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唐律內(nèi)容疏而不漏的質(zhì)疑
</Script> [內(nèi)容提要]傳統(tǒng)的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。筆者則認(rèn)為唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀(guān)點(diǎn)值得商榷。唐律用多種途徑加密了自己的法網(wǎng)，主要是：違反了唐令、格、式的行為，要依唐律受到處罰；觸犯了唐代禮、理而律條無(wú)明文規(guī)定的行為，也要按唐律受到懲罰；用比附的手段，使一些律無(wú)明文規(guī)定的行為同樣受到唐律的制裁等等。唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的思想、唐朝統(tǒng)治階段成員的法律思想相吻合。《舊唐書(shū)·刑法志》所記載的貞觀(guān)律在武德律的基礎(chǔ)上“凡削去蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)”，不意味著就使唐律的內(nèi)容由密變疏。[作者簡(jiǎn)介]王立民，1950年生，博士，華東政法學(xué)院法律系主任、教授。已出版獨(dú)著《唐律新探》和《古代東方法研究》，發(fā)表論文多篇，主要從事法律史與法文化的教學(xué)與研究。
有種傳統(tǒng)的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。即是說(shuō)，唐律只有五百條（或五百零二條），內(nèi)容不多，但法網(wǎng)卻無(wú)疏漏，各種犯罪都無(wú)法逃脫它的制裁。筆者則認(rèn)為，唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀(guān)點(diǎn)值得商榷。
一
唐律不僅要制裁違犯唐律的行為，而且還要制裁違反唐令、格、式等其它形式的行為，其范圍大大超過(guò)了唐律本身五百條的范圍。
《新唐書(shū)·刑法志》曾對(duì)唐律的這類(lèi)制裁范圍作過(guò)較為精辟的闡述。它說(shuō)：“唐之刑書(shū)有四：律、令、格、式……其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律�！笔聦�(shí)也是如此�，F(xiàn)有資料可以證明，違反了唐令、格、式并受到唐律處罰的行為大致可分為兩大類(lèi)。一大類(lèi)是違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。另一大類(lèi)是違反了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。這兩大類(lèi)行為在數(shù)量上都很多。
這里先舉例說(shuō)明違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。當(dāng)然，唐律明文規(guī)定了對(duì)這類(lèi)行為的定罪和量刑。
違反唐令并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐令規(guī)定：“諸應(yīng)收授之田，每年（收授）起十月一日里正預(yù)校勘造簿，歷十一月，縣令總集應(yīng)退、應(yīng)受之人，對(duì)共給授，十二月內(nèi)畢�！雹偬坡芍杏兄苯訔l款懲處違反這一規(guī)定的行為。《唐律疏議·戶(hù)婚》“里正授田課農(nóng)桑違法”條規(guī)定：“諸里正依令：‘授人田，課農(nóng)桑�！魬�(yīng)受而不授，應(yīng)還而不收，應(yīng)課而不課，如此事類(lèi)違法者，失一事，笞四十；三事，加一等�？h失十事，笞三十；二十事，加一等。州隨所管縣多少，通計(jì)為罪，各罪止徒一年，故者各加二等�！�
違反唐格并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐格規(guī)定：“諸司有大事及軍機(jī)，須仗下面奏者聽(tīng)余常務(wù)，須奏者，并宜進(jìn)狀”。②違反了唐格的這一規(guī)定也可在唐律中找到相應(yīng)的條款，并制裁這類(lèi)應(yīng)奏不奏、應(yīng)言上而不言上等的行為�！短坡墒枳h·職制》“事應(yīng)奏不奏”條規(guī)定：“諸事應(yīng)奏而不奏，不應(yīng)奏而奏者，杖八十。應(yīng)言上而不言上，不應(yīng)言上而言上及不由所管而越言上，應(yīng)行下而不行下及不應(yīng)行下而行下者，各杖六十�！�
違反唐式并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐式規(guī)定：“涇、渭白渠及諸大渠用水溉灌之處，皆安斗門(mén)，并須累石及安木傍壁，仰使牢固�！雹圻`了唐式的這一規(guī)定以致失修的，也可在唐律中找到相應(yīng)的直接條款，并根據(jù)不同情況懲罰這種行為�！短坡墒枳h·雜律》“失時(shí)不修隄防”條規(guī)定：“諸不修隄防及修而失時(shí)者，主司杖七十；毀害人家、漂失財(cái)物者，坐贓論減五等；以故殺傷人者，減半殺傷三等�！�
在這里要提及的是，有少數(shù)唐格本身有制裁部分的內(nèi)容，這些唐格便是例外，不需經(jīng)唐律便可定罪量刑。唐神龍年間（公元705——707年）發(fā)布的散頒刑部格中就有這樣的唐格條款。如“流外行署、州縣雜任，于監(jiān)主犯贓一匹以上，先決杖六十；滿(mǎn)五匹以上，先決一百，并配入軍。”“盜及煞官駞馬一匹以上者，先決杖一百，配流嶺南，不得官當(dāng)、贖�！雹芏际沁@樣。其他的大多數(shù)唐格的條款和唐令、式的條款都無(wú)制裁部分的內(nèi)容，其制裁部分的內(nèi)容就在唐律的規(guī)定中，這亦成為違反唐令、格、式必須依照唐律來(lái)處罰的重要原因之一。
違反了唐令、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為更多，但這類(lèi)行為同樣要受到處罰。對(duì)此，唐律有專(zhuān)門(mén)的規(guī)定。《唐律疏議·雜律》“違令”條規(guī)定：“諸違令者，笞五十；別式，減一等�！贝藯l“疏議”還特別對(duì)此條中的“違令”作了如下的解釋?zhuān)骸爸^令有禁制而律無(wú)罪名者�！边`式也是如此。也就是說(shuō)，除了能在唐律中找到相應(yīng)的違反唐令、格、式的條款外，其他違反唐令、式的行為全都以“笞五十”或“減一等”即笞四十，被追究刑事責(zé)任。此條“疏議”還舉例作了說(shuō)明：“‘行路，賤避貴，去避來(lái)’之類(lèi)，此是‘令有禁制，律無(wú)罪名’，違者，得笞五十�！薄啊迤芬陨戏�，六品以下服朱’之類(lèi)，違式文而著服色者，笞四十，是名‘別式減一等’�！辈粌H如此，唐律中也另有一些以違反唐令，式名又處罰的行為�！短坡墒枳h·擅興》“私有禁兵器”條“疏議”說(shuō)：“依軍防令：‘?dāng)r得甲仗，皆即輸官。’不送輸者，從‘違令’，笞五十�！薄短坡墒枳h·擅興》“乏軍興”條“疏議”又說(shuō)：“其折沖府校閱，在式有文，不到者，各準(zhǔn)‘違式’之罪。”即要被笞四十。
可見(jiàn)，違反了唐令、格、式的任何行為都要分別情況，按照唐律的規(guī)定受到制裁，無(wú)一可以例外。這就是說(shuō)，唐律不僅要追究違反唐律者的法律責(zé)任，同時(shí)還要追究違犯唐令、格、式者的法律責(zé)任。
在這里要特別指出的是，唐代令、格、式的內(nèi)容要比唐律的內(nèi)容多得多。唐律只有十二篇（章），五百條�！短屏洹ば滩俊份d：“凡律，一十有二章。一曰名例，二曰衛(wèi)禁，三曰職制，四曰戶(hù)婚，五曰廄庫(kù)，六曰擅興，七曰賊盜，八曰計(jì)訟，九曰詐偽，十曰雜律，十一曰捕亡，十二曰斷獄。而大凡五百條焉�！笨墒牵屏�、格、式的總和要大大超過(guò)十二篇、五百條。
唐令有二十七篇，一千五百四十六條�！短屏洹ば滩俊氛f(shuō)：“凡令二十有七。一曰官品，二曰三師、三公、臺(tái)省職員，三曰寺、監(jiān)職員，四曰衛(wèi)府職員，五曰東宮、王府職員，六曰州、縣、鎮(zhèn)、戍、獄、瀆、關(guān)、律職員，七曰內(nèi)，外命婦職員，八曰祠，九曰戶(hù)，十曰選舉，十一曰考課，十二曰宮衛(wèi)，十三曰軍防，十四曰衣服，十五曰儀制，十六曰鹵簿，十七曰公式，十八曰田，十九曰賦役，二十曰倉(cāng)庫(kù)，二十一曰廄牧，二十二曰關(guān)節(jié)，二十三曰送疾，二十四曰獄官，二十五曰營(yíng)繕，二十六曰喪葬，二十七曰雜令。大凡一千五百四十有六條焉�！雹�
唐格也有二十四篇，其卷數(shù)則各朝不盡相同�！短屏洹ば滩俊份d：“《貞觀(guān)格》十八卷，房玄齡等刪定�！队阑樟羲靖瘛肥司�，《散頒格》七卷，長(zhǎng)孫無(wú)忌等刪定。永徽中又令源直心等刪定，唯改易官號(hào)、曹局之名，不易篇第。《永徽留司格后本》，劉仁軌等刪定�！洞构傲羲靖瘛妨�，《散頒格》二卷，裴居道刪定�！短珮O格》十卷，岑羲等刪定�！堕_(kāi)元前格》十卷，姚崇等刪定。皆以尚書(shū)省二十四司為篇名�！�
唐式則有三十三篇，其卷數(shù)也因朝而定，多者二十卷，少則十四卷�！短屏洹ば滩俊费裕骸胺彩饺腥��！薄啊队阑帐健肥木恚构�、神龍、開(kāi)元式并二十卷，其刪定與定格、令人同也�！�
唐令、格、式的總計(jì)篇目數(shù)、卷數(shù)和條數(shù)都要大大超過(guò)唐律，數(shù)量很多。違反了它們又都要依唐律來(lái)定罪科刑，唐律的適用范圍擴(kuò)大到了違反唐令、格、式的行為。這從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，唐律的法網(wǎng)不是疏而是密。
二
唐律不僅要制裁違犯唐律、令、格、式的行為，而且還要制裁那些只是違反禮、理而不違律的行為，其范圍又大大超出了唐律的范疇。
關(guān)于制裁違禮不違律的行為。唐代亦有其禮，而且也匯編成冊(cè)，數(shù)量還不少�，F(xiàn)存的《大唐開(kāi)元禮》⑥共有一百五十卷，其基本結(jié)構(gòu)與《儀禮》相似，分為序例和吉禮、賓禮、軍禮、嘉禮、兇禮等部分。其中，序例三卷，吉禮七十五卷，賓禮兩卷，軍禮十卷，嘉禮四十卷，兇禮二十卷。唐代的禮雖有一定的約束力，但已不屬法律規(guī)范，一般違禮不違律的行為不應(yīng)在唐律的打擊之列。然而，禮畢竟是儒家思想的集中體現(xiàn)，儒家思想又是唐代國(guó)家的指導(dǎo)思想。為了維護(hù)禮的尊嚴(yán)，唐律還是破例懲治了一些只違禮不違律的行為。主要包括以下兩種情況。
第一種情況是十歲以下兒童毆打父母的違禮行為。也就是說(shuō)，十歲以下兒童毆打父母的行為只違禮不違律，但仍在唐律的制裁之列�！短坡墒枳h·名例》“老小及疾有犯”條明確規(guī)定，十歲以下兒童犯有偷竊和傷人的，可用贖的方法進(jìn)行處理，即“盜及傷人者，亦收贖”。根據(jù)這一規(guī)定，這類(lèi)兒童如果“毆已父母不傷”的，不在唐律的制裁范圍之中�？墒�，唐律卻沒(méi)有放過(guò)這種行為，還是把它列在打擊之列，此條“疏議”對(duì)此專(zhuān)門(mén)作了如下的解釋?zhuān)骸捌錃改�，雖小及疾可矜，敢毆者乃為‘惡逆’�！薄坝诼呻m得勿論，準(zhǔn)禮仍為不孝。”此條“疏議”講得很清楚，這類(lèi)兒童被罰的原因不是違律而是違禮，因?yàn)闅蚋改甘且环N違禮的“惡逆”行為。至于對(duì)這種的處罰，考慮到社會(huì)影響，用了“上請(qǐng)”，由皇帝最后定奪。
第二種情況是在期親的喪期內(nèi)自己作樂(lè)或派人作樂(lè)的違禮行為。就是說(shuō)，在期親的喪期內(nèi)自己作樂(lè)或派人作樂(lè)也是一種違禮不違律的行為，而且同樣也在唐律的制裁范圍之中�！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條對(duì)子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不舉哀的行為及其處罰方式都作了明文規(guī)定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里；喪制未終，釋服從吉，若忘哀作樂(lè)，徒三年；雜戲，徒一年；即遇樂(lè)而聽(tīng)及參預(yù)吉席者，各杖一百�！钡�，卻沒(méi)有對(duì)“居期喪作樂(lè)及遣人作”的行為作出規(guī)定。然而，唐律還是要制裁這一行為，此條“疏議”還專(zhuān)門(mén)依禮作了解釋?zhuān)f(shuō)：“禮云：‘大功將至，辟琴瑟�！嵶⒃疲骸嗨灾�。’又云：‘小功至，不絕樂(lè)。’喪服云：‘古者有死于宮中者，即三月為之不舉樂(lè)�！瘺r乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂(lè)，或自奏管弦，既玷大猷，須加懲誡，律雖無(wú)文，不合無(wú)罪”。接著，便對(duì)具體的量刑幅度作了規(guī)定�！捌趩蕪闹�，杖八十；大功以下從輕，笞四十。緦麻、卑幼，不可重于‘釋服’之罪�！笨梢�(jiàn)，“居期喪作樂(lè)及遣人作”的違禮不違律行為還是受到了懲罰，只是用刑稍輕一些而已。
唐律除了要制裁違禮不違律的行為以外，還要制裁違理不違律行為。這里的“理”是指“情理”，即符合封建地主階級(jí)權(quán)益和倫理要求的情理。唐律把違反理而唐律、令又無(wú)明文規(guī)定的行為稱(chēng)為“不應(yīng)得為”或“不應(yīng)為”，并專(zhuān)門(mén)對(duì)此作了法定解釋�！短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條說(shuō)：不應(yīng)得為是“謂律、令無(wú)條，理不可為者�！比欢@種違理不違律的行為同樣要受到唐律的處罰，輕者笞四十，重則杖八十。此條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十�！边@樣，許多這類(lèi)行為又都?xì)w入唐律制裁的名下，法網(wǎng)更密了。在唐律中，有明文規(guī)定的這類(lèi)行為主要是以下這些。
第一，向?qū)m殿內(nèi)射箭、放彈、投瓦石而不及的行為。《唐律疏議·衛(wèi)禁》“向?qū)m殿射”條嚴(yán)懲射箭、放彈、投石到宮殿內(nèi)的行為，規(guī)定：“諸向?qū)m殿內(nèi)射，宮垣，徒二年；殿垣加一等。箭入者，各加一等；即箭入上閣者，絞；御在所者，斬。放彈及投瓦石者，各減一等�！钡藯l卻沒(méi)有規(guī)定射的箭、放的彈、投的瓦石沒(méi)有到達(dá)宮殿的怎么處罰，然而唐律卻沒(méi)有放過(guò)這種向?qū)m殿內(nèi)射箭、放彈、投瓦石而不及的行為，規(guī)定以“不應(yīng)為”進(jìn)行制裁。此條“疏議”說(shuō)：“若箭力應(yīng)及宮、殿而射不到者，從‘不應(yīng)為重’”，即要被杖八十；“據(jù)彈及投瓦石及宮殿方始得罪，如應(yīng)及不到，亦從‘不應(yīng)為重’上減一等”，即要被杖七十。
第二，得知期親以上親屬死亡而不馬上舉哀、選日再舉哀的行為�！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條打擊得知期親以上親屬死亡而不舉哀的行為，而且親等不同所用的刑罰也不同。它規(guī)定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”；“聞期親尊長(zhǎng)喪，匿不舉哀者，徒一年”；“大功以下尊長(zhǎng)，各迭減二等�！笨墒�，它卻沒(méi)有規(guī)定雖然沒(méi)有馬上舉哀，但以后選日再舉哀的行為也要受懲罰。不過(guò)，此條“疏議”則明指這種行為要按“不應(yīng)得為”來(lái)懲治，說(shuō)：“期親以上，不即舉哀，后雖舉訖，不可無(wú)罪，期以上從‘不應(yīng)得為重’；大功，從‘不應(yīng)得為輕’”，即分別要被杖八十，笞四十。
第三，在父母或丈夫的喪期內(nèi)，為其子女或其妻子作媒主婚的行為�！短坡墒枳h·戶(hù)婚》“居父母喪主婚”條制裁在父母的喪期里為其子女主婚的行為，規(guī)定：“諸居父母喪，與應(yīng)嫁娶人主婚者，杖一百�！比欢�，此條卻沒(méi)有規(guī)定，在丈夫的喪期內(nèi)為其妻子主婚、在父母的喪期內(nèi)為其子女作媒的行為�？墒牵藯l“疏議”則作了補(bǔ)充，用“不應(yīng)為”來(lái)制裁這兩種行為，說(shuō)：“若居夫喪，而與應(yīng)嫁娶人主婚者，律雖無(wú)文，從‘不應(yīng)為重’，合杖八十。其父母喪內(nèi)，為應(yīng)嫁娶人媒合，從‘不應(yīng)為重’，杖八十�！�
第四，擅自發(fā)兵九人以下的行為。《唐律疏議·擅興》“擅發(fā)兵”條嚴(yán)打擅自發(fā)兵十人以上的行為，規(guī)定：“諸擅發(fā)兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞�！笨墒牵藯l同樣沒(méi)有規(guī)定擅自發(fā)兵九人以下的行為是否也要打擊。不過(guò)，此條“疏議”則規(guī)定也要打擊這一行為，處罰的方法是“不應(yīng)為”，說(shuō)：“其擅發(fā)九人以下，律、令無(wú)文，當(dāng)‘不應(yīng)為從重’�！�
第五，口說(shuō)要逆、叛而無(wú)真憑實(shí)據(jù)的行為�！短坡墒枳h·賊盜》“口陳欲反之言”條懲罰口說(shuō)要反而無(wú)真憑實(shí)據(jù)的行為，規(guī)定：“諸口陳欲反之言，心無(wú)真實(shí)之計(jì)，而無(wú)狀可尋者，流二千里。”可見(jiàn)，此條只言要懲罰口說(shuō)要謀反的行為，而未及口說(shuō)要謀大逆，謀叛的行為。但是，口說(shuō)這兩種行為同樣要被懲罰，理由也是不“不應(yīng)為”。此條“疏議”說(shuō)：“若有口陳欲逆、叛之言，勘無(wú)真實(shí)之狀，律、令既無(wú)條制，各從‘不應(yīng)為重’�！�
第六，妄告他人其父母死亡的行為�！短坡墒枳h·詐偽》“父母死詐言余喪”條處罰官吏在父母死后詐稱(chēng)其他人死而不解官回家守喪的行為，規(guī)定：“諸父母死應(yīng)解官，詐言余喪不解者，徒二年半�！笨墒牵藯l還是沒(méi)有規(guī)定妄告他人其父母死亡的行為。然而，此條“疏議”同樣用“不應(yīng)為”的辦法處罰這一行為，說(shuō)：“忽有妄告，欲令舉哀，若論告者之情，為過(guò)不淺，律、令雖無(wú)正法，宜從‘不應(yīng)為重’科�！�
以上違反禮、理的行為都是一種不違律的行為，因?yàn)樵谔坡傻穆蓷l中都無(wú)明文規(guī)定，正如上述“疏議”中所講的：“律雖無(wú)文”，“律、令既無(wú)條制”，“律、令雖無(wú)正法”等等�？墒�，這些行為還是在唐律刑罰的處罰之中，這不能不說(shuō)是唐律網(wǎng)密的一種表現(xiàn)。在這里還須指出的是，以上的這些違禮、理不違律的行為都是通過(guò)“疏議”而被納入法網(wǎng)之中的，“疏議”不愧是加密唐律法網(wǎng)的一種重要手段。因?yàn)椋谔拼�，唐律中“疏議”的內(nèi)容與律文具有同等的法律效力，而且“斷獄者皆引疏（議）分析之�！雹�
三
以上唐律所要處罰的違反唐令、格、式和禮、理的行為，主要是一些在唐律內(nèi)本無(wú)明文規(guī)定的行為，即在唐律律條規(guī)定外的行為。除此以外，唐律還要用比附的方法，懲治那些律條無(wú)明文規(guī)定而又與相關(guān)條款有間接聯(lián)系的行為。就是說(shuō)，這些行為本不在唐律律文的規(guī)定之中，但唐律用比附的辦法也使其受到刑罰的處罰。這是唐律加密法網(wǎng)的又一種表現(xiàn)。由于這種行為較多，此處只能分類(lèi)舉例證之。
首先，原則比附。唐律的一般原則規(guī)定在“名例律”中，對(duì)除“名例律”外的其他十一律都有指導(dǎo)作用。當(dāng)有些律條無(wú)明文規(guī)定的行為也要被懲罰時(shí)，唐律就用原則來(lái)進(jìn)行比附，使其也歸到唐律的懲罰范圍之中�！短坡墒枳h·戶(hù)婚》“奴娶良人為妻”為嚴(yán)禁奴娶良人女的行為，規(guī)定：“諸與奴娶良人女為妻者，徒一年半；女家，減一等。離之�！钡藯l并無(wú)規(guī)定奴不能娶客女為妻的行為，而這種行為同樣應(yīng)在嚴(yán)禁之列，怎么辦？此條“疏議”用名例律中的規(guī)定加以比附，說(shuō)：“若有為奴娶客女為妻者，律雖無(wú)文，即須比例科斷，名例律：‘稱(chēng)部曲者，客女同’”，所以對(duì)這一行為的懲罰應(yīng)是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女減一等，合徒一年�！边�有，《唐律疏議·戶(hù)婚》“雜戶(hù)官戶(hù)與良人為婚”條中懲治的官戶(hù)私嫁女給良人的行為，也是“律無(wú)正文，并須依首從例”，即按名例律中的原則來(lái)懲治。
其次，定罪比附。有些行為本并不在唐律律條的規(guī)定范圍內(nèi)，可為了打擊這些行為，唐律用較為接近的罪名進(jìn)行比附，使其也受到制裁�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“越度緣邊關(guān)塞”條不準(zhǔn)有“越度”、“私與禁兵器”和“共為婚姻”的行為，規(guī)定：“諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取與者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私與禁兵器者，絞；共為婚姻者，流二千里�！笨墒牵藯l同樣沒(méi)有規(guī)定私與禁兵器及為婚姻的行為，然而這一行為仍沒(méi)逃脫唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法網(wǎng)。此條“疏議”說(shuō)：“若私與禁兵器及為婚姻，律無(wú)別文，得罪并同‘越度’、‘私與禁兵器’、‘共為婚姻’之罪�！奔窗催@些罪名受罰。還有，《唐律疏議·職制》“去官受舊官屬士庶饋”與條中的“其家口去訖，受饋餉者，律無(wú)罪名，若其乞索者，從‘因官挾勢(shì)乞索’之法”的規(guī)定也是如此。
再次，量刑比附。為了懲治某些唐律律條無(wú)明文規(guī)定的行為，唐律用量刑比附的辦法，使這些行為也未能逍遙律外，同樣也在它的懲治行列之中�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“攔入廟社及山陵兆域門(mén)”條禁止擅自進(jìn)入太廟、山陵門(mén)的行為，規(guī)定：“諸攔入太廟門(mén)及山陵兆域門(mén)者，徒二年；越垣者，徒三年�！贝藯l也沒(méi)有規(guī)定擅自進(jìn)入太廟室的行為。為了打擊這一行為，唐律用量刑比附的辦法進(jìn)行處理。此條“疏議”說(shuō)：“其入太廟室，即條無(wú)罪名，依下文‘廟減宮一等’之例，減御在所一等，流三千里�！边�有，《唐律疏議·衛(wèi)禁》“宮殿作罷不出”條中“若在上閣內(nèi)不出，律既無(wú)文”，“同御在所，合絞”的處罰也一樣。
最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只側(cè)重于定罪或量刑中的一個(gè)方面，以此一個(gè)方面來(lái)制裁律文無(wú)明文規(guī)定的一些行為。比附定罪量刑則是從定罪和量刑兩個(gè)方面同時(shí)來(lái)打擊一些律條無(wú)明文規(guī)定的行為，因此在這類(lèi)比附中，涉及到罪名和法定刑兩個(gè)方面。《唐律疏議·職制》“受人財(cái)為請(qǐng)求”條嚴(yán)懲官吏本人受賄的行為，規(guī)定：“諸受人財(cái)而為請(qǐng)求者，坐贓論加三等；監(jiān)臨勢(shì)要，準(zhǔn)枉法論。與財(cái)者，坐贓論減三等�！比欢藯l還是沒(méi)有規(guī)定代為其他官吏受賄的行為，不過(guò)這一行為通過(guò)定罪量刑比附還是受到了處罰。此條“疏議”說(shuō)：“其受所監(jiān)臨之財(cái)，為他司囑請(qǐng)，律無(wú)別文，止從坐贓加二等�！边@里的“坐贓”是個(gè)罪名，“加二等”是法定刑。還有，《唐律疏議·擅興》“鎮(zhèn)戍有犯”條中規(guī)定的“在鎮(zhèn)、戍中無(wú)有罪名者：各減征人二等”同樣如此。
可見(jiàn)，通過(guò)原則、定罪、量刑、定罪量刑比附等的辦法，又使大量律文本無(wú)明文規(guī)定的行為，再受到唐律的追究，其法網(wǎng)又進(jìn)一步加密了。
四
那么，唐律為什么要用以上各種途徑加密法網(wǎng)，以致密而不漏呢？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，唐律自己有過(guò)說(shuō)明。
唐律認(rèn)為，在制訂律文時(shí)，制訂者只能以一般情況和人為出發(fā)點(diǎn)，并以此來(lái)確定律文的內(nèi)容。因此，再好的律也不可能包羅萬(wàn)象，面面俱到，而總會(huì)有一些特殊情況無(wú)法預(yù)料，有一些危害社會(huì)的行為不在律文的規(guī)定之中，成為漏網(wǎng)之魚(yú)。正如《唐律疏議·賊盜》“以毒藥藥人”條“疏議”所講的：“律條簡(jiǎn)要，止為凡人生文�！币踩纭短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”所說(shuō)的：“雜犯輕罪，觸類(lèi)弘多，金科玉條，包羅難盡。”
但是，唐律又坦言，國(guó)家決不能讓這些漏網(wǎng)之魚(yú)逍遙律外，胡作非為。因此，有必要使用各種方法，擴(kuò)大唐律的適用范圍，稠密法網(wǎng)，以杜絕其僥幸心理，并使他們都能捉拿歸案，受到應(yīng)有的懲罰，而無(wú)疏漏。關(guān)于這一思想，唐律有過(guò)多次流露�！短坡墒枳h·賊盜》“親屬為人殺私和”條“疏議”講：“金科雖無(wú)節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無(wú)條，遂使獨(dú)為僥幸�！薄短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”又說(shuō)：“其有在律在令無(wú)有正條，若不輕重相明，無(wú)文可以比附”，因此，有必要“臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺缺”�！短坡墒枳h·計(jì)訟》“囚不得告舉他事”條“疏議”再次講：律無(wú)明文規(guī)定的，也要“依法推科”�？梢�(jiàn)，唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的這一思想完全吻合，也正是這一思想的直接體現(xiàn)。
唐律的這一思想與當(dāng)時(shí)唐統(tǒng)治階級(jí)成員主張要嚴(yán)懲罪犯，不能讓非份分子具有僥幸心理的思想完全一致。在唐律制訂、定本時(shí)期的唐統(tǒng)治階級(jí)成員大多主張要嚴(yán)打罪犯，并使那些非份分子打消犯罪不懲的僥幸心理，以此來(lái)維護(hù)治安，穩(wěn)定社會(huì)。貞觀(guān)時(shí)期的唐太宗、魏征等人都有這種思想。唐太宗認(rèn)為：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯憲章”，因此不能讓“愚人常冀僥幸，惟欲犯法，不能改過(guò)�！雹辔赫鲃t認(rèn)為，不嚴(yán)懲罪犯，社會(huì)治安沒(méi)有保障，說(shuō)：“小人之惡不懲，君子之善不勸，而望治安刑措，非所聞也�！雹嵋獓�(yán)懲罪犯并使非份分子不具犯罪的僥幸心理，使用疏的法網(wǎng)顯然是不夠的，相反卻需要密的法網(wǎng)�？梢赃@樣說(shuō)，唐律的法網(wǎng)密而不漏正是唐統(tǒng)治階級(jí)成員這種思想的產(chǎn)物。
唐統(tǒng)治階級(jí)成員的這種思想與以往封建統(tǒng)治者的重刑思想及其實(shí)踐有一定的相似之處。重刑思想主要包含兩個(gè)方面，一是法網(wǎng)要密，二是用刑要重。唐以前的許多統(tǒng)治者都主張用重刑治國(guó)。先秦時(shí)期的商鞅就認(rèn)為，治國(guó)只有用重刑，輕刑不足以成事。他說(shuō)：“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無(wú)從至矣。此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無(wú)從止矣。此謂治之于其亂也�！雹馇爻慕y(tǒng)治者把重刑推向極端，不僅用刑很重，而且法網(wǎng)亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之說(shuō)。⑾漢初統(tǒng)治者雖有“約法三章”的規(guī)定和約法省刑的措施，可以后法網(wǎng)還是不斷加密，以致在漢武帝時(shí)期形成了漢律六十篇，大大多于戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法經(jīng)和秦律的篇目數(shù)。魏晉南北朝時(shí)頒行律的篇目數(shù)雖少于漢律，但多數(shù)律的篇目數(shù)仍具一定規(guī)模，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的統(tǒng)治者認(rèn)為律的內(nèi)容少了就會(huì)出現(xiàn)罪漏的情況，即所謂的“篇少則文荒，文荒則事寡，事寡則罪漏�！雹凶锫┦欠饨ńy(tǒng)治者所不愿看到的事。可見(jiàn)，不讓罪漏、不使法網(wǎng)很疏似乎是封建統(tǒng)治者的一種共同意志，其根本目的是為了打擊犯罪、穩(wěn)定社會(huì)、長(zhǎng)治久安。
盡管戰(zhàn)國(guó)、秦朝的統(tǒng)治者與漢至唐的統(tǒng)治者都主張法網(wǎng)不可疏，但他們的治國(guó)方略卻不完全相同。戰(zhàn)國(guó)和秦朝的統(tǒng)治者一味用法，忽視禮教，以致法治走向極端，善法變成了惡法，百姓不堪忍受，最后秦朝僅兩世即亡。漢至唐的統(tǒng)治者總結(jié)了秦早亡的教訓(xùn)，改用禮法結(jié)合的治國(guó)方略，既重視禮教，又不忽視法制，兩者相輔相成，以致漢和唐兩朝都延續(xù)了較長(zhǎng)的時(shí)間。因此，戰(zhàn)國(guó)、秦朝統(tǒng)治者與漢至唐朝統(tǒng)治治國(guó)的區(qū)別主要在于治國(guó)方略上，而不在于對(duì)法網(wǎng)疏密的態(tài)度上。
唐朝的定本是在唐太宗貞觀(guān)時(shí)期。唐太宗的法制思想對(duì)唐律的制定應(yīng)有很大的影響。在唐律頒布前，他曾表達(dá)過(guò)國(guó)家的法律應(yīng)該“簡(jiǎn)約”思想，但這里的“簡(jiǎn)約”是指同一犯罪不要在多處作規(guī)定，以免“互文”，被人鉆空子，而不是法網(wǎng)要疏的意思。貞觀(guān)十年（公元637年）唐太宗曾對(duì)他的侍臣說(shuō)：“國(guó)家法令、惟須簡(jiǎn)約，不可一罪作數(shù)種條。格式既多，官人不能盡記，更生奸詐，若欲出罪即引輕條，若欲入罪即引重條。數(shù)變法者，實(shí)不益道理，宜令審細(xì)，毋使互文�！雹烟坡深C行以后，唐太宗關(guān)心的不是法網(wǎng)疏密的問(wèn)題，而是法官是否依唐律司法的問(wèn)題。貞觀(guān)十六年（公元643年）他曾對(duì)太理卿孫伏伽說(shuō)：“朕常問(wèn)法官刑罰輕重，每稱(chēng)法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司，利要?dú)⑷�，危人自達(dá)，以釣聲價(jià)，今之所憂(yōu)，正在此耳！深宜禁止，務(wù)在寬平。”⒁可見(jiàn)，唐太宗對(duì)唐律的法網(wǎng)不表示異議，也說(shuō)明唐律法網(wǎng)較密是出于他的本意。
《舊唐書(shū)·刑法志》載，貞觀(guān)律在武德律的基礎(chǔ)上，“凡削煩去蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)�！惫P者認(rèn)為，這句話(huà)告訴人們兩個(gè)方面的意思。第一方面是唐律的制訂者用比前人更高明的立法技術(shù)，刪去許多繁瑣的內(nèi)容，使律條更為明了。第二方面是以恤刑為原則，把許多重刑改為用輕刑，使有些原來(lái)適用于重刑的犯罪，現(xiàn)適用于輕刑。這兩個(gè)方面都不涉及使法網(wǎng)變疏的問(wèn)題，因此不能認(rèn)為“削煩去蠹”就意味著使唐律變得疏而不漏了。
綜上所述可見(jiàn)，唐律不是一部疏而不漏的法典，相反，卻是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功績(jī)?cè)谟�，用較高的立法技術(shù)，使唐律的律條簡(jiǎn)明化，同時(shí)又不使它的法網(wǎng)變疏，乃致有些罪犯成為漏網(wǎng)之魚(yú)。至于加密法網(wǎng)方法那是多樣的，其中包括：違反唐令、格、式的行為要依唐律被罰；有些違犯禮、理而律條無(wú)明文規(guī)定的行為也要被罰；用比附的辦法亦使有些律條無(wú)明文規(guī)定的行為也一起被罰等等。
①[日]仁井田升著，票勁等譯：《唐令拾遺》，第566頁(yè)，長(zhǎng)春出版社，1989年版。
②參見(jiàn)：劉俊文著《敦煌吐魯番唐代法制文書(shū)考釋》，第270——273頁(yè)，中華書(shū)局，1989年版。
③《敦煌吐魯番唐代法制文書(shū)考釋》，第326頁(yè)。
④《敦煌吐魯番唐代法制文書(shū)考釋》，第247、252頁(yè)。
⑤《舊唐書(shū)·刑法志》記載說(shuō)，唐太宗貞觀(guān)時(shí)期制定的唐令有一千五百九十條，共三十卷，即“定令一千五百九十條，為三十卷�！边@一數(shù)字比《唐六典·刑部》記載的數(shù)字稍多。
⑥《大唐開(kāi)元禮》有《四庫(kù)全書(shū)》本和清光緒十二年（公元1887年）公善堂校刊本，現(xiàn)有中華書(shū)局1990年版。
⑦《舊唐書(shū)、刑法志》。
⑧《貞觀(guān)政要·赦令第三十二》。
⑨《貞觀(guān)政要·刑法第三十一》。
⑩《商君書(shū)·說(shuō)民》。
⑾《鹽鐵論·刑德》。
⑿《晉書(shū)·刑法志》。
⒀《貞觀(guān)政要·赦令第三十二》。
⒁《貞觀(guān)政要·刑法第三十一》。
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