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法理學(xué)的基本使命和作用
</Script> 2000年9月28日 13:30 劉星--一個(gè)疑問和重述
一般認(rèn)為，法理學(xué)的基本使命和作用是研究法律現(xiàn)象中帶有普遍性質(zhì)的問題（比如法律的性質(zhì)、基本特征、法律的起源），以及在宏觀上法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的彼此關(guān)系的問題（比如法律與政治、法律與道德、法律與文化的關(guān)系），并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)一個(gè)理論范式的框架，提供一個(gè)可以客觀描述的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律圖景。這樣一種看法大體占據(jù)著我國(guó)目前法理學(xué)研究的主導(dǎo)地位①。
從學(xué)術(shù)歷史譜系上看，這種看法深受近代自然科學(xué)研究范式的影響。從十八世紀(jì)末十九世紀(jì)初開始，近代自然科學(xué)的強(qiáng)勁發(fā)展刺激了法理學(xué)研究觀念的實(shí)證轉(zhuǎn)向。人們感覺，法理學(xué)研究可以而且應(yīng)該像近代自然科學(xué)那樣客觀中立地研究社會(huì)中的法律現(xiàn)象，可以而且應(yīng)該建構(gòu)一個(gè)超越具體社會(huì)語境的"法律科學(xué)"②。
這種看法的一個(gè)預(yù)設(shè)前提是：法理學(xué)研究主體可以站在一個(gè)不受自己"前見"和價(jià)值判斷影響的立場(chǎng)上，客觀中立地觀察法律現(xiàn)象。這種看法當(dāng)然不排斥法理學(xué)研究主體可以而且應(yīng)該提出實(shí)踐色彩的"規(guī)范性質(zhì)"（normative）的價(jià)值觀念（比如主張社會(huì)應(yīng)該建構(gòu)何種法律秩序），但是，它顯然認(rèn)為，"規(guī)范性質(zhì)"的價(jià)值觀念可以和"描述性質(zhì)"（descriptive）的觀察觀念相脫離③。換言之，觀察判斷可以和價(jià)值判斷分為不同的階段，而且，觀察判斷獨(dú)自得出的結(jié)論可以是超越具體時(shí)空或曰具體社會(huì)語境的。
我認(rèn)為，法理學(xué)參照近代自然科學(xué)而來的這種"科學(xué)主義"，可能是有問題的，甚至誤導(dǎo)了法理學(xué)的基本使命和作用。
闡釋學(xué)的研究④已經(jīng)大體表明，法理學(xué)研究不可能不受研究主體的"前見"的影響。在說明、描述、解釋研究對(duì)象時(shí)，研究主體已經(jīng)是在依賴自己以往獲得的"理論預(yù)設(shè)"、"歷史經(jīng)驗(yàn)感受"等等。換言之，這種"理論預(yù)設(shè)"、"歷史經(jīng)驗(yàn)感受"之類的"前見"的內(nèi)容，總在制約著研究主體的觀察和分析⑤。法理學(xué)研究者所以成為一名法理學(xué)研究者，正在于他（她）已具有了一定的習(xí)得而來的"法理學(xué)知識(shí)"，以及具有了一定的"人們稱之為法律現(xiàn)象"的歷史經(jīng)驗(yàn)感受。當(dāng)然，研究者可以反省自己的"前見"。但是，不幸的是這種反省同樣依賴另外一種"前見"。因?yàn)椋芯空哌M(jìn)行理論推論的時(shí)候必須而且只能依賴另外一部分理論。這就如同研究者描述一個(gè)語詞時(shí)必須而且只能依賴另外一些語詞�？茖W(xué)哲學(xué)的研究從另一角度表明，自然科學(xué)的研究實(shí)際上存在"觀察滲透理論"的特征，自然科學(xué)的研究不會(huì)也不可能不在一定的"科學(xué)知識(shí)"的前提條件之下展開和推進(jìn)⑥。自然科學(xué)尚且如此，遑論作為社會(huì)科學(xué)的法理學(xué)？這意味著，應(yīng)該坦承法理學(xué)研究中的因"前見"而產(chǎn)生的"偏見"（這里不含貶義）。這種"偏見"不是也不可能是超越他者的絕對(duì)真理。因?yàn)椋?前見"也是歷史形成的，是社會(huì)語境化的（這是說，它也是受另外的"前見"而形成的偏見的影響）。這決定了法理學(xué)研究者的"觀察判斷"研究是歷史的、社會(huì)語境化的，而不可能超越時(shí)空從而放之四海而皆準(zhǔn)。
法理學(xué)中的"科學(xué)主義"時(shí)常具有一種學(xué)術(shù)策略：匯集所有人們用"法律"一詞加以描述的社會(huì)對(duì)象，對(duì)之進(jìn)行概括和分析，從而得出一個(gè)研究法律現(xiàn)象的客觀出發(fā)點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)一個(gè)超越具體社會(huì)語境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理論⑦。自然，對(duì)于"科學(xué)主義"意念極為濃重的法理學(xué)而言，這個(gè)出發(fā)點(diǎn)是十分必要的，失其便不能開辟法理學(xué)的學(xué)科進(jìn)路，建構(gòu)法理學(xué)的理論大廈。然而，這種策略忽視了一個(gè)重要現(xiàn)象，即社會(huì)中時(shí)常存在著"法律爭(zhēng)議"。這種爭(zhēng)議不僅發(fā)生在研究者之間的理論爭(zhēng)論中（這是次要的），而且還存在于廣泛的社會(huì)實(shí)踐主體的實(shí)踐中（這是更為重要的）。因?yàn)樯鐣?huì)資源的相對(duì)稀缺，也因?yàn)槿藗冋蔚赖聝r(jià)值觀念的差異，"法律爭(zhēng)議"難以避免。"法律爭(zhēng)議"的存在決定了人們?cè)谏鐣?huì)中尤其是法律實(shí)踐中，不可能在同一意義上使用"法律"一詞⑧。比如，在具體案件中，有人會(huì)主張"法律"一詞所指的內(nèi)容包括了"立法者意圖"，而有人則會(huì)堅(jiān)持"法律"一詞僅指正式文字化的權(quán)威規(guī)則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實(shí)上，實(shí)踐主體自然傾向于站在自己的實(shí)踐立場(chǎng)、政治道德立場(chǎng)賦予"法律"一詞不同的意義。即便"法律科學(xué)"宣布找到了人們最為常用的"法律"一詞的用法，實(shí)踐中的主體依然會(huì)堅(jiān)持自己的"法律偏見"。
法律爭(zhēng)議的存在，對(duì)"科學(xué)主義"的學(xué)術(shù)策略，意味著兩方面的潛層顛覆。其一，爭(zhēng)議時(shí)常"破壞"了所謂的法律語詞的通常用法，使其處于變動(dòng)不居之中。其二，變動(dòng)不居使法律語詞的通常用法會(huì)發(fā)生范式的變化，即一個(gè)時(shí)期一個(gè)地方會(huì)有一種用法，另一時(shí)期另一地方甚至同一地方會(huì)有不同用法。接下來，這兩方面又左右了法理學(xué)研究者的觀察"視域"⑨。進(jìn)而言之，這又意味著法理學(xué)研究者建立的理論模型不可避免地語境化，即受當(dāng)下社會(huì)存在（人們使用法律一詞的方式）的影響。這在另一方面也說明了法理學(xué)研究者的"觀察判斷"研究的內(nèi)容與結(jié)論，是歷史的，社會(huì)語境化的，而且在價(jià)值觀念意義上也是不可能客觀中立的。
就價(jià)值觀念意義上是否可能客觀中立而言，法理學(xué)研究者可以宣稱，自己在研究時(shí)決不牽涉利益愿望、政治道德觀念等價(jià)值內(nèi)容。但是，研究者這類"自覺"依然不等于也無法決定研究出來的理論內(nèi)容，沒有價(jià)值判斷的內(nèi)容。如下分析可以進(jìn)一步說明這一點(diǎn)。
實(shí)踐中的社會(huì)爭(zhēng)議角色提出的"法律意見"，可以分為兩個(gè)部分。一個(gè)部分是有關(guān)"具體法律觀念"的，另一部分是有關(guān)"一般法律觀念"的。"具體"是指法律的具體內(nèi)容，比如法律在合同、婚姻、繼承等方面的具體內(nèi)容。"一般"是指法律的一般概括性觀念，比如認(rèn)為法律的一般概念是什么。實(shí)際上，主張具體法律內(nèi)容是什么以及在哪里，已經(jīng)意味主張了一個(gè)一般法律觀念。例如，認(rèn)為應(yīng)該在《合同法》的規(guī)定中尋找合同是否具有法律效力的依據(jù)，便是認(rèn)為《合同法》一類的文字規(guī)定是法律（這是一般法律觀念）。與此不同，認(rèn)為不僅應(yīng)該在《合同法》的文字中，而且應(yīng)該依據(jù)民間的商業(yè)慣例中，來確定合同是否具有法律效力，便是認(rèn)為不僅《合同法》的文字而且民間的商業(yè)慣例，都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的，所以不同，恰是時(shí)常因?yàn)槔嬖竿约罢蔚赖掠^念的不同。從政治道德觀念上看，堅(jiān)持《合同法》文字的法律效力意義，是因?yàn)檎J(rèn)為"文字法律"的價(jià)值意義不可忽視，認(rèn)為它可以帶來規(guī)則的明確性和可預(yù)測(cè)性，從而更好地使人們有效地安排自己的行為計(jì)劃。而堅(jiān)持民間的商業(yè)慣例也具有法律效力的意義，是因?yàn)檎J(rèn)為法律規(guī)則應(yīng)該和民眾自然形成的規(guī)則行為相契相合，認(rèn)為商業(yè)慣例有益于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)帶來更多的效率和效益。
能夠發(fā)現(xiàn)（這是十分關(guān)鍵的），社會(huì)爭(zhēng)議角色提出的這樣一類"一般法律觀念"放在法理學(xué)研究的領(lǐng)域內(nèi)，正是法律理論。他（她）們的"一般法律觀念"和法理學(xué)研究者的"一般法律觀念"，其內(nèi)在肌理和紋路是一致的。只是一個(gè)沒有清晰地用理論表達(dá)出來，一個(gè)表達(dá)出來而已。因此，認(rèn)定受制于利益愿望、政治道德觀念影響的實(shí)踐者的"一般法律觀念"帶有價(jià)值內(nèi)容，也就意味著法理學(xué)研究者的"一般法律理論"潛在地受染了價(jià)值色彩。我們畢竟可以看出，法理學(xué)研究者的"一般法律理論"實(shí)際上是實(shí)踐中社會(huì)爭(zhēng)議角色的"一般法律觀念"的系統(tǒng)化和學(xué)理化。
因此，無論法理學(xué)研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益愿望、政治道德觀念等價(jià)值內(nèi)容，其所建構(gòu)的法學(xué)理論的內(nèi)容依然包含了價(jià)值立場(chǎng)。
由此觀之，法理學(xué)的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不應(yīng)該在于建立一個(gè)客觀中立的超越具體歷史社會(huì)語境的抽象理論。實(shí)際上，其基本使命和作用正在于在具體歷史的社會(huì)語境中建立一個(gè)適時(shí)適勢(shì)的表達(dá)當(dāng)下普遍較為有益的價(jià)值姿態(tài)（這些價(jià)值是會(huì)發(fā)生變化的）的法律理論模式。它具有實(shí)踐性，而且是法律實(shí)踐的話語推動(dòng)器，其目的應(yīng)該在于建立一個(gè)具體社會(huì)語境中大多數(shù)人希望的法律秩序。
從反向來說，如果認(rèn)為法理學(xué)研究可以建立一個(gè)超越具體社會(huì)語境的普遍理論，而且這種理論具有自然科學(xué)那樣的科學(xué)性，那么，無形中就會(huì)在價(jià)值氣氛極為濃重的政治法律領(lǐng)域內(nèi)建立一個(gè)值得懷疑的"霸權(quán)話語"，并通過法學(xué)滲入實(shí)踐的方式，在法律實(shí)踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價(jià)值的意義，破壞法理學(xué)推動(dòng)法律觀念及法律價(jià)值對(duì)話的機(jī)制，破壞具體社會(huì)語境中的法律依賴民主的政治基礎(chǔ)。
①參見我國(guó)目前主要的法理學(xué)教科書及一般性的相關(guān)論文。當(dāng)然，它們的具體表述有時(shí)是有區(qū)別的。另外，正如國(guó)內(nèi)許多學(xué)者介紹和引用的那樣，20世紀(jì)中葉此種比較典型的表述之一見于美國(guó)學(xué)者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.
②參見英國(guó)學(xué)者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.
③比如英國(guó)學(xué)者Jeremy Bentham認(rèn)為，法理學(xué)可以分為"說明性"法理學(xué)和"評(píng)價(jià)性"法理學(xué)，前者解決的問題是"法律是什么"，后者解決的問題是"法律應(yīng)當(dāng)是什么"。見Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英國(guó)學(xué)者John Austin也說過："法律的存在與其功過完全分屬兩個(gè)不同的問題。"見John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.
④這里指一般性的哲學(xué)闡釋學(xué)，尤其是德國(guó)學(xué)者伽達(dá)默爾的理論。這種闡釋學(xué)認(rèn)為：對(duì)文本（文本不僅指文字文本，而且包括了諸如社會(huì)現(xiàn)象等等之類的閱讀對(duì)象）的解釋，必然會(huì)受闡釋者的"前見"影響，這不僅是不可避免的，而且是合理的。參見伽達(dá)默爾：《真理與方法》（下卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，頁678。
⑤最明顯的例子是在英美國(guó)家語境中，"法院判例是法律的一部分"成為法理學(xué)學(xué)者研究的"理論預(yù)設(shè)"和"歷史經(jīng)驗(yàn)感受"之一，而在中國(guó)語境中沒有成為。
⑥參見美國(guó)學(xué)者N·R·漢森：《發(fā)現(xiàn)的模式》，邢新力譯，中國(guó)國(guó)際廣播出版社1988年版，頁22；另見英國(guó)學(xué)者卡爾·波普爾：《科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論》，紀(jì)樹立譯，三聯(lián)書店1987年版，頁254。
⑦中國(guó)學(xué)者一般沒有這樣的明確表述，但是他（她）們都贊同了實(shí)證方法的必要性，從而暗含了這樣的學(xué)術(shù)策略。參見目前主要的法理學(xué)教科書以及有關(guān)的一般性研究論文。另英國(guó)學(xué)者Herbert Hart和美籍奧地利學(xué)者漢斯·凱爾森明確認(rèn)為，研究法律的基點(diǎn)正是"法律"一詞的通常用法以及該詞所指的對(duì)象。參見Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；漢斯·凱爾森：《法律與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，頁4。
⑧參見美國(guó)學(xué)者Ronald Dworkin: Law's Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986. pp. 4-44.
⑨因?yàn)閷?shí)證的法理學(xué)研究者總是觀察現(xiàn)實(shí)中人們?nèi)绾芜\(yùn)用"法律"詞語來進(jìn)行理論抽象的。
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