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完善企業(yè)法務管理機制 加強企業(yè)法律風險防范能力
完善企業(yè)法務管理機制加強企業(yè)法律風險防范能力我國企業(yè)法制建設雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別是國有企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業(yè)報送的請求協(xié)調(diào)的法律糾紛案件涉及82家企業(yè)，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產(chǎn)生的主要原因是企業(yè)內(nèi)部責任不清、制度不健全、監(jiān)管失控、法律意識淡薄等，反映出企業(yè)在依法經(jīng)營觀念、風險防范意識和內(nèi)部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業(yè)法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經(jīng)營風險的能力”作為加強中央企業(yè)監(jiān)管的切入點。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權(quán)債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績影響頗大。比如，一些項目部證據(jù)收集得當、索賠意識強，產(chǎn)生很大效益，據(jù)2004年公司經(jīng)營管理分析會不完全統(tǒng)計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結(jié)算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標都在1億元左右，落實起來涉及的法律問題都非常復雜，利用法律手段進行清欠有立竿見影之效。再如，債權(quán)債務關系復雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經(jīng)營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達數(shù)十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權(quán)利義務關系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當適時，對公司的經(jīng)營成果都影響巨大�？偟膩碚f，上海公司的企業(yè)法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業(yè)管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。本文試圖結(jié)合自己的認識，就當前國內(nèi)企業(yè)法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點看法，求證于方家。
一、建立專門法務機構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問是必然之路
市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業(yè)的依法經(jīng)營對企業(yè)的發(fā)展也是據(jù)有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉(zhuǎn)變，其意義會更加明顯。目前，企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費者之間的關系，主要通過相應的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導和管理，已經(jīng)從過去的行政政策手段過渡到以經(jīng)濟和法律手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范。筆者認為，“依法經(jīng)營”對企業(yè)而言包含以下幾重含義：一、過去企業(yè)主要靠“找市長”，現(xiàn)在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經(jīng)成為一種經(jīng)營管理資源，被運用于企業(yè)經(jīng)營管理始終，因此具有一定姆?傷匱??芾?梅?傻乃嘉??砭??滴瘢?渤晌?笠稻霾卟愫凸芾聿閎聳康囊恢直乇富?局耙鄧匱?歡?⒁蛭?婕胺?傻氖攣裨齠啵?シ�、违约和被违法、违杂浿害的�?峋退嬤?齠啵?笠得媼俚姆?煞縵站馱嚼叢醬螅蝗?⒁?婪逗突?夥?煞縵眨??て笠檔暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹?曬ぞ擼??⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘?圃嚼叢獎匾??o:p>
企業(yè)遇到的法律事務主要有合同管理、經(jīng)營決策涉及的法律問題、企業(yè)規(guī)章制度的合法規(guī)范性問題、企業(yè)改制投資、企業(yè)登記、商標專利和商業(yè)秘密的利用保護、經(jīng)營糾紛、勞資糾紛處理、安全質(zhì)量事故處理、保險索賠等。企業(yè)法律事務絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護企業(yè)合法權(quán)益的最后一道防線，在目前我國的法治大環(huán)境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業(yè)經(jīng)營管理的人員參與到企業(yè)決策和管理過程中，保證使企業(yè)的經(jīng)營管理行為經(jīng)常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權(quán)，防患于未然，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協(xié)商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業(yè)地化解風險。
企業(yè)面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據(jù)，保留和收集證據(jù)材料應貫穿在企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，但如何使證據(jù)材料成為有利證據(jù)，是十分專業(yè)和經(jīng)驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據(jù)材料必須要有專業(yè)人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產(chǎn)可供執(zhí)行或找根本不到被執(zhí)行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機會損失”，企業(yè)有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業(yè)被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經(jīng)吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業(yè)認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。
我國企業(yè)的法務管理機制普遍是從90年代后期開始建立的，為數(shù)不多的大型企業(yè)雇傭自己的公司律師，但對于大多數(shù)企業(yè)而言，養(yǎng)公司律師既不經(jīng)濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業(yè)工作，因此，一般企業(yè)都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問�！巴馕逼髽I(yè)業(yè)務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業(yè)管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業(yè)的主要業(yè)務也外包。其優(yōu)點是可以減少企業(yè)資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業(yè)資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業(yè)務的特征是：一、臨散性業(yè)務，企業(yè)沒必要雇用專職專業(yè)人員，如廣告策劃；二、靈活性較小的規(guī)范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。企業(yè)法務貫穿在整個企業(yè)的經(jīng)營管理過程中，業(yè)務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，所以并不適合外包，我國企業(yè)之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環(huán)境不佳等因素造成。以現(xiàn)在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業(yè)經(jīng)營活動過程，對企業(yè)經(jīng)營活動過程中產(chǎn)生的風險很難防范，因此常常充當“救火隊”，“打官司”成為主要任務，企業(yè)也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規(guī)避“法律陷阱”或爭取更多權(quán)益，法律不但不能保護企業(yè)，反而經(jīng)常干擾企業(yè)的正常經(jīng)營活動，給企業(yè)帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現(xiàn)這種狀況的原因在于：一、企業(yè)法律事務由業(yè)務部門和下屬單位多頭管理，無專門法務部門統(tǒng)一把關，預測不到企業(yè)行為的法律風險，常使企業(yè)處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業(yè)人員而言，往往是出現(xiàn)糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。二、法律沒有成為一種經(jīng)營手段，企業(yè)缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程。作為經(jīng)營手段的法律與其他經(jīng)營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。三、一般外聘律師不懂企業(yè)經(jīng)營，提供的法律意見不一定完全適應企業(yè)實際，很難在企業(yè)經(jīng)營活動過程中規(guī)避和化解法律風險。四、律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業(yè)務，如果遇到職業(yè)道德差的外聘律師，企業(yè)反而要增加額外的法律風險。目前，律師行業(yè)競爭激烈且不規(guī)范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業(yè)務。
國際通行的企業(yè)法務管理機制是企業(yè)設立專門法務機構(gòu)，配備自己的專職法務人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務，如：參與重大經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)改組改制、健全企業(yè)規(guī)章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業(yè)經(jīng)營風險等。專職法務人員必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機關注冊，是企業(yè)領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優(yōu)點是：一、法務人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業(yè)利益和聲譽密切相關；二、從專業(yè)上看，他們是既懂法律、又有企業(yè)管理經(jīng)驗的復合型人才；三、通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風險降到最低限度。
在我國，開始是一些“三資”企業(yè)采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經(jīng)委、體改委、司法部及其后的國家經(jīng)貿(mào)委、中央組織部、中央企業(yè)工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業(yè)普遍接受�！皣抑攸c企業(yè)總法律顧問制度試點是2002年7月在部分國家重點企業(yè)開展的，全國有1000多戶企業(yè)參加。中央企業(yè)參加試點工作的73戶企業(yè)一年多來沒有發(fā)生因自身經(jīng)營原因引發(fā)的重大法律糾紛。據(jù)抽樣統(tǒng)計，試點期間，28家企業(yè)通過法律手段挽回損失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業(yè)大都設立“法務部”，人才市場上法務專業(yè)人員已成為熱門人才。
國資委成立以后，把完善企業(yè)法律顧問制度做為完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)企業(yè)制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、應對WTO挑戰(zhàn)的主要措施之一，強調(diào)要建立“兩個機制”，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監(jiān)督機制，建立防范經(jīng)營風險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機制；搞好“兩個結(jié)合”，即：企業(yè)法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護所出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、依法進行企業(yè)經(jīng)營管理結(jié)合起來。2004年國資委出臺《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，作為《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》的主要配套法規(guī)，其中規(guī)定：“國有獨資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應當設置法律事務機構(gòu)，中型企業(yè)應當配備企業(yè)法律顧問”�！按笮推髽I(yè)可以設置總法律顧問。總法律顧問是企業(yè)的高級管理人員，參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，全面負責企業(yè)法律事務（比照“三總師”的作用設置）�！薄捌髽I(yè)設置企業(yè)法律事務機構(gòu)的，在其機構(gòu)內(nèi)應當配備具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格的人員；未設置企業(yè)法律事務機構(gòu)的，其聘用的專職獨立從事企業(yè)法律事務工作的人員必須取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格�！保ㄟ@些規(guī)定的立法精神是：1、對于大型企業(yè)是否設置企業(yè)總法律顧問，是選擇性規(guī)定，企業(yè)可以不設置；對于中型企業(yè)是否設置企業(yè)法務管理部門和配備具有執(zhí)業(yè)資格的企業(yè)法律顧問，是肯定性規(guī)定，企業(yè)應當從其規(guī)定；對于獨立從事企業(yè)法律事務工作的人員應否取得執(zhí)業(yè)資格，是強制性規(guī)定，企業(yè)必須執(zhí)行。）這一制度設計為國有企業(yè)建立和完善法務機制提供了明確的法律規(guī)范，企業(yè)微觀上是積極利用還是消極應對，取決于自身的經(jīng)營理念，若還象以前那樣，等國家有關部門下來督促檢查時再執(zhí)行，恐怕是等不到了。
二、國有企業(yè)創(chuàng)新企業(yè)法律顧問機制的實務操作
根據(jù)國資委的有關精神，結(jié)合國內(nèi)外企業(yè)的實踐，筆者認為國有企業(yè)建立企業(yè)法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：
1、準確定位法務部門在企業(yè)管理中的作用
（1）、法務部的性質(zhì)、任務和工作原則。法務部是企業(yè)內(nèi)部從事法律事務的職能部門。其應當遵循以下工作原則：A、自覺維護國家法律法規(guī)的正確實施，依法維護國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益；B、依法維護本企業(yè)的合法權(quán)益、為本企業(yè)服務原則，企業(yè)法律顧問不得擔任本企業(yè)之外的法律事務兼職（有的國家法定禁止此種兼職）；C、法務部是企業(yè)領導的法律參謀，為企業(yè)領導決策提供法律咨詢服務；D、法務部是企業(yè)的管理職能部門，對企業(yè)行為和員工職務行為負有合法性管理的責任。
（2）、法務部的職責。A協(xié)助企業(yè)領導人正確執(zhí)行國家法律、法規(guī)，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提出法律意見。法務部應通過參與企業(yè)重大經(jīng)營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業(yè)合法權(quán)益最大化，避免企業(yè)落入“法律陷阱”。B、參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度。法務部參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度，有利于企業(yè)規(guī)章制度的合法性，也有利于國家和有關管理部門賦予企業(yè)的權(quán)利在得以充分利用。C、管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項職責是法務部最主要的職責，日常工作量較大，也最重要。D、參與企業(yè)的合并、分立、破產(chǎn)、投資、租賃、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押擔保、招投標及進行公司改建等涉及企業(yè)權(quán)益的重要經(jīng)濟活動，處理有關法律事務。E、負責辦理企業(yè)工商登記以及商標、專利、商業(yè)秘密保護等有關法律事務。F、安排企業(yè)法律顧問或外聘律師參與企業(yè)的訴訟和非訴訟活動。
（3）、法務部的工作方式。 A、參與會議、調(diào)研、文件起草，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提供法律意見；B、參加合同談判、審核、管理等，督促有關方面適時履約，確保企業(yè)利益最大化；C、根據(jù)工作需要查閱本企業(yè)有關文件、資料及財務報表、統(tǒng)計報表等，依法向有關單位或者個人調(diào)查情況、收集證據(jù)、提出意見；D、向企業(yè)有關方面和人員提供法律咨詢服務，配合企業(yè)有關部門對職工進行法制宣傳教育。
2、健全法律糾紛防范和應變制度。健全企業(yè)法務工作急需完善以下幾種工作制度：
（1）、法律論證制度。重大經(jīng)營決策出臺前應經(jīng)過法律論證，由法務部出據(jù)法律意見書。
（2）、合同管理制度。簽訂合同應經(jīng)過法務部的審核，重要合同應有企業(yè)法律顧問參與談判和起草；法務部門應跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當履約，對重要合同的關鍵“履約節(jié)點”要有評審程序。
（3）、企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更審核制度。企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更涉及到很多法律和政策問題，處理不當很容易帶來法律風險。
（4）、企業(yè)商標、專利和商業(yè)秘密管理制度。企業(yè)應積極注冊申報商標、專利，重視對企業(yè)無形資產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營和保護。對于企業(yè)商業(yè)秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護，關鍵是取決于企業(yè)自身是否采取了適當?shù)谋Ｃ艽胧�，因此建立商業(yè)秘密保護制度，為員工設立嚴格的保密義務，可以有效防止員工出據(jù)不利于企業(yè)的證詞，泄漏不利于企業(yè)的經(jīng)營和技術(shù)信息，從而維護企業(yè)經(jīng)營管理的正常秩序。
3、逐步提高企業(yè)決策和管理骨干的法律經(jīng)營管理水平。
(1)法務專業(yè)人才的培養(yǎng)與選拔。企業(yè)法務人才必須具有法學和企業(yè)管理諸方面的知識背景，我國學校目前的專業(yè)設置中還沒有法律和企業(yè)管理相結(jié)合的綜合專業(yè)，所以法律專業(yè)從業(yè)人員大都缺少企業(yè)管理知識，而企業(yè)經(jīng)營管理人員普遍缺乏系統(tǒng)的法律，國務院有關部門在設計企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格時主要考慮的就是企業(yè)法律顧問從業(yè)人員應是法學和企管都懂的復合型人才。目前，企業(yè)法務人才培養(yǎng)極為緊迫，最好的途徑是對一些企業(yè)經(jīng)營管理人員進行系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓。這里之所以要強調(diào)“系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓”，是因為法律是專業(yè)性很強的學科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎理論學習才可能培養(yǎng)起法律思維能力，才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務。
(2)經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)培育。目前國有企業(yè)管理人員依據(jù)政策辦事的習慣仍未改變，常常循規(guī)蹈矩，坐等上級精神，其實，加入WTO后，政府的管理職能發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業(yè)執(zhí)行，企業(yè)面臨的更多的是法律選擇而非執(zhí)行政策，也就是說擺在企業(yè)面前現(xiàn)成的路不再存在了，企業(yè)決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業(yè)的法律選擇空間相當?shù)拇�，風險也相應地多，所以企業(yè)應提高經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)，積極培養(yǎng)和鼓勵他們學法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運到企業(yè)經(jīng)營管理的全過程。所謂法律素養(yǎng)，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業(yè)陷于被動，缺少后者，企業(yè)的潛在利益得不到保障；前者利于守――可以確�；纠娌槐磺趾�，后者利于攻――可以爭取更大范圍的利益。這重素養(yǎng)應當成為企業(yè)經(jīng)理人員的基本職業(yè)素養(yǎng)，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業(yè)員工有時提供的證詞可能會不利于企業(yè)，如何規(guī)范員工作證較難把握，把握不當，要么可能侵犯員工言論自由權(quán)和阻礙履行作證義務，要么企業(yè)的商業(yè)秘密得不到保護，克服這種兩難選擇除了企業(yè)需采取適當?shù)纳虡I(yè)秘密保護措施外，還有賴于員工法律素養(yǎng)的提高。
上海十三冶建設的下一步戰(zhàn)略目標是實現(xiàn)企業(yè)的創(chuàng)新提升式發(fā)展，能否實現(xiàn)這一目標制度創(chuàng)新是關鍵，其中包括法務管理制度的創(chuàng)新。良好的法務管理制度對企業(yè)改變“廣種薄收”、高產(chǎn)值低效益的局面意義重大，因為“低價中標，高價索賠”是工程建設行業(yè)流行的營銷策略，而這一策略能否有效實施，關鍵取決于企業(yè)是否有良好的合同管理機制。隨著，企業(yè)改革、改制的深入，企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)設計、工商登記、債權(quán)債務處理、企業(yè)與股東和員工的關系處理、規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等等一系列事務，都需要有企業(yè)法律顧問提供專業(yè)支持，都需要有良好的企業(yè)法務管理機制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業(yè)法務管理制度，對上海十三冶今后的發(fā)展騰飛有至關重要的意義。
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