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完善中國(guó)電子商務(wù)監(jiān)管的思考
如同工業(yè)革命對(duì)于工業(yè)時(shí)代的影響一樣，電子商務(wù)作為新經(jīng)濟(jì)的開(kāi)拓者，為中國(guó)提供了一個(gè)新的在全球商務(wù)平臺(tái)上迎頭趕上的機(jī)會(huì)。電子商務(wù)的發(fā)展需要＿個(gè)系統(tǒng)環(huán)境，這個(gè)系統(tǒng)環(huán)境不僅是“硬件”上的基礎(chǔ)設(shè)施，還有“軟件”上的政府和監(jiān)管部門所創(chuàng)造的制度環(huán)境，其核心就是法律環(huán)境。
以法律為核心的監(jiān)管理念
中國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展離不開(kāi)完善的監(jiān)管環(huán)境，而要建立完善的監(jiān)管環(huán)境首先就要了解電子商務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)商務(wù)的運(yùn)作特征。
IBM公司首席執(zhí)行官盧·郭士納認(rèn)為：“電子商務(wù)（e-business）涵蓋了生產(chǎn)周期、速度、全球化、提高生產(chǎn)效率、贏得新客戶以及在部門間共享知識(shí)從而獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的方方面面�！彪娮由虅�(wù)的應(yīng)用，如電子銀行、電子政務(wù)或網(wǎng)上拍賣，都需要一定的基礎(chǔ)設(shè)施和其他支持機(jī)制.這些應(yīng)用被劃分為企業(yè)對(duì)消費(fèi)者、企業(yè)對(duì)企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部三種�；A(chǔ)設(shè)施涉及硬件、網(wǎng)絡(luò)和軟件領(lǐng)域。其中支持服務(wù)涉及的領(lǐng)域包括安全支付系統(tǒng)、通信標(biāo)準(zhǔn)以及監(jiān)管等問(wèn)題。
監(jiān)管問(wèn)題是﹁個(gè)在制度層面上影響著電子商務(wù)在中國(guó)應(yīng)用和發(fā)展的關(guān)鍵性因素，同時(shí)它也如同系統(tǒng)支持方面的相關(guān)技術(shù)因素一樣，制約著我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)是一種全新的商務(wù)模式，其生存和發(fā)展所必需的法律、道德和其他公共政策問(wèn)題仍處在不斷發(fā)展和變化中。法律和道德是所有商業(yè)環(huán)境監(jiān)管部分的關(guān)鍵組成部分。事實(shí)上，電子商務(wù)發(fā)展中的最大障礙就是法律、道德及相關(guān)的公共政策問(wèn)題。
理論上，我們可以區(qū)分法律問(wèn)題和道德問(wèn)題。如果所做的事情不合法，那么就是違法；如果所做的事情不道德，則可能并不違法。但問(wèn)題是，在信息技術(shù)領(lǐng)域里，我們并不總是清楚哪些是合法的、哪些是違法的，而道德問(wèn)題又有頗多爭(zhēng)議。
法律是由政府制定的嚴(yán)格的法定規(guī)則，在其司法范圍內(nèi)監(jiān)管所有公民或組織的行為。而道德是哲學(xué)的一個(gè)分支，它規(guī)定哪些是正確的以及哪些是錯(cuò)誤的。但在今天復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，對(duì)正確和錯(cuò)誤的定義并不總是十分明確。正是因?yàn)殡娮由虅?wù)開(kāi)創(chuàng)了一系列現(xiàn)有法律沒(méi)有調(diào)整約束到的行為空間，所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中，一些從事電子商務(wù)的機(jī)構(gòu)就需要一種自有的指導(dǎo)方針，來(lái)規(guī)范特定情形下行為的合理性，以此來(lái)規(guī)避一些法律問(wèn)題。
比如保護(hù)隱私的方法之一是建立隱私政策，它可以幫助機(jī)構(gòu)避免相關(guān)法律問(wèn)題。像IBM和微軟等信息領(lǐng)域內(nèi)的主要公司都公布了自己的隱私政策來(lái)表明公司在收集大量供應(yīng)商、顧客和員工信息時(shí)，有責(zé)任確保這些信息的安全。歐盟早在1998年就通過(guò)了一項(xiàng)隱私指導(dǎo)方針，這套方針致力于規(guī)范任何控制網(wǎng)上個(gè)人資料的收集、持有、處理或使用的人（包括法人）的活動(dòng)。
而在這些“灰色地帶”之外，政府的立法則起著更加宏觀的作用，因?yàn)樗鼘?duì)各機(jī)構(gòu)構(gòu)建自身的規(guī)則起著協(xié)調(diào)和控制的作用。比如美國(guó)的《聯(lián)邦因特網(wǎng)隱私保護(hù)法》禁止聯(lián)邦機(jī)構(gòu)公布個(gè)人記錄或建立關(guān)于個(gè)人醫(yī)療、財(cái)務(wù)或雇傭歷史的鑒定記錄。《通信隱私和消費(fèi)者權(quán)益法》涉及面更廣，以通過(guò)大量法律手段來(lái)保護(hù)電子商務(wù)中的隱私權(quán)。
簡(jiǎn)而言之，法律、道德和技術(shù)是監(jiān)管范疇中的三大要素。對(duì)于電子商務(wù)的監(jiān)管也正是建立在這樣一個(gè)系統(tǒng)的、多維度，不斷協(xié)調(diào)的理念之上。法律是其基石，是最終的途徑，最上層的概念，它本身的產(chǎn)生需要更大范圍的調(diào)查和討論，并和國(guó)家在各個(gè)領(lǐng)域的法制系統(tǒng)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。當(dāng)一些道德問(wèn)題在未形成法律之前，應(yīng)當(dāng)給予私人、公司以及機(jī)構(gòu)更多的決策權(quán)，這本身便有利于在全球背景下形成適合電子商務(wù)發(fā)展的法律環(huán)境，也有利于新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，總之立法應(yīng)當(dāng)更大限度地體現(xiàn)出對(duì)于道德和技術(shù)更加寬容的態(tài)度，這才是監(jiān)管的核心點(diǎn)。
電子商務(wù)監(jiān)管理念在國(guó)外立法中的實(shí)踐
經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）在《全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃》中寫到：“電子商務(wù)并不是發(fā)生在法律真空中，并不需要為之創(chuàng)建一個(gè)全新的法律框架，關(guān)鍵在于調(diào)整現(xiàn)行的法律、法規(guī)使之適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求。”這表明了立法所要體現(xiàn)的傳承性，然而現(xiàn)實(shí)世界的法律總是和鄰近地理、個(gè)人行為和本身的文化傳統(tǒng)有著深刻的聯(lián)系，故各個(gè)國(guó)家在已有的法律框架基礎(chǔ)上，調(diào)整自身現(xiàn)行的法律、法規(guī)以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的觀念和手段，也即理念的實(shí)踐方面是大不相同的。本文僅介紹美國(guó)和歐盟這兩個(gè)屬于不同法系的系統(tǒng)在這方面的立法概況，予以參考。
美國(guó)的立法啟示
近十年來(lái)美國(guó)出臺(tái)了一系列的法律和文件，其中包括以信息為主要內(nèi)容的《電子信息自由法案》、《個(gè)人隱私保護(hù)法》、《公共信息準(zhǔn)則》等等；以基礎(chǔ)設(shè)施為主要內(nèi)容的《1996年電信法》；以計(jì)算機(jī)安全為主要內(nèi)容的《計(jì)算機(jī)保護(hù)法》、《網(wǎng)上電子安全法案》等等；以商務(wù)實(shí)踐為主要內(nèi)容《統(tǒng)一電子交易法》和《國(guó)際國(guó)內(nèi)電子簽名法》；還有屬于政策性文件的《國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施行動(dòng)議程》與《全球電子商務(wù)政策框架》等。這些法律和文件從不同的角度在不同的程度上相互關(guān)聯(lián)，從而在整體上構(gòu)成了電子商務(wù)的法律基礎(chǔ)和框架。我們從中可以得出如下的一些啟示。
第一，完善電子商務(wù)整個(gè)監(jiān)管環(huán)境，就應(yīng)當(dāng)在總體上將這種因特網(wǎng)上的革命認(rèn)知為一項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工程，其實(shí)質(zhì)是把某一層次的技術(shù)或某一系列的新技術(shù)全面地應(yīng)用到社會(huì)生產(chǎn)和生活的各個(gè)層面，這就要求具備這一系統(tǒng)工程順利推進(jìn)所需要的各方面的因素，包括技術(shù)的成熟度、社會(huì)的發(fā)展程度、學(xué)術(shù)咨詢界的辯論和預(yù)測(cè)、資金的支持力度與穩(wěn)定性、管理機(jī)構(gòu)的參與和支持、基礎(chǔ)設(shè)施的完善程度等等。
第二，堅(jiān)持技術(shù)中立原則，政府和監(jiān)管部門要在立法上為技術(shù)發(fā)展留有空間。高新技術(shù)領(lǐng)域里的法律規(guī)范，尤其是信息技術(shù)領(lǐng)域的法律規(guī)范，在很多情況下都是一些技術(shù)規(guī)范或技術(shù)方案在發(fā)展到一定階段后逐步上升為標(biāo)準(zhǔn)再上升為法律的，或者說(shuō)，這樣的法律只是用法律化的語(yǔ)言表達(dá)了某種技術(shù)方案，運(yùn)用法律原則和形式承認(rèn)了某些技術(shù)方案的結(jié)果。最為典型的就是數(shù)字簽章法，它是完完全全建立在一個(gè)技術(shù)解決方案的基礎(chǔ)上，在這個(gè)技術(shù)解決方案成熟到亟需相應(yīng)的法律予以認(rèn)可和保護(hù)的時(shí)候，相應(yīng)的數(shù)字簽章法或電子簽章法也就應(yīng)運(yùn)而生了。
第三，監(jiān)管中的角色定位，政府是通過(guò)扮演積極的推進(jìn)者與參與者來(lái)詮釋的。經(jīng)合組織于1997年首先提出：企業(yè)與政府之間的合作對(duì)于促進(jìn)電子商務(wù)是至關(guān)重要的，在促進(jìn)電子商務(wù)和電子行政管理原則協(xié)調(diào)發(fā)展方面應(yīng)建立有效的對(duì)話機(jī)制；政府應(yīng)調(diào)整現(xiàn)行法律（包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法）和法規(guī)，使其不僅適用于“有形”產(chǎn)品的需要也適用“無(wú)形”產(chǎn)品的需要，而且還應(yīng)就制定政策和實(shí)施方面達(dá)成一致。在美國(guó)的發(fā)展模式中，政府與企業(yè)的關(guān)系基本上是政府起引導(dǎo)作用，企業(yè)起主導(dǎo)作用。政府的引導(dǎo)作用很好地為新技術(shù)及新經(jīng)濟(jì)的引進(jìn)創(chuàng)造了條件，做出了榜樣，啟動(dòng)市場(chǎng)和需求，并為廣大消費(fèi)者樹(shù)立信心。企業(yè)的主導(dǎo)作用不僅可以為政府解決籌集資金的困難，而且也有利于企業(yè)在信息化建設(shè)中獲取相
應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，為企業(yè)在國(guó)內(nèi)外的開(kāi)拓發(fā)展積蓄力量，增強(qiáng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。
歐盟的立法啟示
歐盟自成立以來(lái)，已制定推出了關(guān)于構(gòu)建新型科技信息社會(huì)的一整套政策，如《有關(guān)實(shí)施對(duì)電信管制一攬子計(jì)劃的第五份報(bào)告》、《電子通信服務(wù)的新框架》等政策性文件。歐盟還同時(shí)出臺(tái)了《促進(jìn)21世紀(jì)的信息產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)期社會(huì)發(fā)展規(guī)劃》及相應(yīng)的行動(dòng)計(jì)劃，發(fā)布了一系列用以規(guī)范和指導(dǎo)各國(guó)信息化發(fā)展的“指令”，其中包括：《歐洲電子商務(wù)提案》、《關(guān)于數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)的指令》、《關(guān)于內(nèi)部市場(chǎng)中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問(wèn)題的指令》、《協(xié)調(diào)信息社會(huì)中特定著作權(quán)和著作鄰接權(quán)指令》、《電信部門的隱私保護(hù)指令》、《軟件保護(hù)指令》等等。歐盟在電子商務(wù)監(jiān)管方面的立法具有以下一些不同于美國(guó)的特點(diǎn)。
第一，利用歐洲一體化的優(yōu)勢(shì)，協(xié)調(diào)各國(guó)的立法，為電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)造無(wú)障礙的法制環(huán)境。比如，歐盟在《關(guān)于內(nèi)部市場(chǎng)中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問(wèn)題的指令》中明確表示：“本指令的目的是保障內(nèi)部市場(chǎng)的良好運(yùn)行，重點(diǎn)在于保障信息服務(wù)得以在成員國(guó)之間自由流通。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，本指令致力于在如下一些領(lǐng)域使各成員國(guó)關(guān)于信息服務(wù)的國(guó)內(nèi)立法趨于統(tǒng)一。這些領(lǐng)域主要包括：內(nèi)部市場(chǎng)制度、服務(wù)供應(yīng)商的設(shè)立、商業(yè)信息傳播、電子合同、服務(wù)中間商的責(zé)任、行業(yè)行為準(zhǔn)則、爭(zhēng)議的非訴訟解決、司法管轄和成員國(guó)間的合作等等。”
第二，重視網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)。歐盟主張訂立嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)設(shè)立特別委員會(huì)，敦促各國(guó)以立法的形式來(lái)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。歐盟對(duì)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的框架文件主要有四個(gè)：一個(gè)是為配合經(jīng)合組織《關(guān)于隱私和個(gè)人資料的跨國(guó)境流動(dòng)的保護(hù)指令》而制定的《關(guān)于在自動(dòng)運(yùn)行系統(tǒng)中個(gè)人資料保護(hù)公約》；二是1998年10月生效的《關(guān)于個(gè)資料的運(yùn)行和自由流動(dòng)的保護(hù)指令》；三是1997年7月歐委會(huì)個(gè)人資料保護(hù)工作組制定的《關(guān)于個(gè)人資料向第三國(guó)傳遞的第一個(gè)指令——評(píng)估充分性的可能方案》；四是1999年部長(zhǎng)會(huì)議關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)隱私保護(hù)指引備忘錄中規(guī)定的《關(guān)于在信息高速公路上收集和傳送個(gè)人資料的保護(hù)》。歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的特點(diǎn)在于其指令對(duì)于與歐盟有電子交易的他國(guó)的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)情況提出要求，將歐盟所確立的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)提升為國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，這使得在國(guó)際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)和立法活動(dòng)。
完善電子商務(wù)監(jiān)管體系的思考
無(wú)論是美國(guó)自下而上通過(guò)行業(yè)自律逐漸形成的監(jiān)管體制，還是歐盟更加注重一體化的宏觀法制建設(shè)，中國(guó)都不能生搬硬套，因?yàn)橹袊?guó)自有其獨(dú)特的現(xiàn)狀。面對(duì)電子商務(wù)所燃起的激情，激進(jìn)主義者總是不斷地強(qiáng)調(diào)中國(guó)所具有的后發(fā)優(yōu)勢(shì)，“制度創(chuàng)新”是這些學(xué)者談?wù)摰淖疃嗟囊粋�(gè)詞；而對(duì)于漸進(jìn)主義者來(lái)說(shuō)，他們則總是拿起缺乏說(shuō)服力的“實(shí)證分析”來(lái)證明中國(guó)需要等待制度環(huán)境的進(jìn)一步成熟，而這樣的代價(jià)是將國(guó)家的一些不透明而又低效率的運(yùn)作機(jī)制進(jìn)一步制度化。
激進(jìn)也好，漸進(jìn)也好，都互有利弊。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的后起者往往有更多的空間模仿發(fā)達(dá)國(guó)家的技術(shù)，用技術(shù)模仿來(lái)代替制度模仿，但更多技術(shù)模仿的空間反而使制度改革被延緩，所以這種技術(shù)模仿代替制度模仿的策略，短期效果不差，而長(zhǎng)期代價(jià)卻極高。尤其是對(duì)于中國(guó)這樣法制尚不成熟的國(guó)家來(lái)說(shuō)，有意的制度模仿有時(shí)比漸進(jìn)主義者所倡導(dǎo)的自發(fā)的制度試驗(yàn)更有成效。另外，同樣電子商務(wù)也有其后發(fā)劣勢(shì)的一面，比如政府如果壟斷銀行業(yè)，信用卡和私人支票無(wú)法普及，而這二者又是電子商務(wù)付款的主要方式，沒(méi)有它們電子商務(wù)就無(wú)法快速發(fā)展。所以對(duì)于“制度創(chuàng)新”的鼓吹者，我倒更相信經(jīng)濟(jì)學(xué)家楊小凱所說(shuō)的，“中國(guó)現(xiàn)在應(yīng)該抱著做學(xué)生的態(tài)度，老老實(shí)實(shí)地學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的制度�！�
電子商務(wù)這種新概念的出現(xiàn)要求我們必須完善監(jiān)管。電子商務(wù)所帶來(lái)的新技術(shù)不僅是物理的技術(shù)、工程的技術(shù)，更是管理的技術(shù)、交易的技術(shù)等等。中國(guó)電子商務(wù)的實(shí)際情況同歐美不同，我們對(duì)電子商務(wù)的監(jiān)管不是多了，而是少了。因?yàn)樗痉w制和中介機(jī)構(gòu)作為監(jiān)管所依賴的條件在中國(guó)都相當(dāng)不成熟，所以在中國(guó)這樣的新興市場(chǎng)里，如果簡(jiǎn)單地照搬成熟市場(chǎng)里的監(jiān)管者的功能的話，就很可能會(huì)失敗。從這一點(diǎn)上說(shuō)，電子商務(wù)的監(jiān)管在中國(guó)可以說(shuō)面臨著巨大的挑戰(zhàn)，我們要做的事情還很多。
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