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論澳門(mén)的締約前過(guò)失 _ 德國(guó)法學(xué)的貢獻(xiàn)
</Script> 立法者與法官在按良好的法理去創(chuàng)造法律進(jìn)步的活動(dòng)時(shí)，必須具備三項(xiàng)條件，"即，（1）所提出的規(guī)則能適用于一定的案件類(lèi)型（Falltypus）。（2）法律要件與法律效果的結(jié)合，系基于法律上的考慮，旨在實(shí)踐一項(xiàng)實(shí)體的法律原則（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所創(chuàng)造的規(guī)則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無(wú)間，以維護(hù)法律秩序內(nèi)在的一致性"- 卡爾· 拉倫茨 （Karl Larenz）, 《法官造法的成功特征》，1965版,第 13頁(yè)下。.
目錄
第一節(jié)、導(dǎo)論
第二節(jié)、學(xué)說(shuō)的產(chǎn)生、概念的界定及其歸屬
第三節(jié)、締約過(guò)失的三大案例群
第四節(jié) CiC的構(gòu)成要件
第五節(jié) 結(jié)論
一、導(dǎo)論
拉倫茨認(rèn)為立法與法官所創(chuàng)造的規(guī)則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無(wú)間，以維護(hù)法律秩序內(nèi)在的一致性。在第一與第二部分中我們來(lái)討論締約過(guò)失是否符合以上的標(biāo)準(zhǔn)。
因合同形成階段之過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)呢?zé)任，這早已在德國(guó)的司法判例與學(xué)說(shuō)文獻(xiàn)中得到認(rèn)可。以前德國(guó)將其視為習(xí)慣法，在新的債法（第311第二款，第241第二款）中作了明文規(guī)定。澳門(mén)民法典第二百一十九條 （在合同形成階段之過(guò)錯(cuò)）規(guī)定:“一、一人為訂立合同而與他人磋商，應(yīng)在合同之準(zhǔn)備及形成階段內(nèi)按善意規(guī)則行事，否則須對(duì)因其過(guò)錯(cuò)而使他人遭受之損害負(fù)責(zé)。二、上述責(zé)任按第四百九十一條 規(guī)定完成時(shí)效”。它是指在契約未成立時(shí)，一方當(dāng)事人在締約過(guò)程中違反了從特別的義務(wù)關(guān)系(besonderes Pflichtverhaelt -nis)中產(chǎn)生的行為義務(wù)，致使他方蒙受損失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事的損害賠償責(zé)任。是對(duì)傳統(tǒng)民法理論和制度留下一個(gè)缺口的補(bǔ)充。
眾說(shuō)周知，傳統(tǒng)民法理論和制度中的債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生限于因合同的締結(jié)及限于通過(guò)單方的法律行為 和基于法律的關(guān)于侵權(quán), 不當(dāng)?shù)美? 無(wú)因管理等的明文規(guī)定。 但在對(duì)合同債務(wù)與法律明文規(guī)定的債務(wù)劃定了界限的同時(shí)卻留下一個(gè)問(wèn)號(hào)：即，在契約未成立時(shí)，一方當(dāng)事人在締約過(guò)程中違反了特別義務(wù)關(guān)系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中的行為義務(wù)時(shí)，應(yīng)如何處理？比如：外商與某中國(guó)公司有長(zhǎng)期業(yè)務(wù)關(guān)系，并正在談判簽定一買(mǎi)賣(mài)合同，外方希望中方到國(guó)外作進(jìn)一步談判并簽定一買(mǎi)賣(mài)合同，但當(dāng)中國(guó)公司代表到了國(guó)外后，此外商無(wú)故不來(lái)參加談判，此代表在等待無(wú)望時(shí)，經(jīng)了解是因外商在一月前已與其它客戶簽定了這種買(mǎi)賣(mài)合同，卻又忘了讓秘書(shū)通知中方不必來(lái)國(guó)外。中方作為受害人在契約尚未成立時(shí)，受害人不能援用違約責(zé)任使有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任。由于對(duì)方與中國(guó)公司有長(zhǎng)期業(yè)務(wù)關(guān)系，并在談判簽定一買(mǎi)賣(mài)合同，理應(yīng)在與他方簽約后，即一月前通知中方不必來(lái)國(guó)外。中方問(wèn)：可否在根本沒(méi)有正式締約情況下賠償他所付的旅差費(fèi)。又如：甲要從乙那兒購(gòu)買(mǎi)寶馬轎車(chē)(BMW)，甲與乙同車(chē)并由乙來(lái)試車(chē)，由于乙的重大過(guò)失，寶馬轎車(chē)中途出現(xiàn)障礙，因是晚上，甲不得不從郊外坐出租車(chē)回家。與上述案例一樣，甲與乙不但無(wú)購(gòu)買(mǎi)寶馬轎車(chē)的合同，即：不能援用違約責(zé)任。而且由于乙也沒(méi)有損害甲的絕對(duì)權(quán)（如生命，健康，自由，財(cái)產(chǎn)等等），侵權(quán)行為法規(guī)定不足保護(hù)當(dāng)事人在締約階段的利益，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任不以當(dāng)事人之間存在任何信任關(guān)系為前提，而它保護(hù)的權(quán)益僅限于物權(quán)、人格權(quán)等絕對(duì)權(quán)而非信賴?yán)�，加上在此�?duì)方也無(wú)違反善良風(fēng)俗和相關(guān)法規(guī)之處，甲似乎無(wú)法提出賠償。但甲認(rèn)為這在法理上有缺陷，問(wèn)其昂貴的出租費(fèi)是否能從乙那兒獲得賠償。
這兒就提出了在合同之準(zhǔn)備及形成階段內(nèi)是否需要有規(guī)則和義務(wù)，即：締約過(guò)失責(zé)任問(wèn)題。立法者與法官在按良好的法理去創(chuàng)造法律進(jìn)步的活動(dòng)時(shí)，必須具備三項(xiàng)條件，"即，（1）所提出的規(guī)則能適用于一定的案件類(lèi)型（Falltypus）。（2）法律要件與法律效果的結(jié)合，系基于法律上的考慮，旨在實(shí)踐一項(xiàng)實(shí)體的法律原則（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所創(chuàng)造的規(guī)則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無(wú)間，以維護(hù)法律秩序內(nèi)在的一致性" ，臺(tái)大的王澤鑒教授認(rèn)為締約上過(guò)失制度的建立完全符合此三項(xiàng)原則。我認(rèn)為最為符合的是第3條原則。因?yàn)橛捎诰喖s過(guò)失責(zé)任是一種既不等同于違約責(zé)任，包括“積極侵害債權(quán)”（筆者認(rèn)為它實(shí)際上是一種締約后之過(guò)失，對(duì)此在對(duì)締約過(guò)失界定時(shí)將予以說(shuō)明） ，又不等同于侵權(quán)責(zé)任的特殊民事責(zé)任，需要在民法學(xué)中作出特別規(guī)范，是對(duì)傳統(tǒng)民法理論和制度留下一個(gè)缺口的補(bǔ)充，完全可納入契約上的基本理論體系。
澳門(mén)民法典第二百一十九條中的締約過(guò)失的概念應(yīng)如何界定呢？，即：如何與1.“積極侵害債權(quán)”；2. 意思表達(dá)的表達(dá)錯(cuò)誤；3. 表達(dá)的內(nèi)容錯(cuò)誤; 4. 性質(zhì)錯(cuò)誤; 5. 傳遞錯(cuò)誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯(cuò)誤等相區(qū)別？它在民法體系中的歸屬如何？尤其是它適用哪些一定的案件類(lèi)型（Falltypus）以及它的適用要件是什幺？無(wú)代理權(quán)的代理人責(zé)任的條款，以及事先的客觀給付不能條款等是締約過(guò)失責(zé)任立法形式中的特別規(guī)定，而澳門(mén)民法典第二百一十九條是締約過(guò)失責(zé)任的一般規(guī)定。兩者之間關(guān)系如何, 這些問(wèn)題在司法實(shí)踐與理論中具有重要意義，因而需加分析與研究。限于篇幅，筆者不揣谫陋，在此僅按個(gè)人的理解來(lái)對(duì)締約過(guò)失的內(nèi)涵加以界定，并在案例的適用類(lèi)型研究的基礎(chǔ)上，提出了適用的構(gòu)成要件，希望為律師及法官在分析案例時(shí)提供一個(gè)“法律公式”。
二、學(xué)說(shuō)的產(chǎn)生、概念的界定及其歸屬
對(duì)在合同之準(zhǔn)備及形成階段內(nèi)等類(lèi)似狀態(tài)中所產(chǎn)生的問(wèn)題的解決可追溯到羅馬法。 在締約過(guò)程中，一方應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方負(fù)有注意義務(wù)的案例在蓋尤斯（Gaio）《論行省告示》第10編中已有體現(xiàn)：“在看過(guò)土地之后，買(mǎi)賣(mài)契約締結(jié)之前，大風(fēng)將土地上種植的樹(shù)木吹倒了。人們也許會(huì)問(wèn)，這些樹(shù)木是否也應(yīng)當(dāng)交給買(mǎi)方呢？我認(rèn)為，不必交給買(mǎi)方——但是，如果買(mǎi)方并不知道樹(shù)木被吹倒，而賣(mài)方卻是知道的，然而并未將這點(diǎn)告知買(mǎi)方，那幺在締結(jié)契約時(shí)，就要對(duì)這些樹(shù)木進(jìn)行估價(jià)，以確定本來(lái)可以給買(mǎi)方帶來(lái)的利益”。但完整地首倡締約過(guò)失理論的是十九世紀(jì)中葉德國(guó)哥廷根著名法學(xué)家魯?shù)婪?封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)說(shuō)年報(bào)》第四卷上發(fā)表《締約過(guò)失,抑或無(wú)效或未臻完全的合同中的損害賠償》 一文中提出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)人契約上的積極義務(wù)范疇”�！安粌H是已存在的,而且是已在產(chǎn)生的合同關(guān)系必須置于過(guò)失規(guī)則保護(hù)之下。倘若未將合同交往以敏銳的方式將其置于這種保護(hù)之下, 那幺每個(gè)締約不免承受因他方的疏忽而成犧牲品的危險(xiǎn)"。 締約上的過(guò)失責(zé)任的確立是契約責(zé)任擴(kuò)張適用的結(jié)果，耶林肯定了當(dāng)事人因締約行為而產(chǎn)生了一種類(lèi)似契約的信賴關(guān)系，即，一方當(dāng)事人在締約過(guò)程中違反了從特別的義務(wù)關(guān)系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中產(chǎn)生的行為義務(wù)，而使之適用范圍不再局限于契約成立。
“culpa in contrahendo在德國(guó)首倡并發(fā)展，至今還處在最發(fā)達(dá)的地位，為該國(guó)法制的一項(xiàng)主要特色，對(duì)瑞、奧、希、日、法、意、葡 等國(guó)的判例學(xué)說(shuō)或立法判例亦有深遠(yuǎn)的影響 ”，當(dāng)然對(duì)日本、臺(tái)灣及中國(guó) 也有影響。但中國(guó)大陸包括澳門(mén)法學(xué)界習(xí)慣將Culpa in Controhendo （以下簡(jiǎn)稱(chēng)為 c.i.c）譯為締約（上之）過(guò)失，但從其本意及德國(guó)的司法實(shí)踐看均會(huì)有誤解。從c.i.c 的內(nèi)涵與適用條件著眼應(yīng)將締約上之過(guò)失理解為締約前之過(guò)失。因?yàn)榫蚦.i.c而言, 以下已合意的各種形式的情況并不包括在締約上過(guò)失之內(nèi), 比如: 1.“積極侵害債權(quán)”（筆者認(rèn)為它實(shí)際上是一種締約后之過(guò)失） ；2. 意思表達(dá)的表達(dá)錯(cuò)誤 (如將100萬(wàn)美元誤寫(xiě)或打印為1000萬(wàn)美元)；3. 表達(dá)的內(nèi)容錯(cuò)誤 （如: 投資方聲明投入3000萬(wàn)法郎并認(rèn)為應(yīng)投入的是法國(guó)法郎, 而接受投資方認(rèn)為是瑞士法郎）; 4. 性質(zhì)錯(cuò)誤 (如:認(rèn)為買(mǎi)了此技術(shù)能克隆,但此技術(shù)卻不能克隆); 5. 傳遞錯(cuò)誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯(cuò)誤。c.i.c產(chǎn)生于合同的準(zhǔn)備階段，即合同談判之時(shí), 是建立在前合同（Vorvertrag）的基礎(chǔ)上，不建立在已締約基礎(chǔ)上。盡管此處意思表達(dá)錯(cuò)誤等也是在合同前產(chǎn)生, 但并非在締約前發(fā)現(xiàn), 而是在締約后。 因而從其本意及德國(guó)、日本及臺(tái)灣的司法實(shí)踐著眼，上述提到的意思表達(dá)錯(cuò)誤等不應(yīng)歸屬于締約前之過(guò)失。之所以將締約上的過(guò)失理解為締約前的過(guò)失，是因?yàn)槠涓緵](méi)有正式締約,更為重要的是: 這樣的理解，才能與上述其它情形，尤其是與“積極侵害債權(quán)”（PFV） 不相混同,從而保證體系的嚴(yán)密。當(dāng)然，法律規(guī)定的具有締約前的過(guò)失原理的條款，比如無(wú)代理權(quán)的代理人責(zé)任的條款（§261 澳門(mén)民法典），以及事先的客觀給付不能條款（§395 （1）澳門(mén)民法典）會(huì)阻止C.I.C施展的余地。這是因?yàn)檩o助性原則（Subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法條有更具體規(guī)定的地方不能適用C.I.C的規(guī)定。而這并不影響cic的界定。在中國(guó)大陸由于沒(méi)有pvv與pfv的概念，所以常希望擴(kuò)大cic的適用范圍 。但是cic主要是指（不包括司法實(shí)踐中的例外）締約前的過(guò)失�！秾W(xué)說(shuō)匯編》的格言說(shuō)得好：“知法并非掌握其詞語(yǔ)，而是掌握含義和意圖”。（“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”） 。雖然由于約定俗成的緣故，締約上過(guò)失之稱(chēng)謂也只能順其自然了，難以改為締約前的過(guò)失，但我們可以從意圖中了解其真實(shí)的含義 。
除了從意圖中了解與界定締約過(guò)失的真實(shí)的含義外，還需對(duì)其歸屬加以研究。這是為了使所創(chuàng)造的Culpa in Controhendo規(guī)則能與已存的法律秩序與學(xué)說(shuō)融為一體，契合無(wú)間，以維護(hù)法律秩序內(nèi)在的一致性。在耶林提出締約過(guò)失責(zé)任這一著名學(xué)說(shuō)后，學(xué)者們紛紛對(duì)Culpa in Controhendo的歸屬加以研究，并發(fā)表不同的見(jiàn)解，以補(bǔ)充Culpa in Controhendo的規(guī)則。概括起來(lái)，有以下三種：
第一種認(rèn)為適用侵權(quán)行為說(shuō)或擴(kuò)展侵權(quán)行為法的適用說(shuō)。他們認(rèn)為所謂締約過(guò)失行為實(shí)際是一種侵權(quán)行為�？梢酝ㄟ^(guò)適用侵權(quán)行為法或擴(kuò)展侵權(quán)行為法來(lái)反映信賴?yán)鎿p失的賠償要求。
適用侵權(quán)行為法或擴(kuò)展侵權(quán)行為法來(lái)處理，筆者認(rèn)為還是比較保守，且難以解決問(wèn)題，因?yàn)樗麩o(wú)法保護(hù)“財(cái)產(chǎn)”本身。侵權(quán)行為法保護(hù)的，僅屬權(quán)利。 而且對(duì)相信合同有效成立而導(dǎo)致的信賴?yán)娴膯?wèn)題，除了違反善良風(fēng)俗和相關(guān)法規(guī)可以適用之外，在實(shí)踐中難以做出救濟(jì)。適用侵權(quán)行為法或擴(kuò)展侵權(quán)行為法來(lái)處理信賴?yán)娴膯?wèn)題在法理上是有疑問(wèn)的，也是有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)的。
第二種認(rèn)為信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，既非法律行為的請(qǐng)求權(quán)，也非侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)。而是基于法律直接規(guī)定的一種特殊的請(qǐng)求權(quán)，即， 布洛克所倡的法律規(guī)定說(shuō)。
筆者認(rèn)為，法律不一定在這個(gè)問(wèn)題上直接、具體地加以規(guī)定。德國(guó)民法典第242條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則僅是一個(gè)原則，締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)是德國(guó)民法典第242條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則。德國(guó)不少學(xué)者不認(rèn)為直接規(guī)定締約前的過(guò)失是必要的。它與其相對(duì)應(yīng)的 “積極侵害債權(quán)”（PFV） 均被視為一種特別行為義務(wù)，這種特別行為義務(wù)是以德國(guó)民法典第242條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則為法理基礎(chǔ)的習(xí)慣法。布洛克所倡導(dǎo)的法律規(guī)定說(shuō)似乎宜粗不易細(xì)。締約前的過(guò)失可將他作為一種習(xí)慣法、一種與其它許多特別義務(wù)一樣的習(xí)慣法，它是法官和教授對(duì)法典的判例與學(xué)理的補(bǔ)充，以適應(yīng)實(shí)踐上復(fù)雜情形。因而我認(rèn)為布洛克所倡的法律規(guī)定說(shuō)僅在這一點(diǎn)上對(duì)法的發(fā)展不一定有好處, 因?yàn)榉ㄊ且粋�(gè)活生生的現(xiàn)實(shí), 過(guò)細(xì)的、不夠抽象的法典會(huì)凍結(jié)法的自然延進(jìn)。
第三種，耶林本人提出法律的主張的是：締約過(guò)失的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人前合同的關(guān)系。另一位德國(guó)學(xué)者溫徹赫德更進(jìn)一步認(rèn)為信賴?yán)鎿p失是因違反了擔(dān)保義務(wù)而引起的。我認(rèn)為：實(shí)際上他們已將它歸屬于一種特別信任責(zé)任或特別行為義務(wù)。
筆者基本同意第三種意見(jiàn)。雖然契約尚未成立，但已產(chǎn)生前契約關(guān)系，也因此產(chǎn)生特別的行為義務(wù) ，它屬于違反前契約義務(wù)。這一學(xué)說(shuō)可把締約過(guò)失責(zé)任不混同于契約后的“積極侵害之債”（PositiveVertragsverletzung oder Positive Foderungsverletzung, 簡(jiǎn)稱(chēng)為 PVV 或PFV）。當(dāng)然締約過(guò)失在司法實(shí)踐中有一些擴(kuò)大適用的事實(shí)，即擴(kuò)大適用到合同締結(jié)后的情形，但這些情形不是締約過(guò)失的主要適用范圍， 它們僅僅是一個(gè)例外，它不能排除PVV的適用范圍。值得注意的問(wèn)題是: c.i.c是否涵蓋了物的瑕疵擔(dān)保。從物的瑕疵的責(zé)任擔(dān)保來(lái)看c.i.c似乎是涵蓋的, 因?yàn)槲锏某鲑u(mài)人應(yīng)向買(mǎi)受人擔(dān)保其物的危險(xiǎn)責(zé)任移轉(zhuǎn)給買(mǎi)受人時(shí), 無(wú)滅失或減少其價(jià)值或無(wú)其通常效用或契約預(yù)定效用的瑕疵, 并擔(dān)保其物在危險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移時(shí), 具有其所保證的品質(zhì)(質(zhì)物出賣(mài)不屬此范圍), 但是在法律上已有規(guī)定的就不行, 比如德國(guó)民法第459條中已有物的瑕疵的責(zé)任的條款, 因而c.i.c就不能涵蓋。
從歸屬角度，筆者認(rèn)為可以考慮將c.i.c歸屬于一種特別信任責(zé)任或特別行為義務(wù)。如它在其它的條件限定下，也即在只考慮利益責(zé)任時(shí)，c.i.c可稱(chēng)為有別于合同責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任之外的第三大責(zé)任 — 特別信任責(zé)任。但當(dāng)從另一角度推斷，是一種在合同締約前，雙方基于已經(jīng)認(rèn)真談判或商業(yè)性安排已具合同性意向時(shí)共同的，習(xí)慣上默認(rèn)的行為義務(wù)。比如，在投資合同締約前報(bào)告必要信息的義務(wù)，在企業(yè)合并與分立中的重大事項(xiàng)的闡明義務(wù)，在購(gòu)買(mǎi)常人難以了解的機(jī)器時(shí)，對(duì)其機(jī)器的性能有重大影響的內(nèi)容的描述義務(wù)等等。
當(dāng)然，C.I.C首先是一種習(xí)慣法 。它不但直接影響了大陸法國(guó)家, 也間接影響了英美法系國(guó)家在處理意向書(shū)（Letter of Intent）以及定心書(shū)（Letter of Comfort）或諒解備忘錄（Grundsatzvereinbarung）引起的法律責(zé)任時(shí)的見(jiàn)解 , 但這些與C.I.C相比，效力更低 。C.I.C的內(nèi)涵與歸屬將會(huì)在與英美法系國(guó)家的司法實(shí)踐的融通中有進(jìn)一步的發(fā)展。
上述對(duì)Culpa in Controhendo的學(xué)說(shuō)的產(chǎn)生、概念的界定及其歸屬的論述顯然還不等于對(duì)其案例進(jìn)行了分類(lèi)，更不能代替對(duì)其適用要件的具體及系統(tǒng)的研究。這種具體和系統(tǒng)的論述，有利于在誠(chéng)實(shí)信用原則與交易慣例背景下，正確理解澳門(mén)民法第219條中締約的過(guò)失，以正確地適用法律，保障交易安全。
三、 締約過(guò)失的三大案例群
對(duì)c.i.c的含義除了理論上的表述和跟其它相關(guān)法條的界定外, 還可以從案例群的角度加以具體化, 并以法律為依據(jù), 結(jié)合案例群的分析其適用構(gòu)成要件，也即拉倫茨所提出：一個(gè)規(guī)則的提出能適用于一定的案件類(lèi)型（Falltypus）。締約過(guò)失可表現(xiàn)在下列三大案例群中:
第一、阻礙有效合同的締約
也即通過(guò)應(yīng)受指責(zé)的行為來(lái)阻礙有效合同的締約。比如：故意不告知締約合同的審批要求及形式要件 ，或者是一方以違反善良風(fēng)俗的行為，促使本可締約的合同無(wú)效；或者從客觀上看合同的締約已無(wú)任何障礙 ， 但一方（甲）無(wú)故中斷與對(duì)方（乙）的談判。需要注意的是對(duì)故意不告知形式要件的,原告方除了引用締約過(guò)失外,更應(yīng)該訴被告非法利用形式要件,這樣對(duì)原告更有利, 因?yàn)樵婵梢砸蟊桓媛男泻贤?而不是僅僅得到適用締約過(guò)失時(shí)的信任賠償。
第二．以應(yīng)受指責(zé)的行為促使對(duì)方放棄合同的締約。比如在談判過(guò)程中，過(guò)錯(cuò)方以不作為或?qū)φ勁袠?biāo)的作出錯(cuò)誤的聲明，尤其是在企業(yè)合并與分立等重大問(wèn)題上采取隱瞞與不作為 , 以促使對(duì)方失望，主動(dòng)提出放棄合同締約。
第三．對(duì)人身健康，生命及財(cái)產(chǎn)的前合同式的保護(hù)義務(wù)。
這是德國(guó)民法典生效后，締約過(guò)失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比較著名。案情是：顧客去商店買(mǎi)東西，在商店中的打掃衛(wèi)生人員不慎將香蕉皮丟在地上，以至使一顧客滑倒，最終導(dǎo)致骨折。這當(dāng)中顧客與商店之間的法定的前合同式的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系已存在，店主為了這種買(mǎi)賣(mài)關(guān)系安排店員打掃，也是為了承擔(dān)保護(hù)顧客的義務(wù)。這里的c.i.c能夠彌補(bǔ)有關(guān)侵權(quán)條款的不足之處。因?yàn)榈曛魅缭谑芄腿说倪x任，并在其應(yīng)提供設(shè)備和工具器械或應(yīng)監(jiān)督事務(wù)的執(zhí)行時(shí)，對(duì)裝備和監(jiān)督已盡相當(dāng)注意的，或者縱然已盡相當(dāng)?shù)淖⒁庖搽y免發(fā)生損害者，在法律上店主不負(fù)賠償責(zé)任。而按c.i.c規(guī)范范圍，前合同關(guān)系是在顧客與店主之間發(fā)生，顧主難以推卸責(zé)任，也減輕了作為被傷害者的顧客的舉證責(zé)任。
四、 CiC的構(gòu)成要件
但是案例群對(duì)法律的運(yùn)用來(lái)說(shuō)僅僅是補(bǔ)充，我們還必須探求其適用的構(gòu)成要件，也即如拉倫茨所說(shuō)：立法者與法官在按良好的法理去創(chuàng)造法律進(jìn)步的活動(dòng)時(shí)，必須具備將法律要件與法律效果相結(jié)合，并基于法律上的考慮，旨在實(shí)踐一項(xiàng)實(shí)體的法律原則（Ein materialles Rechtsprinzip）。由于C.I.C是一種由習(xí)慣法發(fā)展而來(lái)的行為義務(wù)，雖然它在澳門(mén)法第219條中已有體現(xiàn)，但在研究其適用要件時(shí)仍要注意輔助性原則（Subsidiaritaet），即, 只要法律有更具體規(guī)定的地方不能適用C.I.C的規(guī)定，比如, 無(wú)代理權(quán)的代理人責(zé)任的條款（§261 澳門(mén)民法典），以及事先的客觀給付不能條款（§395 （1）澳門(mén)民法典）中無(wú)C.I.C施展的余地 。如果可以將219條作為一般規(guī)定的話，那幺261及395（1）就可視為特別規(guī)定了。
除此條件之外, 締約上過(guò)失的要件是什幺呢？下列就締約上過(guò)失的構(gòu)成要件作一分析：
首先要確認(rèn)是否已有一個(gè)前合同式的債務(wù)關(guān)系。這并不表明所有的交往關(guān)系均需置于過(guò)失規(guī)則保護(hù)之中,而僅是指前合同基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系，而不是指一般的社交關(guān)系。比如A 出于友誼邀請(qǐng)B吃飯，B 沒(méi)來(lái)，不適用c.i.c。它也不適用于政治行為 , 這里沒(méi)有商業(yè)性的債務(wù)關(guān)系。這種前合同的債務(wù)關(guān)系往往隨著談判的正式開(kāi)始而開(kāi)始，或者隨著商業(yè)業(yè)務(wù)關(guān)系的建立，并為此目的進(jìn)入對(duì)方許可的商業(yè)區(qū)完成一樁買(mǎi)賣(mài)或因長(zhǎng)期商務(wù)往來(lái)習(xí)慣（比如：澳門(mén)商法典第565條3的習(xí)慣）而開(kāi)始。在這種信任式的類(lèi)似于合同的關(guān)系中有一種習(xí)慣上公認(rèn)的行為義務(wù)，即顧及到對(duì)方的人身財(cái)產(chǎn)等不因己方的不慎重及不負(fù)責(zé)任而受到無(wú)辜的損害，這種行為義務(wù)的精神內(nèi)涵就是誠(chéng)實(shí)信用。
其次，締約上有過(guò)錯(cuò)一方必須是有行為能力的或者是在債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生中起主要作用的代理人和管理人（當(dāng)然也是有行為能力的管理人）。 這里的債權(quán)人除合同當(dāng)事人之外還有受保護(hù)的第三者，第三者的權(quán)利來(lái)自于當(dāng)事人以契約訂定向第三人為給付，并使第三者有直接請(qǐng)求給付的權(quán)利。
第三． 必須有一個(gè)違反前合同的行為義務(wù)的損害行為。這種損害行為可以是作為，也可以是不作為的（如無(wú)故不參加最后階段的談判）這種損害行為往往有以下幾種：
1． 違反保護(hù)義務(wù)。如甲參加乙公司的商業(yè)談判，在會(huì)議室因護(hù)攔已抽空而導(dǎo)致摔跤受重傷。甲為商務(wù)談判而來(lái)，這一點(diǎn)已具商務(wù)目的，雖不一定能成功締約合同，但已具有足夠的因商務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的前合同債務(wù)關(guān)系的理由。乙方有義務(wù)按誠(chéng)實(shí)信用原則顧及通常應(yīng)有的安全。但如乙方負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)在受雇人選任與監(jiān)督上已盡責(zé)時(shí)可推托其責(zé)任，而C.I.C可使推卸責(zé)任的負(fù)責(zé)人同樣負(fù)有損害賠償責(zé)任。
2． 違反聲明及通知義務(wù)，包括因過(guò)失而作不正確的聲明。比如甲方受地產(chǎn)商乙方的邀請(qǐng)參加土地買(mǎi)賣(mài)的最后正式談判，但當(dāng)甲方到國(guó)外時(shí)，乙方才告知甲方，在甲方準(zhǔn)備來(lái)談判時(shí)前一個(gè)月就已將土地賣(mài)給了別人，這里乙方明顯違反聲明與通知義務(wù)，因?yàn)殡m然 每一簽約者均需估計(jì)到合同能否締結(jié)的風(fēng)險(xiǎn)，但合同一方卻允許信任對(duì)方會(huì)告知并聲明他無(wú)法知道的，對(duì)合同的締結(jié)與發(fā)展產(chǎn)生重大決定性影響的重要消息。倘若乙方在土地賣(mài)給別人前打一電話給甲，甲就不必去國(guó)外談判，自然不必付昂貴的旅差費(fèi)。
3． 無(wú)故中斷合同談判，以損害對(duì)方利益。
如：外商甲一定要租用乙的寫(xiě)字樓，雙方已全部談妥，只需簽約了，突然外商甲說(shuō)他已租到更便宜的寫(xiě)字樓了。合同談判中一方可以中斷談判，甚至不必陳述理由，但誰(shuí)如果已使對(duì)方深信，合同的締結(jié)僅僅是形式而已了，那幺無(wú)正當(dāng)理由或無(wú)理由中斷談判而毀約就是一種損害行為。合同締約自由雖然是屬于應(yīng)受憲法保護(hù)的個(gè)性自由發(fā)展的基本權(quán)利，但這種自由在現(xiàn)代社會(huì)中以不損害別人的權(quán)利或者不違反文明社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣為前提。
除了上述三種損害行為之外，在大陸法國(guó)家的司法實(shí)踐中還有其它損害行為，如具備專(zhuān)業(yè)知識(shí)的代理人或管理人因其建議與信息上的保證引發(fā)了前合同的信任損害賠償，因而其信任損害賠償?shù)氖聦?shí)構(gòu)成就應(yīng)從被代理或被管理人延伸到代理人或管理人 。以上的保證不但指作為，也可以指不作為，比如隱瞞合同締約前重要事實(shí) 。 這種保證本人認(rèn)為不是指具備保證協(xié)議條件的保證，即不是指以其自身的資產(chǎn)和信譽(yù)為他人的債務(wù)擔(dān)保的保證，也不是指其它的擔(dān)保形式，如: 抵押, 留置，瑕疵擔(dān)保，國(guó)際投資擔(dān)保，國(guó)際信貸擔(dān)保，浮動(dòng)設(shè)押，票據(jù)保證，訴訟中與執(zhí)行中的擔(dān)保，而是指具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的代理人與代管人在其建議與信息上的保證（作為）與不作為造成合同對(duì)方的損害。
又如，被照顧人雖與其照顧人之商業(yè)目的不一樣, 同樣應(yīng)受保護(hù)。如: 母親進(jìn)商場(chǎng)買(mǎi)東西，她帶著女兒，商場(chǎng)地上的一塊西瓜皮使其女兒摔交受傷, 但從大陸法國(guó)家的司法實(shí)踐看，并不因無(wú)商業(yè)目的而免除有責(zé)任一方的信任賠償責(zé)任. 還有因表意交付方的作為與不作為引發(fā)的信任賠償，以及合同無(wú)效時(shí)第三者的損害行為等等，因與此關(guān)系不大，不就此論述。
第四． 因果關(guān)系
損害的產(chǎn)生必須與違反行為義務(wù)有直接因果關(guān)系，也即被損害人正是因?yàn)橄嘈艑?duì)方會(huì)遵守上述提及的保護(hù)，通知與聲明等義務(wù)而遭受損害。
第五． 故意與過(guò)失
這里的故意是指知悉此損害行為會(huì)帶給對(duì)方損害，但仍然為之或意識(shí)上放任此事；這里的過(guò)失是指怠于為交易中按誠(chéng)實(shí)信用原則必要的注意者為有過(guò)失。這里更多的是指有意識(shí)的過(guò)失(bewusste Fahrlaessigkeit），即知道損害有可能發(fā)生，但希望不會(huì)發(fā)生，程度似乎比過(guò)于自信之過(guò)失還要輕些。需要注意的是對(duì)故意的損害行為：如故意不告知形式要件的, 原告方除了引用締約過(guò)失外,更應(yīng)該訴被告非法利用形式要件,這樣對(duì)原告更有利, 因?yàn)樵婵梢砸蟊桓媛男泻贤?而不是僅僅得到適用締約過(guò)失時(shí)的信任賠償。
第六． 賠償責(zé)任
這里C.I.C的賠償責(zé)任是信任賠償 , 是被損害者因相信合同對(duì)方而造成的損害, 這里不涉及到因不履行合同的賠償責(zé)任, 因?yàn)镃.I.C并不建立在正式合同的基礎(chǔ)上。這種信任賠償在理論上可以是物質(zhì)上的，也可以是身體上的，精神上的。在衡量損害賠償范圍時(shí)要考慮受損方的什幺利益與締約上過(guò)錯(cuò)一方有直接因果關(guān)系。
五、 結(jié)論
債務(wù)關(guān)系可以產(chǎn)生于合同的準(zhǔn)備與開(kāi)始階段，這是基于誠(chéng)實(shí)信用原則 發(fā)展而來(lái)的習(xí)慣法，在澳門(mén)已體現(xiàn)在民法典219條。締約上之過(guò)失在其它條件限定下可歸屬于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之外的第三大責(zé)任 —特別信任責(zé)任，也即特別行為義務(wù)。締約上的過(guò)失在法律上的適用在澳門(mén)1：要部分受輔助性原則的限制；2：C.I.C適用的構(gòu)成要件是必須要有一個(gè)合同前的債務(wù)關(guān)系的出現(xiàn)；3：債務(wù)人必須有行為能力；4：其損害行為可以是作為,也可以是不作為；5：有按誠(chéng)實(shí)信用原則發(fā)展而來(lái)的具體化的違反這種行為義務(wù)的損害結(jié)果；6：損害結(jié)果與損害行為有直接因果關(guān)系；7：債務(wù)人的違反行為義務(wù)的損害行為是出于故意或過(guò)失；8：損害賠償是因信任的損害賠償, 但是可以超越合同不履行賠償?shù)臄?shù)額。
注：部分原文在《法治研究》上發(fā)表過(guò)，網(wǎng)站已將腳注略去。此作者為澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院教授，email:jhfan@umac.mo
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