讀《法治及其本土資源》有感：論本土資源下的法律多元與法律規(guī)避

　　論本土資源下的法律多元與法律規(guī)避

　　——讀《法治及其本土資源》有感

　　15法學卓越班  何婉禎

　　摘 要： 自近代鴉片戰(zhàn)爭以來，"師夷長技以制夷"的口號就在不同領域里遍地開花，有志之士紛紛將他國的先進知識和技術(shù)"移花接木",化為我們所用。當然法學這門學科也不例外，由于我國法學背景長期處于匱乏的狀態(tài)，因而為了盡快建立現(xiàn)代法律體系，我們移植了許多他國頗有成效的法律，以求同國際"接軌",進而逐漸而對民間法嗤之以鼻。隨著時代的發(fā)展，最終改革帶來了許多讓人欣喜的變化，卻也不盡如人意，國家強制法自然占據(jù)強勢地位，但原有的民間法仍然存在并在暗處作用，存在法律多元的現(xiàn)象；另一方面，由于國家強制法交易成本更高、給人際關(guān)系帶來的磨損更大，法律規(guī)避也自然為人們所偏好。因此，在本土資源下如何處理法律多元、法律規(guī)避仍然是當下不可避免的命題。

　　關(guān)鍵詞： 法律多元；法律規(guī)避；國家制定法；民間法；本土資源；

　　一、    引言

　　"一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解過了/一切又都在重新理解之中。"

　　1996年，蘇力教授的這本《法治及其本土資源》首次出版，出版迄今為止已有22年，算是一本"舊書".但即便如此，它也幾經(jīng)再版、多次重印，可見這本書即使在高速發(fā)展的中國社會仍有其一定的意義所在。巧的是我與這本書同齡，故此讀起來時便更有別番滋味：就在我成長的這22年里，這書里討論的問題仍是懸而未決的問題嗎？作者的思考方向和對法律問題提出的解決方案又是否可以同樣地放置在當下的時代背景呢？

　　如文中所述，中國的法學處于一個"變法"的時期。這個時期許多學者主張運用國家強制力來建立一個現(xiàn)代的法律體系。由于當代中國絕大多數(shù)人是在沒有多少現(xiàn)代市場經(jīng)濟規(guī)矩的條件下進入市場的，也一直對我國傳統(tǒng)的商業(yè)習慣、民間習慣研究的重視度不夠，因而傾向稱其為封建的舊習慣甚至視而不見，最后導致強制性的制度變遷。即立法往往借鑒所謂現(xiàn)代外國法律，而忽視考察本土的習慣、慣例。這種與本土不符的法律的頒布實施使得人們往往規(guī)避法律，這就導致了法律失去它原有的功能作用。進而立法在實踐中不僅不利于人們的相互交往與行為，反而給人們的實際生活帶來阻礙。這才引出了我們的深思。

　　但或許是我才疏學淺，第一次通讀時，盡管書中的內(nèi)容邏輯通順，但在讀后回憶時卻并不能更深入地理解這本書中一些概念，沮喪之際卻也對書的名字卻很是好奇：法治及其本土資源，"法治"二字還是相對易于理解的，那什么又是"本土資源"呢？在文中不難得知，所謂本土資源，就是根植于我們國家這片土地上的法律歷史，更是這片土地當下的人們所適應的不成文的習慣及社會規(guī)范。而"本土資源"這個概念，有個與之相反的動詞："法律移植".二者都在是書中的第一章《變法、法治及本土資源》得到了解釋，因而我對第一章的內(nèi)容尤為深刻。作為統(tǒng)領本書的主題篇章，第一章里集中討論的主要問題就是：對盛行的法制建設的"現(xiàn)代化方案"的反思和挑戰(zhàn)。在這一整套的"現(xiàn)代化方案"里，我們慣常適應于一個口號，"某某事物應當與國際接軌",這句口號在我們?nèi)粘Ｉ�活中說起來朗朗上口、疏松平常，但奇怪的是我也從來沒有質(zhì)疑過這個口號的存在是否有不恰當之處，因為從小接受的教育里它似乎就是天然應當?shù)靡源嬖谟谖业恼J知里。而順著這個現(xiàn)代化建設的思路，我國在建立法律體系的過程中便有很多學者主張政府運用國家強制力盡快建立一個現(xiàn)代的法律制度，通過借鑒他國的已頗有成效的法律設置并試圖"移花接木"實現(xiàn)"法律移植".出發(fā)點是應當也不過是想盡快讓我們國家能夠盡快建立完備的法律制度，但既然作者提到了這個做法的存在便自有其認為這個行為不合理的道理：我們這片遼闊土地上在產(chǎn)生法律之前本就有許多分散在各個地區(qū)的公序良俗，雖不能稱之為正式的"法",但它們也都在正式法誕生之前，為這些地區(qū)的長治久安做出了貢獻，調(diào)和各種矛盾等；但在強調(diào)引入現(xiàn)代法治的今天，正如作者所形容："我們切不可在贊美民主的同時又鄙視、輕視中國民眾以他們的實踐體現(xiàn)出來的創(chuàng)造力，不可再高歌平等的同時又把中國人數(shù)千年以來的實踐智慧和理性視為糟粕".我們開始下意識排斥那些傳統(tǒng)的實踐，過度贊美西化。

　　藉此，我想探討的就是，在大力推行的依法治國的時代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅持嚴格遵循現(xiàn)代法律，是否還會有法律多元和法律規(guī)避生存的空間和必要？

　　二、    法律多元與法律規(guī)避

　　談起法律規(guī)避，我們或許會下意識聯(lián)想到國際私法中的同名概念，即國際民商事法律關(guān)系中當事人為了避開不利于己的法律從而故意制造或變更某種連接點的行為，同樣的名稱，在本書中的法律規(guī)避雖略有相似之處，二者都規(guī)避了不利于當事人的法律，但是在本篇中被取而代之的法律卻并非他國強制法，而是本國非正式的民間法。

　　書中用了兩個章節(jié)來討論法律多元與法律規(guī)避的問題，在第一章《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　分�，作者是從文學藝術(shù)作品中討論法律移植是否適應于我國農(nóng)村社會。根據(jù)書名就盡知，作者的答案是否定的：秋菊想討的說法和實際討來的法律"說法",山杠爺無意間觸犯的法律，這些并非中國農(nóng)村中固有的、令人心悅誠服的事物，國家強制法固然在現(xiàn)代社會中功不可沒，但在這些地區(qū)的適用并不能合理解決問題，因而他們在這里的適用反而使問題惡化。制度供給不適用，"產(chǎn)品"不對路，是偏遠地區(qū)的人們不愿意用國家強制法解決問題的關(guān)鍵因素。進化論的"物競天擇，適者生存"在國家強制法與民間法的之間并沒有自然地做出抉擇，國家強制法有國家強制力提供堅實保障，而民間法也有其深遠的歷史根基，雖然顯然國家強制法占據(jù)了更強勢的地位，但民間法也并沒有隨著舊時代的結(jié)束而消失，反而在一定情況下二者相庭抗禮，互為補充，為法律多元的存在提供了可能。

　　后一章的《法律規(guī)避和法律多元》則就假設了一個案例：一名農(nóng)村男青年甲愛上了另一個村子的女青年乙，便約女方出來，女方接受了。在約會期間，男方要求發(fā)生性關(guān)系，但女方拒絕，后其便被男方暴力奸污。此后女方家報了案，男方請求私了，最后男方給了女方錢補償，女方撤訴，雙方還領了結(jié)婚證，爭議得到了解決。但這起規(guī)避法律的私了被政府發(fā)現(xiàn)，二者不僅婚姻被宣布無效，且男青年受到正式起訴并被判刑。

　　這個案子由多個真實案例改編而成，故事聽起來帶著些荒誕不經(jīng)，但這里的男女雙方"私了"卻正反映了"法律多元",即"法律"不僅是我們常見的國家頒布的強制法，還有的是為這個社會所接受的、可提供有利于雙方的所謂"民間法".正是國家法和民間法兩種"法律"的存在，讓"私了"得以產(chǎn)生，缺少其中任何一種，或者人們?nèi)鄙賹ζ渲幸环N"法律"的認知， 即不存在"法律多元",那么就不會發(fā)生"私了",其也喪失了意義與價值。人們因為"法律多元"而得以擁有更有利于自己甚至對方的規(guī)則的選擇權(quán)，這正就是"法律規(guī)避"在一定程度上的合理性。

　　從這兩章里不難得知，法律多元的現(xiàn)象不可避免，若是能恰當?shù)乩�用法律多元會促進社會規(guī)范秩序的形成、實現(xiàn)或輔助實現(xiàn)社會安定和社會規(guī)范、有序的功能。(www.gymyzhishaji.com)存在法律規(guī)避也并不必驚慌地認為國家制定法權(quán)威不夠，我們必須承認法律規(guī)避（民間法作用）在起規(guī)范作用的同時也會對國家法的權(quán)威性造成破壞，但當法律規(guī)避不可避免甚至有必要的情況下，法律規(guī)避也許并非可怕之物，"因為規(guī)避的存在本身就表明規(guī)避者意識到國家制定法或一種權(quán)威的存在，當他們努力規(guī)避國家制定法在某種意義上也是對這種權(quán)威心懷忌憚。

　　三、協(xié)調(diào)國家強制法與民間法

　　上面的男女青年私了的案例其實可以看出，他們規(guī)避國家制定法而選擇私了一定不是不懂法，而是懂法，且利用了民間法和國家制定法的沖突所做出的最理性的選擇：當時的農(nóng)村是閉塞的社會，兩家相互認識且關(guān)系不錯，女性的貞操重要，加之女青年本來對該男青年有意才答應約會，根據(jù)博弈論的"囚徒困境"模型可知，雙方在多次博弈的前提下，博弈雙方合作的收益大于不合作，合作將產(chǎn)生帕累托最優(yōu)，而不合作則將的出納什均衡，那在選擇送男方入牢與選擇和解這個問題上，最優(yōu)解應當還是和解。顯而易見，看得出國家強制法與民間法需有個平衡，國家強制干預過多也會造成兩敗俱傷，但民間法也不見得在每個案件上都能起到平衡雙邊的作用，在二者之間，那么"囚徒困境"模型也同樣適用。因而作者的實質(zhì)觀點就是在國家法和民間法的博弈中尋找"帕累托最優(yōu)"（博弈論觀點），即不過分強調(diào)國家法，也不過分依靠民間法，可見協(xié)調(diào)國家強制法和民間法是有必要的。

　　四、結(jié)語

　　回到最初我所拋出的問題，"在大力推行的依法治國的時代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅持嚴格遵循現(xiàn)代法律，是否還會有法律多元和法律規(guī)避生存的空間和必要？"讀畢本書，我認為本土資源仍被需要，民間法仍被需要。只是或許民間法不該是作者在文中過多強調(diào)的鄉(xiāng)規(guī)鄉(xiāng)俗，而是一些在國家強制法未變下被默許的便利發(fā)展的民間習慣，因此實際上，我不盡認同作者當初的關(guān)于這個"民間法"的觀點，但是本書出版至今日已有22年載，有些問題放在現(xiàn)今可能就顯然可以看到國家強制法在國家社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展中帶來的上升趨勢，法的誕生與人的降生一樣，一般都要伴隨著劇烈的陣痛。鄉(xiāng)規(guī)鄉(xiāng)俗等民間法固然可以減少當事人之間的摩擦，減少交易成本，但從某種意義上說，這些"民間法"放在現(xiàn)在也不失為是一種愚昧和野蠻，正如耶林在《為權(quán)利而斗爭》中寫到的："為法的誕生而必要的斗爭，不是災禍，而是恩惠。"雖不能單純評判自上而下的改革和自下而上的改革孰優(yōu)孰劣，但在全球化的步伐下，讓國家強制法占主要地位總是必然也是必要的。

　　另一方面，法律多元和法律規(guī)避仍有生存的必要，在這點上我很是認同蘇力教授的觀點。他在本書中將法律的功能從社會學角度來分析："法律在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交流和行為。得到貫徹的法律恰恰是那些與通行的習慣和慣例相一致或者是相近的法律，一個只靠國家強制力的法律即使再公正也是不成功的。"這樣比較來說，便顛覆了我們慣常所了解的政治學對法律的定義，這恰恰讓我們看到了遮蔽在國家強制法"陰影"之下的法律多元和法律規(guī)避存在的立足點。

　　作者是極強調(diào)法治的本土資源對建設現(xiàn)代法治的推動的，而對"變法"和法律移植的部分否定，因此也是對"禮失而求諸野"一定程度的否定�？v觀歷史，縱橫全球，所有法律制度發(fā)達完善的國家和地區(qū)的法律都是根植于其自身的歷史發(fā)展進程和社會水平，凡一部備受推崇的好法都不過是基于對人們習慣的總結(jié)和肯定，這就足以支持作者的論證。 懂作者對國家法制建設心切，預估潛在的法治問題，但也正如作者所說"時間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡便化的標記，它標記的是各種資源的累積、傳統(tǒng)的承接或轉(zhuǎn)換、合法性的確立。"我們的法律多元與法律規(guī)避也不過是在時間上的幾頁注腳，不可避免更不可全盤消滅，我們國家的法制建設仍在路上，我們需要時間，也需要注重研究積累本土資源的守門人，道阻且長，勿忘初心。

　　參考文獻

　　[1]蘇力。 法治及其本土資源[C]. 北京：北京大學出版社， 2015.

　　[2]張欣。 對策論[J]. 現(xiàn)代經(jīng)濟學前沿專題， 1989, （1）： 226-253

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