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讀《法治及其本土資源》有感：論本土資源下的法律多元與法律規(guī)避
論本土資源下的法律多元與法律規(guī)避
——讀《法治及其本土資源》有感
15法學(xué)卓越班 何婉禎
摘 要： 自近代鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)，"師夷長(zhǎng)技以制夷"的口號(hào)就在不同領(lǐng)域里遍地開(kāi)花，有志之士紛紛將他國(guó)的先進(jìn)知識(shí)和技術(shù)"移花接木",化為我們所用。當(dāng)然法學(xué)這門學(xué)科也不例外，由于我國(guó)法學(xué)背景長(zhǎng)期處于匱乏的狀態(tài)，因而為了盡快建立現(xiàn)代法律體系，我們移植了許多他國(guó)頗有成效的法律，以求同國(guó)際"接軌",進(jìn)而逐漸而對(duì)民間法嗤之以鼻。隨著時(shí)代的發(fā)展，最終改革帶來(lái)了許多讓人欣喜的變化，卻也不盡如人意，國(guó)家強(qiáng)制法自然占據(jù)強(qiáng)勢(shì)地位，但原有的民間法仍然存在并在暗處作用，存在法律多元的現(xiàn)象；另一方面，由于國(guó)家強(qiáng)制法交易成本更高、給人際關(guān)系帶來(lái)的磨損更大，法律規(guī)避也自然為人們所偏好。因此，在本土資源下如何處理法律多元、法律規(guī)避仍然是當(dāng)下不可避免的命題。
關(guān)鍵詞： 法律多元；法律規(guī)避；國(guó)家制定法；民間法；本土資源；
一、 引言
"一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解過(guò)了/一切又都在重新理解之中。"
1996年，蘇力教授的這本《法治及其本土資源》首次出版，出版迄今為止已有22年，算是一本"舊書".但即便如此，它也幾經(jīng)再版、多次重印，可見(jiàn)這本書即使在高速發(fā)展的中國(guó)社會(huì)仍有其一定的意義所在。巧的是我與這本書同齡，故此讀起來(lái)時(shí)便更有別番滋味：就在我成長(zhǎng)的這22年里，這書里討論的問(wèn)題仍是懸而未決的問(wèn)題嗎？作者的思考方向和對(duì)法律問(wèn)題提出的解決方案又是否可以同樣地放置在當(dāng)下的時(shí)代背景呢？
如文中所述，中國(guó)的法學(xué)處于一個(gè)"變法"的時(shí)期。這個(gè)時(shí)期許多學(xué)者主張運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)建立一個(gè)現(xiàn)代的法律體系。由于當(dāng)代中國(guó)絕大多數(shù)人是在沒(méi)有多少現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)矩的條件下進(jìn)入市場(chǎng)的，也一直對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣、民間習(xí)慣研究的重視度不夠，因而傾向稱其為封建的舊習(xí)慣甚至視而不見(jiàn)，最后導(dǎo)致強(qiáng)制性的制度變遷。即立法往往借鑒所謂現(xiàn)代外國(guó)法律，而忽視考察本土的習(xí)慣、慣例。這種與本土不符的法律的頒布實(shí)施使得人們往往規(guī)避法律，這就導(dǎo)致了法律失去它原有的功能作用。進(jìn)而立法在實(shí)踐中不僅不利于人們的相互交往與行為，反而給人們的實(shí)際生活帶來(lái)阻礙。這才引出了我們的深思。
但或許是我才疏學(xué)淺，第一次通讀時(shí)，盡管書中的內(nèi)容邏輯通順，但在讀后回憶時(shí)卻并不能更深入地理解這本書中一些概念，沮喪之際卻也對(duì)書的名字卻很是好奇：法治及其本土資源，"法治"二字還是相對(duì)易于理解的，那什么又是"本土資源"呢？在文中不難得知，所謂本土資源，就是根植于我們國(guó)家這片土地上的法律歷史，更是這片土地當(dāng)下的人們所適應(yīng)的不成文的習(xí)慣及社會(huì)規(guī)范。而"本土資源"這個(gè)概念，有個(gè)與之相反的動(dòng)詞："法律移植".二者都在是書中的第一章《變法、法治及本土資源》得到了解釋，因而我對(duì)第一章的內(nèi)容尤為深刻。作為統(tǒng)領(lǐng)本書的主題篇章，第一章里集中討論的主要問(wèn)題就是：對(duì)盛行的法制建設(shè)的"現(xiàn)代化方案"的反思和挑戰(zhàn)。在這一整套的"現(xiàn)代化方案"里，我們慣常適應(yīng)于一個(gè)口號(hào)，"某某事物應(yīng)當(dāng)與國(guó)際接軌",這句口號(hào)在我們?nèi)粘Ｉ钪姓f(shuō)起來(lái)朗朗上口、疏松平常，但奇怪的是我也從來(lái)沒(méi)有質(zhì)疑過(guò)這個(gè)口號(hào)的存在是否有不恰當(dāng)之處，因?yàn)閺男〗邮艿慕逃锼坪蹙褪翘烊粦?yīng)當(dāng)?shù)靡源嬖谟谖业恼J(rèn)知里。而順著這個(gè)現(xiàn)代化建設(shè)的思路，我國(guó)在建立法律體系的過(guò)程中便有很多學(xué)者主張政府運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力盡快建立一個(gè)現(xiàn)代的法律制度，通過(guò)借鑒他國(guó)的已頗有成效的法律設(shè)置并試圖"移花接木"實(shí)現(xiàn)"法律移植".出發(fā)點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)也不過(guò)是想盡快讓我們國(guó)家能夠盡快建立完備的法律制度，但既然作者提到了這個(gè)做法的存在便自有其認(rèn)為這個(gè)行為不合理的道理：我們這片遼闊土地上在產(chǎn)生法律之前本就有許多分散在各個(gè)地區(qū)的公序良俗，雖不能稱之為正式的"法",但它們也都在正式法誕生之前，為這些地區(qū)的長(zhǎng)治久安做出了貢獻(xiàn)，調(diào)和各種矛盾等；但在強(qiáng)調(diào)引入現(xiàn)代法治的今天，正如作者所形容："我們切不可在贊美民主的同時(shí)又鄙視、輕視中國(guó)民眾以他們的實(shí)踐體現(xiàn)出來(lái)的創(chuàng)造力，不可再高歌平等的同時(shí)又把中國(guó)人數(shù)千年以來(lái)的實(shí)踐智慧和理性視為糟粕".我們開(kāi)始下意識(shí)排斥那些傳統(tǒng)的實(shí)踐，過(guò)度贊美西化。
藉此，我想探討的就是，在大力推行的依法治國(guó)的時(shí)代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅(jiān)持嚴(yán)格遵循現(xiàn)代法律，是否還會(huì)有法律多元和法律規(guī)避生存的空間和必要？
二、 法律多元與法律規(guī)避
談起法律規(guī)避，我們或許會(huì)下意識(shí)聯(lián)想到國(guó)際私法中的同名概念，即國(guó)際民商事法律關(guān)系中當(dāng)事人為了避開(kāi)不利于己的法律從而故意制造或變更某種連接點(diǎn)的行為，同樣的名稱，在本書中的法律規(guī)避雖略有相似之處，二者都規(guī)避了不利于當(dāng)事人的法律，但是在本篇中被取而代之的法律卻并非他國(guó)強(qiáng)制法，而是本國(guó)非正式的民間法。
書中用了兩個(gè)章節(jié)來(lái)討論法律多元與法律規(guī)避的問(wèn)題，在第一章《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎 分�，作者是從文學(xué)藝術(shù)作品中討論法律移植是否適應(yīng)于我國(guó)農(nóng)村社會(huì)。根據(jù)書名就盡知，作者的答案是否定的：秋菊想討的說(shuō)法和實(shí)際討來(lái)的法律"說(shuō)法",山杠爺無(wú)意間觸犯的法律，這些并非中國(guó)農(nóng)村中固有的、令人心悅誠(chéng)服的事物，國(guó)家強(qiáng)制法固然在現(xiàn)代社會(huì)中功不可沒(méi)，但在這些地區(qū)的適用并不能合理解決問(wèn)題，因而他們?cè)谶@里的適用反而使問(wèn)題惡化。制度供給不適用，"產(chǎn)品"不對(duì)路，是偏遠(yuǎn)地區(qū)的人們不愿意用國(guó)家強(qiáng)制法解決問(wèn)題的關(guān)鍵因素。進(jìn)化論的"物競(jìng)天擇，適者生存"在國(guó)家強(qiáng)制法與民間法的之間并沒(méi)有自然地做出抉擇，國(guó)家強(qiáng)制法有國(guó)家強(qiáng)制力提供堅(jiān)實(shí)保障，而民間法也有其深遠(yuǎn)的歷史根基，雖然顯然國(guó)家強(qiáng)制法占據(jù)了更強(qiáng)勢(shì)的地位，但民間法也并沒(méi)有隨著舊時(shí)代的結(jié)束而消失，反而在一定情況下二者相庭抗禮，互為補(bǔ)充，為法律多元的存在提供了可能。
后一章的《法律規(guī)避和法律多元》則就假設(shè)了一個(gè)案例：一名農(nóng)村男青年甲愛(ài)上了另一個(gè)村子的女青年乙，便約女方出來(lái)，女方接受了。在約會(huì)期間，男方要求發(fā)生性關(guān)系，但女方拒絕，后其便被男方暴力奸污。此后女方家報(bào)了案，男方請(qǐng)求私了，最后男方給了女方錢補(bǔ)償，女方撤訴，雙方還領(lǐng)了結(jié)婚證，爭(zhēng)議得到了解決。但這起規(guī)避法律的私了被政府發(fā)現(xiàn)，二者不僅婚姻被宣布無(wú)效，且男青年受到正式起訴并被判刑。
這個(gè)案子由多個(gè)真實(shí)案例改編而成，故事聽(tīng)起來(lái)帶著些荒誕不經(jīng)，但這里的男女雙方"私了"卻正反映了"法律多元",即"法律"不僅是我們常見(jiàn)的國(guó)家頒布的強(qiáng)制法，還有的是為這個(gè)社會(huì)所接受的、可提供有利于雙方的所謂"民間法".正是國(guó)家法和民間法兩種"法律"的存在，讓"私了"得以產(chǎn)生，缺少其中任何一種，或者人們?nèi)鄙賹?duì)其中一種"法律"的認(rèn)知， 即不存在"法律多元",那么就不會(huì)發(fā)生"私了",其也喪失了意義與價(jià)值。人們因?yàn)?法律多元"而得以擁有更有利于自己甚至對(duì)方的規(guī)則的選擇權(quán)，這正就是"法律規(guī)避"在一定程度上的合理性。
從這兩章里不難得知，法律多元的現(xiàn)象不可避免，若是能恰當(dāng)?shù)乩梅啥嘣獣?huì)促進(jìn)社會(huì)規(guī)范秩序的形成、實(shí)現(xiàn)或輔助實(shí)現(xiàn)社會(huì)安定和社會(huì)規(guī)范、有序的功能。(www.gymyzhishaji.com)存在法律規(guī)避也并不必驚慌地認(rèn)為國(guó)家制定法權(quán)威不夠，我們必須承認(rèn)法律規(guī)避（民間法作用）在起規(guī)范作用的同時(shí)也會(huì)對(duì)國(guó)家法的權(quán)威性造成破壞，但當(dāng)法律規(guī)避不可避免甚至有必要的情況下，法律規(guī)避也許并非可怕之物，"因?yàn)橐?guī)避的存在本身就表明規(guī)避者意識(shí)到國(guó)家制定法或一種權(quán)威的存在，當(dāng)他們努力規(guī)避國(guó)家制定法在某種意義上也是對(duì)這種權(quán)威心懷忌憚。
三、協(xié)調(diào)國(guó)家強(qiáng)制法與民間法
上面的男女青年私了的案例其實(shí)可以看出，他們規(guī)避國(guó)家制定法而選擇私了一定不是不懂法，而是懂法，且利用了民間法和國(guó)家制定法的沖突所做出的最理性的選擇：當(dāng)時(shí)的農(nóng)村是閉塞的社會(huì)，兩家相互認(rèn)識(shí)且關(guān)系不錯(cuò)，女性的貞操重要，加之女青年本來(lái)對(duì)該男青年有意才答應(yīng)約會(huì)，根據(jù)博弈論的"囚徒困境"模型可知，雙方在多次博弈的前提下，博弈雙方合作的收益大于不合作，合作將產(chǎn)生帕累托最優(yōu)，而不合作則將的出納什均衡，那在選擇送男方入牢與選擇和解這個(gè)問(wèn)題上，最優(yōu)解應(yīng)當(dāng)還是和解。顯而易見(jiàn)，看得出國(guó)家強(qiáng)制法與民間法需有個(gè)平衡，國(guó)家強(qiáng)制干預(yù)過(guò)多也會(huì)造成兩敗俱傷，但民間法也不見(jiàn)得在每個(gè)案件上都能起到平衡雙邊的作用，在二者之間，那么"囚徒困境"模型也同樣適用。因而作者的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)就是在國(guó)家法和民間法的博弈中尋找"帕累托最優(yōu)"（博弈論觀點(diǎn)），即不過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家法，也不過(guò)分依靠民間法，可見(jiàn)協(xié)調(diào)國(guó)家強(qiáng)制法和民間法是有必要的。
四、結(jié)語(yǔ)
回到最初我所拋出的問(wèn)題，"在大力推行的依法治國(guó)的時(shí)代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅(jiān)持嚴(yán)格遵循現(xiàn)代法律，是否還會(huì)有法律多元和法律規(guī)避生存的空間和必要？"讀畢本書，我認(rèn)為本土資源仍被需要，民間法仍被需要。只是或許民間法不該是作者在文中過(guò)多強(qiáng)調(diào)的鄉(xiāng)規(guī)鄉(xiāng)俗，而是一些在國(guó)家強(qiáng)制法未變下被默許的便利發(fā)展的民間習(xí)慣，因此實(shí)際上，我不盡認(rèn)同作者當(dāng)初的關(guān)于這個(gè)"民間法"的觀點(diǎn)，但是本書出版至今日已有22年載，有些問(wèn)題放在現(xiàn)今可能就顯然可以看到國(guó)家強(qiáng)制法在國(guó)家社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中帶來(lái)的上升趨勢(shì)，法的誕生與人的降生一樣，一般都要伴隨著劇烈的陣痛。鄉(xiāng)規(guī)鄉(xiāng)俗等民間法固然可以減少當(dāng)事人之間的摩擦，減少交易成本，但從某種意義上說(shuō)，這些"民間法"放在現(xiàn)在也不失為是一種愚昧和野蠻，正如耶林在《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》中寫到的："為法的誕生而必要的斗爭(zhēng)，不是災(zāi)禍，而是恩惠。"雖不能單純?cè)u(píng)判自上而下的改革和自下而上的改革孰優(yōu)孰劣，但在全球化的步伐下，讓國(guó)家強(qiáng)制法占主要地位總是必然也是必要的。
另一方面，法律多元和法律規(guī)避仍有生存的必要，在這點(diǎn)上我很是認(rèn)同蘇力教授的觀點(diǎn)。他在本書中將法律的功能從社會(huì)學(xué)角度來(lái)分析："法律在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交流和行為。得到貫徹的法律恰恰是那些與通行的習(xí)慣和慣例相一致或者是相近的法律，一個(gè)只靠國(guó)家強(qiáng)制力的法律即使再公正也是不成功的。"這樣比較來(lái)說(shuō)，便顛覆了我們慣常所了解的政治學(xué)對(duì)法律的定義，這恰恰讓我們看到了遮蔽在國(guó)家強(qiáng)制法"陰影"之下的法律多元和法律規(guī)避存在的立足點(diǎn)。
作者是極強(qiáng)調(diào)法治的本土資源對(duì)建設(shè)現(xiàn)代法治的推動(dòng)的，而對(duì)"變法"和法律移植的部分否定，因此也是對(duì)"禮失而求諸野"一定程度的否定。縱觀歷史，縱橫全球，所有法律制度發(fā)達(dá)完善的國(guó)家和地區(qū)的法律都是根植于其自身的歷史發(fā)展進(jìn)程和社會(huì)水平，凡一部備受推崇的好法都不過(guò)是基于對(duì)人們習(xí)慣的總結(jié)和肯定，這就足以支持作者的論證。 懂作者對(duì)國(guó)家法制建設(shè)心切，預(yù)估潛在的法治問(wèn)題，但也正如作者所說(shuō)"時(shí)間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡(jiǎn)便化的標(biāo)記，它標(biāo)記的是各種資源的累積、傳統(tǒng)的承接或轉(zhuǎn)換、合法性的確立。"我們的法律多元與法律規(guī)避也不過(guò)是在時(shí)間上的幾頁(yè)注腳，不可避免更不可全盤消滅，我們國(guó)家的法制建設(shè)仍在路上，我們需要時(shí)間，也需要注重研究積累本土資源的守門人，道阻且長(zhǎng)，勿忘初心。
參考文獻(xiàn)
[1]蘇力。 法治及其本土資源[C]. 北京：北京大學(xué)出版社， 2015.
[2]張欣。 對(duì)策論[J]. 現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)前沿專題， 1989, （1）： 226-253
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