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現(xiàn) 代 法 制 中 的 弱 者 保 護(hù)
</Script> 洪艷蓉[內(nèi)容提要]
弱者保護(hù)是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。作為"特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方"的弱者，其身份不同于等級身份，具有身份的多重性、法定性 、移動性、例外性、獨立性和社會性的特點。弱者保護(hù)法律實踐的意義體現(xiàn)在對傳統(tǒng)民法三原則的時代"沖擊"、對刑法理性的情理"補充"和對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"三方面。隨著新世紀(jì)的到來，在我國的法治實現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。
[關(guān)鍵詞] 弱者 身份 保護(hù) 時代意義
現(xiàn)代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導(dǎo)基本人權(quán)，使國家權(quán)力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護(hù)，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權(quán)保障的標(biāo)桿，極大地推動了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步。但科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護(hù)天平的傾斜！"進(jìn)步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動"①，弱者身份這一具體人格的出現(xiàn)，是動搖了近代以來法律維護(hù)平等的基礎(chǔ)，還是法律適應(yīng)現(xiàn)實生活需要的因應(yīng)之舉？對此我們應(yīng)有理性的認(rèn)識。
一、弱者身份的含義與特點
強弱的分化是社會發(fā)展的結(jié)果，而弱者保護(hù)則是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。在法律領(lǐng)域倡導(dǎo)弱者保護(hù)，應(yīng)以界定弱者身份為其邏輯起點和核心。法律以一定社會關(guān)系為調(diào)整對象，強者與弱者相對稱，因此針對現(xiàn)實生活中情形各異的弱者，筆者認(rèn)為可將其含義界定為"特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關(guān)系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護(hù)，只有在特定的社會關(guān)系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應(yīng)是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標(biāo)準(zhǔn)：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優(yōu)勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導(dǎo)致零收益甚至負(fù)收益；2、處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現(xiàn)實中不具備條件或?qū)?dǎo)致其所處的社會關(guān)系完全改變。
弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實行一體保護(hù)基礎(chǔ)上考察現(xiàn)實生活，旨在維護(hù)社會實質(zhì)正義的制度安排。弱者身份的出現(xiàn)，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現(xiàn)代社會的物質(zhì)生活條件，具有自身的特點：
1、身份的多重性。現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。
3、身份的移動性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉(zhuǎn)移給后代人。
4、身份的例外性�，F(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護(hù)為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴(yán)格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現(xiàn)象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權(quán)利義務(wù)不一的等級②。
5、身份的獨立性。現(xiàn)代社會強調(diào)個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團(tuán)體的成員，"他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令"①。
6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會實質(zhì)公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關(guān)系，是為了維護(hù)等級差別和上層等級的特權(quán)。
二、弱者保護(hù)法律實踐的時代意義
（一）對傳統(tǒng)民法三原則的時代"沖擊"
民法是"經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則"②。作為私法領(lǐng)域自由表征的民法在反封建歷史進(jìn)程中確立了所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責(zé)任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護(hù)的基礎(chǔ)上建立起來的，因而三大原則適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領(lǐng)域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎(chǔ)，使民法價值取向逐漸由形式公平向?qū)嵸|(zhì)公平演進(jìn)：
1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規(guī)范日漸增多，沖擊了強調(diào)人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保護(hù)法和消費者權(quán)益保護(hù)法的出現(xiàn)；
2、對弱者的保護(hù)使民法拓展弱者的權(quán)利，限制財產(chǎn)權(quán)的行使，沖擊了遵循所有權(quán)絕對、權(quán)利義務(wù)相一致的民法傳統(tǒng)。如遺產(chǎn)繼承中對胎兒應(yīng)繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護(hù)小股東權(quán)益的制度，保障民事實體權(quán)利實現(xiàn)的民事訴訟中對追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的當(dāng)事人財產(chǎn)的裁定先予執(zhí)行制度，消費者權(quán)益保護(hù)法中對消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的專章規(guī)定；
3、對弱者的保護(hù)使國家力量介入經(jīng)濟(jì)生活，合同強制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預(yù)市民生活的民法傳統(tǒng)。如勞動合同中勞保條款的硬性規(guī)定，個人勞動合同標(biāo)準(zhǔn)不低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)，格式合同中不利于弱者的免責(zé)條款的嚴(yán)格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利于弱者的一種的規(guī)定；
4、對弱者的保護(hù)使民法引進(jìn)了無過錯責(zé)任作為過錯責(zé)任的補充，沖擊了責(zé)任自負(fù)的民法傳統(tǒng)。如產(chǎn)品侵權(quán)中嚴(yán)格責(zé)任的確立，特殊侵權(quán)中舉證責(zé)任的倒置。
（二）對刑法理性的情理"補充"
長期以來，刑法以嚴(yán)刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在現(xiàn)代社會它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最后的堅強盾牌。弱者保護(hù)的滲入， 使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發(fā)了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎(chǔ)，這可體現(xiàn)于：
1、法律援助制度的設(shè)立使沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費用的當(dāng)事人能獲得具有專業(yè)知識與經(jīng)驗的律師的協(xié)助，在與處于優(yōu)勢的檢察機關(guān)、公安機關(guān)的對抗中維護(hù)自身權(quán)益；
2、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險制度的設(shè)立及承擔(dān)責(zé)任條件的相應(yīng)寬泛標(biāo)準(zhǔn)，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性
3、保障刑法目的實現(xiàn)的刑事訴訟法中律師提前介入的規(guī)定，彌補了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據(jù)、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強者地位的司法機關(guān)的不公正處理，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益；
4、定罪量刑上法定、酌定情節(jié)的考慮和綜合地區(qū)發(fā)展水平確定財產(chǎn)犯罪定罪量刑數(shù)額，使法官的自由裁量權(quán)在守法的范圍 內(nèi)有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；
5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進(jìn)行和對犯罪分子判處罰金、沒收財產(chǎn)時，民事賠償費用的先行支付都體現(xiàn)了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護(hù)。
(三)對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"
國家權(quán)力來自人民的授權(quán)，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內(nèi)合理地運用國家權(quán)力，一直是行政法的核心內(nèi)容。權(quán)力不受到制約，必將產(chǎn)生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經(jīng)濟(jì)條件下，還國家權(quán)力"來自于民，服務(wù)于民"的本來面目，協(xié)調(diào)國家利益與個人利益，在為國家權(quán)力制定合理的運行規(guī)則過程中調(diào)整行政權(quán)力高高在上的態(tài)勢則是現(xiàn)代法治國家的應(yīng)有之義，體現(xiàn)在行政法的變遷上，可歸為：
1、國家賠償法的出現(xiàn)，承認(rèn)國家作為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w，使在國家權(quán)力運行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復(fù)；
2、賦予行政管理相對人行政復(fù)議權(quán)，復(fù)議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護(hù)了處于弱者地位的民眾的利益；
3、設(shè)立行政訴訟程序，強制行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；
4、強調(diào)政務(wù)公開，提高行政權(quán)運行的透明度，聘請社會監(jiān)督員，加大行政監(jiān)督力度，極大避免了行政權(quán)的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。
三、弱者保護(hù)的時代要求
弱者的出現(xiàn)根源于現(xiàn)代物質(zhì)生活條件，包含著因社會生活團(tuán)體化，經(jīng)濟(jì)實力雄厚的壟斷組織大量涌現(xiàn)；因科技迅猛發(fā)展，社會化大生產(chǎn)和全球統(tǒng)一市場的形成、深化；因國家力量日益增強而制衡相對失調(diào)所導(dǎo)致的個人在社會生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現(xiàn)為（一）經(jīng)濟(jì)劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業(yè)集團(tuán)；（二 ）專業(yè)技術(shù)劣勢，如消費者與產(chǎn)品制造商對產(chǎn)品技術(shù)性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認(rèn)技術(shù)；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業(yè)人員，小股東與擔(dān)任公司董事的大股東；（四）權(quán)力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關(guān)系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區(qū)劣勢，如經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)公民與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)公民，不享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民與享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民。隨著新世紀(jì)的到來，知識經(jīng)濟(jì)日益占據(jù)主導(dǎo)地位，社會生活不斷深化，除原有的強弱者優(yōu)劣勢繼續(xù)存在并在表現(xiàn)形式、對比力度等方面發(fā)生變化外，必然會出現(xiàn)許多新類型的弱者，如在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，在公害領(lǐng)域。因而如果說新世紀(jì)的到來是人類更為進(jìn)步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質(zhì)公平對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且也意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟(jì)。"法的關(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系"①，對于立法者而言， 要洞察現(xiàn)實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護(hù)措施，付諸立法實踐；對于執(zhí)法者，要全面地執(zhí)行法律，使弱者保護(hù)的法律規(guī)定得以實現(xiàn)；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規(guī)定的法律漏洞，應(yīng)運用公平原則依法行使自由裁量權(quán)，盡量維護(hù)弱者的利益。在我國的法治實現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。
（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）
① （英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第97頁；
②梁治平：《身份社會與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；
① （英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第176頁；
② 《馬克思恩格斯選集》，第4卷，第248頁。
① 《馬克思恩格斯全集》，第3卷，第8頁。
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