論我國(guó)公司治理問(wèn)題產(chǎn)生的法學(xué)理論基礎(chǔ)

　　論我國(guó)公司治理問(wèn)題產(chǎn)生的法學(xué)理論基礎(chǔ)
　　
　　孫玉欣 陳慶云
　　
　　摘要：公司治理問(wèn)題在世界范圍內(nèi)備受關(guān)注，良好的公司治理可樹(shù)立市場(chǎng)信心。許多國(guó)家把公司治理做法作為提高經(jīng)濟(jì)活力的途徑，從而增強(qiáng)整個(gè)經(jīng)濟(jì)的績(jī)效。我國(guó)在實(shí)踐公司治理方面也存在許多問(wèn)題，只有從法學(xué)理論方面剖析解決這些問(wèn)題，才能更好地指導(dǎo)公司治理實(shí)踐，促進(jìn)我國(guó)公司健康發(fā)展。
　　
　　關(guān)鍵字：公司治理制度缺陷范疇理念
　　
　　一、公司治理的范疇
　　
　　國(guó)內(nèi)對(duì)公司治理的研究起步較晚，一些知名學(xué)者率先在國(guó)企改革的研究性文章中使用了這一概念。目前，在理論界、金融界等對(duì)公司治理、公司治理結(jié)構(gòu)、公司治理機(jī)制等一些基本概念仍存在一些混淆。國(guó)內(nèi)理論界對(duì)公司治理具有代表性的定義有錢(qián)穎一、吳敬璉、費(fèi)方域、李維安的觀(guān)點(diǎn)。
　　
　　錢(qián)穎一認(rèn)為，公司治理是一套制度安排，公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括三個(gè)方面：如何配置和行使控制權(quán)；如何監(jiān)督和評(píng)價(jià)董事會(huì)、經(jīng)理人員和職工；如何設(shè)計(jì)和實(shí)施激勵(lì)機(jī)制。他提出，只有利用這些制度之間的互補(bǔ)性來(lái)降低代理成本才能形成良好的公司治理結(jié)構(gòu)。
　　
　　李維安認(rèn)為公司治理有廣義和狹義之分。狹義的公司治理，是指所有者（主要是股東）對(duì)經(jīng)營(yíng)者的一種監(jiān)督與制衡機(jī)制，其主要特點(diǎn)是通過(guò)股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及管理層所構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部治理；廣義的公司治理則是通過(guò)一套包括正式或非正式的內(nèi)部或外部的制度或機(jī)制來(lái)協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者（股東、債權(quán)人、供應(yīng)者、雇員、政府、社區(qū)）之間的利益關(guān)系。
　　
　　從以上幾種觀(guān)點(diǎn)就可以看到，視角不同就會(huì)有不同的治理范疇，當(dāng)前學(xué)術(shù)界對(duì)公司治理的范疇還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的科學(xué)界定。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司治理的研究領(lǐng)域逐步向多學(xué)科交叉領(lǐng)域延伸，涉及管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)等諸多學(xué)科，必然會(huì)形成一個(gè)多視角、多層次的公司治理范疇。然而，從法學(xué)的視角來(lái)看，公司的治理范疇涉及到法學(xué)學(xué)者對(duì)公司治理本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，涉及到法學(xué)研究這一問(wèn)題的范圍和著力點(diǎn)。也可以說(shuō)，公司治理所要解決的問(wèn)題決定著公司治理的研究范疇，因此，公司治理的范疇是公司治理研究的重要內(nèi)容和首要問(wèn)題。但是從目前的研究文獻(xiàn)來(lái)看，法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題的關(guān)注還是比較少的。
　　
　　二、公司治理與公司治理架構(gòu)的關(guān)系
　　
　　目前無(wú)論是實(shí)務(wù)界還是理論界在公司治理有關(guān)概念的使用上都存在著混淆的現(xiàn)象，公司治理與公司治理結(jié)構(gòu)是既存在著緊密聯(lián)系，但又有所區(qū)別的概念。 第一，公司治理是協(xié)調(diào)公司與所有者利益相關(guān)者之間關(guān)系的一系列制度安排，既包括股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層之間相互制衡形成的內(nèi)部治理，也包括可以對(duì)公司內(nèi)部經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生激勵(lì)約束作用的外部治理。
　　
　　第二，公司治理結(jié)構(gòu)是主要協(xié)調(diào)股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層之間的權(quán)利義務(wù)的制度。它具體表現(xiàn)為股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層的組織規(guī)則、議事規(guī)則、決策程序，以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公司治理包含公司治理結(jié)構(gòu)，后者是前者的重要組成部分。
　　
　　三、目前我國(guó)公司治理存在問(wèn)題的法學(xué)理論基礎(chǔ)
　　
　　第一，董事和董事會(huì)制度方面的不足
　　
　　1．法人董事的任職資格和董事職務(wù)的解任未明確在董事的任職資格問(wèn)題上，一個(gè)較有爭(zhēng)議的問(wèn)題是法人能否擔(dān)任公司董事？現(xiàn)行《公司法》對(duì)此缺乏明確的規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司章程指引(2006年修訂)》規(guī)定只能由自然人擔(dān)任上市公司董事，但由于其規(guī)范的效力層級(jí)比較低，且該規(guī)定并不能及于所有的公司類(lèi)型，因此對(duì)這一問(wèn)題至今仍有爭(zhēng)議，形成了兩種對(duì)立的觀(guān)點(diǎn)，即“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”�！翱隙ㄕf(shuō)”認(rèn)為，從法律上賦予法人可以擔(dān)任董事的資格，并不會(huì)影響董事的選任和董事會(huì)職權(quán)的行使，也不會(huì)影響相關(guān)法律的適用，實(shí)際上卻有利于維護(hù)法人股東的合法權(quán)益，并有利于監(jiān)督和約束法人行為，追究法人董事的法律責(zé)任，增加第三人獲得損害賠償?shù)耐緩��！胺穸ㄕf(shuō)”則認(rèn)為，公司法關(guān)于董事的資格、權(quán)利和義務(wù)都是針對(duì)自然人制訂的，并且法人擔(dān)任董事會(huì)造成法人和自然人的責(zé)任不分，不符合現(xiàn)代企業(yè)制度“權(quán)責(zé)明確”的基本原則。
　　
　　現(xiàn)行《公司法》中對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的任職資格作了具體規(guī)定，但對(duì)不符合任職資格的法律后果、解任程序等問(wèn)題的規(guī)定不夠完善。對(duì)立法的這一缺陷，有人認(rèn)為，公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的法定任職資格的立法目的是為了對(duì)內(nèi)保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)和股東權(quán)益，對(duì)外保障公司債權(quán)人的利益和交易安全。因此，有必要進(jìn)一步審視相關(guān)條款的具體規(guī)定，區(qū)分在不同階段不具備任職資格的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員行為的效力，建立相應(yīng)的解任程序。 2．獨(dú)立董事制度運(yùn)行現(xiàn)狀不容樂(lè)觀(guān) 1)獨(dú)立董事提名受大股東操控現(xiàn)象嚴(yán)重�！�2009年中國(guó)上市公司100強(qiáng)公司治理評(píng)價(jià)》報(bào)告指出，100強(qiáng)公司中，對(duì)提名獨(dú)立董事持股比例的規(guī)定，有66%的上市公司規(guī)定是1%．有13%的上市公司甚至將這一比例規(guī)定在3%或以上，還有20%多的上市公司甚至沒(méi)有明確的相關(guān)規(guī)定�？磥�(lái)中小股東希望在董事會(huì)中選出自己代言人的愿望，近期難以實(shí)現(xiàn)。這也反映了獨(dú)立董事很難“獨(dú)立”于大股東。
　　
　　2)獨(dú)立董事人員構(gòu)成不理想。根據(jù)上述報(bào)告發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事的職業(yè)背景分布從比例來(lái)看，教授、副教授、講師（不含會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)）占披露獨(dú)立董事的40%左右，會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)和法律專(zhuān)業(yè)占13%左右，盡管比例相對(duì)較大，但對(duì)于上市公司獨(dú)立董事的需求來(lái)說(shuō)，會(huì)計(jì)和法律人才相對(duì)需求來(lái)說(shuō)仍然是比較稀缺的。公務(wù)員不允許在上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事，但統(tǒng)計(jì)中出現(xiàn)了法官和檢察官，證券監(jiān)督委員會(huì)沒(méi)有進(jìn)行審核。另外對(duì)于獨(dú)立董事人數(shù)不符合要求的上市公司也沒(méi)有相應(yīng)的處罰措施。
　　
　　3)獨(dú)立董事的實(shí)際運(yùn)作仍待改進(jìn)。調(diào)查報(bào)告顯示，從獨(dú)立董事發(fā)表過(guò)獨(dú)立意見(jiàn)的數(shù)量看，60%以上的獨(dú)立董事沒(méi)有履行過(guò)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)的義務(wù)，有35%的獨(dú)立董事不能參加任職公司的全部董事會(huì)會(huì)議，甚至有獨(dú)立董事基本不出席董事會(huì)會(huì)議，而是委托他人行使權(quán)力，從這些資料我們可以看出，獨(dú)立董事制度的實(shí)際運(yùn)作情況與證監(jiān)會(huì)移植獨(dú)立董事制度以“進(jìn)一步完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”的初衷相去甚遠(yuǎn)。
　　
　　公司獨(dú)立董事制度產(chǎn)生于美國(guó)，該制度在美國(guó)的存在是由美國(guó)特殊的公司治理結(jié)構(gòu)和特殊的司法制度所決定的。我國(guó)現(xiàn)有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境暫時(shí)并不適宜強(qiáng)制移植該制度。我國(guó)的股權(quán)結(jié)構(gòu)比較特殊，與美國(guó)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)大相徑庭；獨(dú)立董事與我國(guó)現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會(huì)的職能相互重疊，容易產(chǎn)生“搭便車(chē)”的心理，兩個(gè)機(jī)構(gòu)之間的扯皮、推諉很可能將僅有的一些監(jiān)督績(jī)效降低為零：獨(dú)立董事制度并不能解決國(guó)有股“一股獨(dú)大”的問(wèn)題。因此，在我國(guó)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)土壤之中并不適宜生長(zhǎng)，提高監(jiān)事會(huì)的法律地位、擴(kuò)大監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，才是我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)督機(jī)制改革的發(fā)展方向。
　　
　　第二，對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)不足
　　
　　1．中小股東知情權(quán)被侵害
　　
　　我國(guó)上市公司并沒(méi)有嚴(yán)格按照法律法規(guī)進(jìn)行信息披露，維護(hù)股東的知情權(quán)。部分上市公司存在主觀(guān)違規(guī)和非主觀(guān)違規(guī)兩類(lèi)情況。主觀(guān)違規(guī)是上市公司故意隱瞞信息，而非主觀(guān)違規(guī)則是上市公司在信息管理方面的制度不健全，集中表現(xiàn)在臨時(shí)公告中對(duì)應(yīng)該披露的信息披露不充分、不及時(shí)以及披露程序不妥。另外，股東在完成出資后，已不可能再對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)享有最直接的支配權(quán)，尤其弱小的中小股東不能直接參與公司經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況漸漸陷入模糊不清的狀態(tài)，加之我國(guó)立法對(duì)信息公開(kāi)制度的立法和實(shí)踐都存在很大缺陷。這樣就造成在實(shí)踐中大股東、董事會(huì)及經(jīng)理層對(duì)中小股東知情權(quán)的侵害，進(jìn)而損害其合法權(quán)益。
　　
　　2．派生訴訟制度未能有效實(shí)施
　　
　　在我國(guó)的公司治理實(shí)踐中，盡管相關(guān)法律對(duì)公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)有明確規(guī)定，對(duì)股東、董事、經(jīng)理、監(jiān)事的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定也很清楚，但由于股權(quán)內(nèi)涵不甚清晰、個(gè)人自律意識(shí)不到位，且內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制形同虛設(shè)等原因，使得法定的公司治理結(jié)構(gòu)難以達(dá)到預(yù)期的目的，大股東“掏空”公司的情況時(shí)有發(fā)生。雖然法律確立了股東訴訟制度，實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些股東訴訟案例，但由于案件本身的影響力有限，不能真正觸及大股東及相關(guān)公司高管的“痛處”。同時(shí)，我國(guó)許多上市股份公司由國(guó)有企業(yè)改制而成，上市公司中國(guó)有股一股獨(dú)大，在大股東控制下，公司的管理層成了大股東的代言人，而國(guó)有股的主體虛位又使其幾乎不受任何人的監(jiān)督，內(nèi)部人控制現(xiàn)象非常嚴(yán)重；在實(shí)踐中，大部分股東因派生訴訟的收益小且訴訟成本太大的特征而不愿意為公司利益提起派生訴訟；在我國(guó)的傳統(tǒng)文化中又沒(méi)有好訴的風(fēng)氣；現(xiàn)實(shí)中存在著司法腐敗、法院的官僚作風(fēng)，普通民眾視訴訟為訴累，一般不到萬(wàn)不得已不會(huì)去打官司，更不用說(shuō)并不是為了自己的利益，而是為了由眾多股東組成的公司利益而去主持正義。因而也就談不上發(fā)揮法律應(yīng)具有的社會(huì)規(guī)制作用。
　　
　　3．中小股東的參與決策權(quán)很難實(shí)現(xiàn)
　　
　　從目前實(shí)際情況看，中小股東的權(quán)力行使空間實(shí)際很小。在股東大會(huì)上提出臨時(shí)提案和提議召開(kāi)董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議是股東在必要的情況下行使股東權(quán)力、糾正管理層行為的兩個(gè)重要渠道。但這一愿望目前還難以實(shí)現(xiàn)。在股東有權(quán)提議召開(kāi)董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議方面，根據(jù)調(diào)查報(bào)告顯示，雖然71%的中國(guó)百?gòu)?qiáng)上市公司在其章程中作出了與《公司法》完全相同的規(guī)定，但沒(méi)有發(fā)現(xiàn)哪家企業(yè)向前邁進(jìn)了一步，降低一點(diǎn)對(duì)股東提議召開(kāi)董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議所需持股比例的限制。有78%的公司按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，將“股東提出臨時(shí)提案的條件”確立為單獨(dú)或合并持有公司股份的3qo．94%的樣本公司規(guī)定“單獨(dú)或合并持股10%以上的股東可以提出召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)”�？紤]到公司規(guī)模等因素，對(duì)于我國(guó)中小股東而言，股東提案權(quán)、股東大會(huì)召集權(quán)的門(mén)檻仍然較高。有關(guān)樣本研究證明，上市公司從第五大股東開(kāi)始，只有1成多點(diǎn)的股東能夠超過(guò)這個(gè)門(mén)檻。第五大股東往往是公司的發(fā)起股東，他的利益與公司控制性股東是相當(dāng)一致的，因此絕大多數(shù)流通股股東沒(méi)有可能達(dá)到這個(gè)門(mén)檻，而讓流通股股東聯(lián)合起來(lái)的情況也不理想。研究證明，即使把前10位流通股股東聯(lián)合起來(lái)，仍然也有6成半的公司難以讓流通股股東獲得提案資格。
　　
　　第三，職工參與制度
　　
　　我國(guó)目前職工參與公司治理的方式包含以下幾種形式：(1)通過(guò)職工代表大會(huì)參與公司治理，這也是權(quán)限最為廣泛，普及程度最高的一種方式；(2)通過(guò)監(jiān)事會(huì)參與公司的監(jiān)督管理；(3)通過(guò)監(jiān)事會(huì)參與公司的經(jīng)營(yíng)決策；(4)職工持股制度。
　　
　　這幾種參與方式存在以下幾個(gè)問(wèn)題：
　　
　　1．對(duì)職工代表大會(huì)的權(quán)限沒(méi)有明確的規(guī)定。
　　
　　《公司法》與之前的《全民所有制企業(yè)法》最大的區(qū)別在于對(duì)職工代表大會(huì)權(quán)限的規(guī)定。雖然《公司法》也規(guī)定公司通過(guò)職工代表大會(huì)參與企業(yè)民主管理，但是對(duì)于職工代表大會(huì)的權(quán)限卻沒(méi)有明確規(guī)定，僅指出職工代表大會(huì)有權(quán)選舉職工董事和職工監(jiān)事參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和管理。對(duì)于不設(shè)置職工代表大會(huì)的企業(yè)，《公司法》沒(méi)有規(guī)定懲罰措施。換言之，公司可以設(shè)置職工代表大會(huì)，也可以不設(shè)置。這勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致大量的私營(yíng)公司不設(shè)置職工代表大會(huì)，或者設(shè)置了職工代表大會(huì)也不能夠真正履行職責(zé)，從而使公司法的規(guī)定淪為一紙空文。
　　
　　2．職工董事和職工監(jiān)事制度的立法缺陷
　　
　　在職工董事的規(guī)定上，只規(guī)定公司可以設(shè)置職工董事，但是沒(méi)有做出強(qiáng)制性的規(guī)定。也就是說(shuō)僅僅為職工董事出現(xiàn)在董事會(huì)中增加了可能性，至于是否真正會(huì)出現(xiàn)則要看股東們的選擇。同時(shí)，公司法中沒(méi)有明確規(guī)定職工董事和職工監(jiān)事與其他的董事和監(jiān)事法律地位。另外職工董事和職工監(jiān)事的權(quán)利保障和權(quán)利救濟(jì)的相關(guān)規(guī)定缺失。
　　
　　四、結(jié)語(yǔ)
　　
　　回顧公司治理的科研成果，我們可以從中看到公司治理研究的發(fā)展和面臨的問(wèn)題，同時(shí)，也可以看到取得的成就和不足。只有我們從法學(xué)理論層級(jí)分析這些問(wèn)題出現(xiàn)的原因，才能從立法、司法層次上進(jìn)行有效地改革和完善。這樣，隨著公司治理水平不斷提高，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的企業(yè)一定會(huì)有長(zhǎng)足的發(fā)展，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)面貌也會(huì)產(chǎn)生更大的變化。（作者單位：云南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

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