制和教學(xué)內(nèi)容等方面的綜合改革等，也都是我們所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的課題。
*華東政法學(xué)院教授。
①沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2143頁。
②陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》，商務(wù)印書館1934年版，第42頁、43頁。
③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286頁。
④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版，第233頁。
⑤同④引張中秋書，第234頁。
⑥⑦參閱何勤華：《“漢語法學(xué)”一詞的起源及其流變》，《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第6期。

⑧這一點(diǎn)區(qū)別于其他人文科學(xué)形態(tài)，如哲學(xué)、文學(xué)、美學(xué)等。因?yàn)榉�律是�?qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范，它被作用于人們的行為，而法條注釋（在判例法國家是判例及其原則的注釋）是使法律規(guī)范有效地作用于人們之行為方式的必不可少的手段，因此，作為研究法律之學(xué)問的法學(xué)，必須有法條注釋這一部分，它是判斷有否法學(xué)的必備要素。

⑨三分說，是指法學(xué)體系由理論法學(xué)、部門法學(xué)和技術(shù)法學(xué)（如法醫(yī)學(xué)等）三大部分組成；五分說，是指將法學(xué)體系分為五個(gè)分支；法哲學(xué)、法史學(xué)、部門法學(xué)、國際法學(xué)、技術(shù)法學(xué)；七分說，則是將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、憲法行政法學(xué)、民商法學(xué)、刑事法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)和技術(shù)法學(xué)七個(gè)部分。由于這三種理論的倡導(dǎo)者人數(shù)較多，這里就不再一一列舉。讀者可參閱當(dāng)時(shí)各主要的法學(xué)雜志。
⑩余先予、何勤華：《大眾法學(xué)常識(shí)》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1987年版，第59頁。
⑾翦伯贊主編：《中外歷史年表》，中華書局1961年版，第1頁。
⑿John H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol
I.P.12.West Publishing Company,1928。
⒀Ibid,P.13。
⒁Ibid,P.17。

⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典雖然沒有留傳下來，但國外學(xué)者的研究表明，國王頒布的法典和法令是存在的。我國有些學(xué)者提出的“埃及沒有制定和公布成文法”（見古棣、周英著《法和法學(xué)發(fā)生學(xué)》第372頁，中國人民大學(xué)出版社1990年版）的觀點(diǎn)是不能成立的。
⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol
I.P.133.Princeton University Press,1922。
⒄J(rèn)ohn H.Wigmore,A Panorama of the World's Legal Systems,Vol I.P.32。
⒅Ibid,13。
⒆據(jù)美國學(xué)者威格摩爾的敘述，在古代埃及，曾出現(xiàn)過法哲學(xué)思想，如關(guān)于司法正義的觀點(diǎn)等。見John H.Wigmore,A Panorama
of the World's Legal Systems,Vol I.PP.13～17。
⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學(xué)出版社1982年版，第18頁。
(21)同前引⒇書，第20頁。
(22)同前引⒇書，第35頁。

(23)日本學(xué)者平野秩夫于1969～1970年間，在名古屋大學(xué)的《法政論集》第45～50卷上曾連載發(fā)表了《上古東方法哲學(xué)史覺書》一文，內(nèi)中比較詳細(xì)地論述了古代埃及和巴比倫和法哲學(xué)思想。這是筆者所見到的中日學(xué)術(shù)界至今所發(fā)表的唯一的一篇關(guān)于古代東方法哲學(xué)的論著。
(24)B.H.狄雅可夫、H.M. 尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發(fā)行，第83頁。
(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。
(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。
(27)關(guān)于古代希臘沒有產(chǎn)生法學(xué)的原因，詳細(xì)請參閱何勤華：《西方法學(xué)史》第1章，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
(28)同上書，第2章第1節(jié)。
(29)關(guān)于中世紀(jì)英國法學(xué)的詳細(xì)情況，請參閱上引書，第6章。

(30)參閱上引書，第3章第3節(jié)；[美]伯爾曼（H.J.Berman）著、賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。

(31)關(guān)于伊斯蘭法學(xué)研究的詳細(xì)情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評(píng)》1996年第1期；吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年版。

(32)在古代和中世紀(jì)，存在法學(xué)的國家還有日本。因?yàn)樵谥惺兰o(jì)日本，已經(jīng)存在比較系統(tǒng)的法典（如701年的《大寶律令》、718年的《養(yǎng)老律令》以及1232年的《御成敗式目》等），有法典注釋學(xué)（其代表作是九世紀(jì)面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀(jì)以后出現(xiàn)的各種關(guān)于《御成敗式目》的注釋書），也有法哲學(xué)——以中國儒家思想為核心的律學(xué)世界觀。因此，雖然日本古代沒有出現(xiàn)“法學(xué)”之名，但已存在“法學(xué)”之實(shí)。
(33)《史記·秦始皇本紀(jì)》。
(34)《管子》卷一：《牧民第一·經(jīng)言一》。
(35)關(guān)于中國古代民事刑法化的詳細(xì)論述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。

(36)當(dāng)然，中國古代法律注釋學(xué)中也有許多關(guān)于正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現(xiàn)冤假錯(cuò)案的論述和技術(shù)，但可惜的是，由于中國古代的特殊國情，上述這些內(nèi)容，都被包攝在法律的刑事鎮(zhèn)壓的工具屬性之中了。
(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史發(fā)展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。
(38)這一點(diǎn)，張偉仁先生在《清代的法學(xué)教育》（載臺(tái)灣大學(xué)《法學(xué)論叢》第18卷第1、2號(hào)，1988年）中有很好的闡述，請參閱。

(39)這方面，我們已經(jīng)做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社1992年）、徐國棟的《民法基本原則解釋》（同上出版社1992年）、王利明的《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解釋學(xué)》（同上出版社1995年）等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》（載《法學(xué)》1996年第7期）一文，也在這方面作出了可貴的努力。
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