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關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想
商事交易電子化，是21世紀(jì)商事活動(dòng)的基本趨勢。全國人大代表于新世紀(jì)肇始之時(shí)提出了電子商務(wù)立法議案，并非偶然巧合，其中蘊(yùn)涵著歷史的必然性。以法律形式對電子商務(wù)這一新興的交易形式進(jìn)行規(guī)范，不僅是保障電子商務(wù)安全的需要，同時(shí)也是促進(jìn)綜合國力發(fā)達(dá)的戰(zhàn)略措施。因?yàn)樯谭ㄒ?guī)范是當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展至為重要的社會(huì)資源之一，特別是在信息經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最關(guān)鍵資源不在于土地、資金，而在于科技創(chuàng)新和法制環(huán)境。一、全球電子商務(wù)立法及其啟示
我國計(jì)算通訊技術(shù)發(fā)展較晚，無論在電子商務(wù)實(shí)務(wù)，還是在立法與司法方面，都缺乏成熟的實(shí)踐，完全靠自身經(jīng)驗(yàn)的積累，需要較長的時(shí)間，很可能貽誤發(fā)展電子商務(wù)的時(shí)機(jī)。況且，電子商務(wù)本質(zhì)上是國際性的商事活動(dòng)，調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)范，必須以全球解決方案為其最終目標(biāo)。因此，研究、借鑒國際組織與發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，是我國在電子商務(wù)立法中所應(yīng)做的基礎(chǔ)工作。
1，全球電子商務(wù)立法概覽
從實(shí)證法上看，近年來世界上已有許多國家和國際組織，制定了為數(shù)不少調(diào)整電子商務(wù)活動(dòng)的法律規(guī)范，形成了許多電子商務(wù)法律文件。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前世界上至少有40多個(gè)國家與地區(qū)已經(jīng)制定、頒布了實(shí)質(zhì)意義上電子商務(wù)法。而正在醞釀、起草、審議電子商務(wù)法的國家和地區(qū)就更多了。
在國際組織方面，聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)自1985年至今主持制定了一系列調(diào)整國際電子商務(wù)活動(dòng)的法律文件。它們主要包括：《計(jì)算機(jī)記錄法律價(jià)值的報(bào)告》；《電子資金傳輸示范法》、《電子商務(wù)示范法》、《電子商務(wù)示范法實(shí)施指南》；以及貿(mào)法會(huì)正在起草制訂的《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》等。它們是世界各國電子商務(wù)立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時(shí)又反過來指導(dǎo)著各國的電子商務(wù)法律實(shí)踐。此外，歐盟委員會(huì)于1997年提出了的《歐洲電子商務(wù)行動(dòng)方案》，為規(guī)范歐洲電子商務(wù)活動(dòng)制定了框架。1998年又頒布《關(guān)于信息社會(huì)服務(wù)的透明度機(jī)制的指令》。1999年通過了《關(guān)于建立有關(guān)電子簽名共同法律框架的指令》。
從美洲各國來看。美國的尤他州于1995年頒布的《數(shù)字簽名法》（Utah Digital Signature Act），是美國、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務(wù)運(yùn)行規(guī)范的法律文件。目前，美國已有45個(gè)州制定了與電子商務(wù)有關(guān)的法律。另外美國的全國州法統(tǒng)一委員會(huì)也于1999年7月通過了《統(tǒng)一電子交易法》，供各州在立法時(shí)采納。2000年6月克林頓簽署的國會(huì)兩院一致通過的電子簽名法，表明美國的電子商務(wù)立法走上了聯(lián)邦統(tǒng)一制訂的道路。加拿大、阿根廷等國都制定了電子商務(wù)法。
就歐洲來看，俄羅斯聯(lián)邦是最早制定電子商務(wù)法的國家之一。其1995年元月頒布《俄羅斯聯(lián)邦信息法》，調(diào)整所有電子信息的生成、存儲(chǔ)、處理與訪問活動(dòng)。該法賦予通過電子簽名鑒別的，經(jīng)由自動(dòng)信息與通訊系統(tǒng)傳輸與存儲(chǔ)的電子信息文件的法律效力。并規(guī)定電子簽名的認(rèn)證權(quán)必須經(jīng)過許可。與該法相配套，該國聯(lián)邦市場安全委員會(huì)還于1997年下發(fā)了"信息存儲(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)暫行要求"，具體規(guī)定了交易的安全標(biāo)準(zhǔn)。德國于1997年制定了《信息與通訊服務(wù)法》。意大利于1997年制訂了《意大利數(shù)字簽名法》。為了實(shí)施該法，又于1998年和1999年分別頒布了總統(tǒng)令，并制訂了"數(shù)字簽名技術(shù)規(guī)則"。
再從亞洲來考察，我國周邊許多國家都制定了電子商務(wù)法。馬來西亞早在九十年代中期就提出了建設(shè)"信息走廊"的計(jì)劃，并于1997年制訂了《數(shù)字簽名法》�？梢哉f這是亞洲最早的電子商務(wù)立法。同年，韓國也制定了內(nèi)容較全面的《電子商務(wù)基本法》。緊接著，新加坡于1998年正式制訂、頒布了《新加坡電子交易法》，又于1999年制訂了"新加坡電子交易（認(rèn)證機(jī)構(gòu)）規(guī)則"和"新加坡認(rèn)證機(jī)構(gòu)安全方針"。印度于1998年頒布了《電子商務(wù)支持法》。菲律賓也在2000年制定了《電子商務(wù)法》。泰國的電子商務(wù)法也正在制訂之中。
我國為了適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展，也已采取了一些法律措施。譬如新頒布的《合同法》，在合同形式條款中加進(jìn)了"數(shù)據(jù)電文"這一新的電子交易形式。又如我國《專利法實(shí)施條例》為了適應(yīng)國際通行趨勢，已規(guī)定可以電子通訊方式提出專利申請。但是，與電子商務(wù)實(shí)踐的需求和世界發(fā)達(dá)國家的立法相比，我國電子商務(wù)立法的進(jìn)展，還有待加速進(jìn)行。從電子商務(wù)專項(xiàng)立法來看，我國目前除了全國人大代表的議案之外，尚無正式的法律文件產(chǎn)生�？上驳氖菑V東、上海、海南等地關(guān)于電子商務(wù)的地方立法起草活動(dòng)正在積極進(jìn)行，即將產(chǎn)生的地方法規(guī)可能為全國的立法提供一些經(jīng)驗(yàn)。此外，我國香港特別行政區(qū)于2000年1月制定了《電子交易條例》。1999年我國的臺(tái)灣省起草了《電子簽章條例》，并于2000年3月通過了第一次審議。
2，全球電子商務(wù)立法的特點(diǎn)及其啟示
全球電子商務(wù)立法的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是快速，僅僅幾年電子商務(wù)立法就席卷了全世界。從1995年美國尤他州的《數(shù)字簽名法》和同年俄羅斯制訂的《聯(lián)邦信息法》算起，僅僅四、五年時(shí)間，就有幾十個(gè)國家和國際組織，相繼制定或正在起草有關(guān)的電子商務(wù)法。這在世界立法史上是罕見的。第二個(gè)特點(diǎn)是兼容性。國際組織和各國所制訂的電子商務(wù)法，都不約而同的考慮到了相互協(xié)調(diào)的問題，因此，在立法上相互參考，盡量減少?zèng)_突。譬如貿(mào)法會(huì)的《示范法》，在數(shù)據(jù)電訊的發(fā)送和接收標(biāo)準(zhǔn)方面，有意避免了兩大法系所采取的"投郵主義"與"達(dá)到主義"之間的差異。這是電子商務(wù)法的中立原則和開放、兼容精神在各國立法中的體現(xiàn)。
從上述世界各國立法的特點(diǎn)來看，可以得出以下幾方面的啟示：
�。�1）商事法律是當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的至為重要的社會(huì)資源
為何如此眾多的國家與國際組織，都積極進(jìn)行電子商務(wù)法的立法活動(dòng)，其重要原因就是期望趕上世界信息經(jīng)濟(jì)的浪潮，取先發(fā)之優(yōu)勢。不僅美國、俄羅斯等技術(shù)大國是這樣，就連馬來西亞、印度、阿根庭等發(fā)展中國家也不甘落后。這些國家的電子商務(wù)立法活動(dòng)，往往是與其信息化建設(shè)的目標(biāo)緊密聯(lián)系的，或者為之掃除障礙，或者為之提供強(qiáng)有力的保障。例如，美國在發(fā)展其國內(nèi)"信息高速公路"計(jì)劃時(shí)，首先所做的工作，就是廢除30年代制定的電信管理法案。無獨(dú)有偶，馬來西亞作為亞洲第一個(gè)制定綜合性電子商務(wù)立法的國家，也有著同樣的背景，即該國在立法的同時(shí)，提出了建設(shè)"信息走廊"的計(jì)劃。這些都或多或少說明，法律規(guī)范是電子商務(wù)發(fā)展最基本的條件之一。我國要抓住機(jī)遇，不被網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的浪潮所淘汰，就應(yīng)當(dāng)在電子商務(wù)立法上立即行動(dòng)起來，不可半點(diǎn)遲疑。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)交易的信用來自于電子商務(wù)行為的規(guī)范化。
（2）電子商務(wù)立法是參與國際經(jīng)濟(jì)競爭的必然要求
從我國加入WTO參與國際市場競爭的角度看，電子商務(wù)立法也是刻不容緩的，因?yàn)殡娮由虅?wù)法是國際市場的基本交易規(guī)則之一。如果說國際商法將實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，那么其聚集點(diǎn)將首先集中在電子商務(wù)法的統(tǒng)一上。全球經(jīng)濟(jì)一體化，是當(dāng)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要特征，它是以最新的計(jì)算通訊技術(shù)為其物質(zhì)基礎(chǔ)的。而以開放性、兼容性、交互性等特征，打破時(shí)
空界線，則是當(dāng)代計(jì)算通訊技術(shù)應(yīng)用的基本功能。建立在這樣堅(jiān)實(shí)的技術(shù)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的國際商法的統(tǒng)一化，將是指日可待的。任何國家、地區(qū)，乃至個(gè)人的固步自封、閉關(guān)自守，都是對技術(shù)、經(jīng)濟(jì)規(guī)律的違背，都將無異于自我淘汰。
二、電子商務(wù)法的特征及立法原則
電子商務(wù)法，可在廣義與狹義上予以解釋。廣義的電子商務(wù)法，包括了所有調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊方式進(jìn)行的商事活動(dòng)的法律規(guī)范。其內(nèi)容極其豐富，至少可分為調(diào)整以電子商務(wù)為交易形式的，和調(diào)整以電子信息為交易內(nèi)容的兩大類規(guī)范。前者如聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》（亦稱狹義的電子商務(wù)法），后者的內(nèi)容更是不勝枚舉，諸如聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)的《電子資金傳輸法》、美國的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》等等，均屬此類。而狹義的電子商務(wù)法，是指調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DATA MESSEGE）為交易手段而形成的因交易形式所引起的商事關(guān)系的規(guī)范體系。從聯(lián)合國及世界各國以"電子商務(wù)法"或"電子交易法"命名的法律文件的內(nèi)容上分析，其間存在著明顯的共性，即它們所解決的問題，都集中于諸如計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊記錄與電子簽名效力的確認(rèn)、電子認(rèn)證技術(shù)的選定及其安全標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的確立及其權(quán)利義務(wù)等方面。這些實(shí)質(zhì)上都是解決電子商務(wù)交易的操作規(guī)程問題的規(guī)范，所以都屬于狹義電子商務(wù)法的范疇。本文若無特別注明，在提及電子商務(wù)法時(shí)，一般是指狹義的電子商務(wù)法。
1、電子商務(wù)法的特征
電子商務(wù)法是具有某些商人法特質(zhì)的交易行為法：其一，它以商人的行業(yè)慣例為其規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；其二，它具有跨越任何國界、地域的，全球化的天然特性。
就電子商務(wù)法的行業(yè)慣例性來講，是指通常的法律都不可能為其規(guī)定十分具體的行為規(guī)范。因?yàn)殡娮由虅?wù)領(lǐng)域內(nèi)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，將隨著通訊計(jì)算技術(shù)的發(fā)展在不斷的更新、升級(jí)，制定過于僵化的條款，只能羈絆其發(fā)展，而以行業(yè)普遍通行的慣例作為其行為的規(guī)范，才是可行的方式。民法可能為人的行為能力制定一個(gè)幾十年、甚至上百年不變的標(biāo)準(zhǔn)，譬如完全行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)，即是如此。公司法可能為某種類型的公司的設(shè)立規(guī)定幾年，甚至十幾年不變的條件。僅以我國公司法上的注冊資金為例，就是十年一貫制。而這些精確的、長期凝固的規(guī)范，對電子商務(wù)法來說，都是不可思意的。"摩爾"定理告訴人們，計(jì)算技術(shù)的發(fā)展是每18個(gè)月，其性能增長一倍，而其價(jià)格將減少一半。電子商務(wù)法與那些"剛性法"相比，應(yīng)當(dāng)是"柔性"的，是隨著通訊計(jì)算技術(shù)和電子商務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展不斷更新的規(guī)范。當(dāng)然，在當(dāng)代和未來的商人法的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中，并不能將電子商務(wù)的行業(yè)規(guī)則，作為唯一的規(guī)范淵源，國際和國內(nèi)的立法機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)對之予以審查，在其中給商人們增加一些諸如保護(hù)消費(fèi)者等方面的社會(huì)責(zé)任。
就電子商務(wù)法的全球化特征來看，沒有任何一個(gè)法律領(lǐng)域的調(diào)整對象似電子商務(wù)這樣，是"天馬行空"任意馳騁的，許多對電子商務(wù)所設(shè)置的人為的疆域，都是徒勞無益的。因此，電子商務(wù)法也就必須要順應(yīng)這種特性而制定。換言之，對電子商務(wù)的規(guī)范，必須以全球性的解決方案，為其發(fā)展鋪平道路。某一國家、某一地區(qū)所制定的電子商務(wù)法，都只能算作是"局域網(wǎng)"，而理想的"因特網(wǎng)"式的電子商務(wù)法，則有待于全球化的，電子商務(wù)法上的"IP/TCP"式的法律制度的形成與推廣。聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)所制定的《電子商務(wù)示范法》和正在起草的《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》，正是向著這一方向努力的嘗試。
電子商務(wù)法作為商事法律的一個(gè)新興的領(lǐng)域，除了具有上述特質(zhì)之外，與其它的商事法律制度相比較，還存在著一些具體的特點(diǎn)，大致有以下幾方面：
（1）程式性
電子商務(wù)法作為交易形式法，它是實(shí)體法中的程序性規(guī)范，主要解決交易的形式問題，一般不直接涉及交易的具體內(nèi)容。電子交易的形式，是指當(dāng)事人所使用的具體的電子通訊手段；而交易的內(nèi)容，則是交易當(dāng)事人所享有的利益，表現(xiàn)為一定的權(quán)利義務(wù)。在電子商務(wù)中以數(shù)據(jù)訊息作為交易內(nèi)容（即標(biāo)的）的法律問題復(fù)雜多樣，需要由許多不同的專門的法律規(guī)范予以調(diào)整，而不是電子商務(wù)法所能勝任的。比如數(shù)據(jù)訊息在電子商務(wù)交易中，既可能表示貨幣，又可代表享有著作權(quán)的作品，還可能是所提供的咨詢信息。一條電子訊息是否構(gòu)成要約或承諾，應(yīng)以合同法的標(biāo)準(zhǔn)去判斷；能否構(gòu)成電子貨幣依照金融法衡量；是否構(gòu)成對名譽(yù)的損害，要以侵權(quán)法來界定。而電子商務(wù)法對交易中的電子訊息代表的是何種標(biāo)的，在所不問。所以說，電子商務(wù)法是商事交易上的程序法，它所調(diào)整的是當(dāng)事人之間因交易形式的使用，而引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即有關(guān)數(shù)據(jù)電訊是否有效、是否歸屬于某人，電子簽名是否有效，是否與交易的性質(zhì)相適應(yīng)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的資格如何，它在證書的頒發(fā)與管理中應(yīng)承擔(dān)何等責(zé)任等問題。這些規(guī)范的主要作用，都是給電子商務(wù)的開展提供一個(gè)交易形式上的"平臺(tái)"，將傳統(tǒng)紙面環(huán)境下形成的法律價(jià)值，移植于電子商務(wù)中。從民商法角度看，這些電子商務(wù)法規(guī)范所解決的都是商事意思表達(dá)程序方面的問題，并沒有直接涉及交易的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。至于其交易內(nèi)容如何，電子商務(wù)法不可能對之進(jìn)行全面規(guī)范，而應(yīng)由相應(yīng)的法律予以調(diào)整。以美國的《統(tǒng)一電子交易法》為例，全文只有21條之多，主要規(guī)定了電子記錄、電子簽名，及電子合同的效力、歸屬、保存等電子商務(wù)交易環(huán)境下的特殊性問題。而與此同時(shí)，美國州法統(tǒng)一委員會(huì)還頒布了一部以電子信息交易的實(shí)體內(nèi)容為主的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》，該法分為九個(gè)部分，共有106條，對以計(jì)算機(jī)信息為標(biāo)的交易問題，作了較全面的規(guī)定，簡直是一部"電子版"的合同法。二者相較，《統(tǒng)一電子交易法》的程序性，就愈顯突出。此外，從聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)的《電子商務(wù)示范法》和新加坡的《電子交易法》來看，也都是以規(guī)定電子商務(wù)條件下的交易形式為主的。
�。�2）技術(shù)性
在電子商務(wù)法中，許多法律規(guī)范都是直接或間接地由技術(shù)規(guī)范演變而成的。比如一些國家將運(yùn)用公開密鑰體系生成的數(shù)字簽名，規(guī)定為安全的電子簽名。這樣就將有關(guān)公開密鑰的技術(shù)規(guī)范，轉(zhuǎn)化成了法律要求，對當(dāng)事人之間的交易形式和權(quán)利義務(wù)的行使，都有極其重要的影響。另外，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人若不遵守，就不可能在開放環(huán)境下進(jìn)行電子商務(wù)交易。所以，技術(shù)性特點(diǎn)是電子商務(wù)法的重要特點(diǎn)之一。倘若從時(shí)代背景上看，這正是21世紀(jì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)在法律上的反映。技術(shù)規(guī)范的強(qiáng)制力，導(dǎo)源于其客觀規(guī)律性，它是當(dāng)代自然法的主要淵源，理想的實(shí)證法只能對之接受，而不能違抗。
�。�3）開放性
從民商法原理上講，電子商務(wù)法是關(guān)于以數(shù)據(jù)電訊進(jìn)行意思表示的法律制度；而數(shù)據(jù)電訊在形式上是多樣化的，并且還在不斷發(fā)展之中。因此，必須以開放的態(tài)度對待任何技術(shù)手段與信息媒介，設(shè)立開放型的規(guī)范，讓所有有利于電子商務(wù)發(fā)展的設(shè)想和技巧，都能容納進(jìn)來。目前，國際組織及各國在電子商務(wù)立法中，大量使用開放型條款，和功能等價(jià)性條款，其目的就是為了開拓社會(huì)各方面的資源，以促進(jìn)科學(xué)技術(shù)及其社會(huì)應(yīng)用的廣泛發(fā)展。它具體表現(xiàn)在：電子商務(wù)法的基本定義的開放、基本制度的開放，以及電子商務(wù)法律結(jié)構(gòu)的開放這三個(gè)方面。
�。�4）復(fù)合性
這一特點(diǎn)是與口頭及傳統(tǒng)的書面形式相比較而存在的。首先其技術(shù)手段上的復(fù)雜性，是顯而易見的。其次是其交易關(guān)系的復(fù)合性，它表現(xiàn)在通常當(dāng)事人必須在第三方的協(xié)助下，完成交易活動(dòng)。比如在合同訂立中，需要有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供接入服務(wù)，需要有認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供數(shù)字證書等。即便在非網(wǎng)絡(luò)化的、點(diǎn)到點(diǎn)的電訊商務(wù)環(huán)境下，交易人也需要通過電話、電報(bào)等傳輸服務(wù)來完成交易。或許有企業(yè)可撇開第三方的傳輸服務(wù)，自備通訊設(shè)施進(jìn)行交易，但這樣很可能徒增成本，有背于商業(yè)規(guī)律。此外，在線合同的履行，可能需要第三方加入?yún)f(xié)助履行。比如在線支付，往往需要銀行的網(wǎng)絡(luò)化服務(wù)。這就使得電子交易形式具有復(fù)雜化的特點(diǎn)。實(shí)際上，每一筆電子商務(wù)交易的進(jìn)行，都必須以多重法律關(guān)系的存在為前提，這是傳統(tǒng)口頭或紙面條件下所沒有的。它要求多方位的法律調(diào)整，以及多學(xué)科知識(shí)的應(yīng)用。
此外，如果按照通常的商法論著所作的"二元"劃分法，即將商事法律規(guī)范劃分行為法與主體法兩大類，那么電子商務(wù)法應(yīng)當(dāng)屬于行為法。不過，它調(diào)整的不是直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為，而調(diào)整的交易形式上的行為，是實(shí)體法中具有程序性意義的行為規(guī)范。
2，電子商務(wù)立法的基本原則
�。�1）中立原則
電子商務(wù)法的基本目標(biāo)，歸結(jié)起來就是要在電子商務(wù)活動(dòng)中，建立公平的交易規(guī)則。這是商法的交易安全原則在電子商務(wù)法上的必然反映。電子商務(wù)既是一種新的交易手段，同時(shí)又是一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)。面對其中所蘊(yùn)涵的，深不可測的巨大利益的誘惑，可以說沒有哪個(gè)企業(yè)是無動(dòng)于衷的。各種利益集團(tuán)、各種技術(shù)，以及各個(gè)利益主體都想?yún)⑴c其中，在這個(gè)無比廣闊的舞臺(tái)上施展才華，謀取便利。其具體參與者有硬件制造商、軟件開發(fā)商、信息提供商、消費(fèi)者、商家等等，不一而足。而要達(dá)到各方利益的平衡，實(shí)現(xiàn)公平的目標(biāo)，就有必要做到如下幾點(diǎn)：
其一，技術(shù)中立。電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法與非對稱性公開密鑰加密法，以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求。同時(shí)，還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀，以至閉塞賢路。譬如分子計(jì)算機(jī)的問世、新一代高速網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)等，都將考驗(yàn)電子商務(wù)法的中立性。這是在總結(jié)了傳統(tǒng)書面法律要求的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，而得出的方針。當(dāng)然，該原則在具體實(shí)施時(shí)，會(huì)遇到許多困難。而克服這些具體困難的步驟，也就是技術(shù)中立原則實(shí)現(xiàn)的過程。
其二，媒介中立。媒介中立與技術(shù)中立緊密聯(lián)系，二者都具有較強(qiáng)的客觀性，并且一定的傳輸技術(shù)，與相應(yīng)的媒介之間是互為前提的。媒介中立，是中立原則在各種通訊媒體上的具體表現(xiàn)，所不同的是，技術(shù)中立側(cè)重于訊息的控制和利用手段：而媒介中立則著重于訊息依賴的載體。后者更接近于材料科學(xué)。從傳統(tǒng)的通訊行業(yè)劃分來看，不同的媒體可能分屬于不同的產(chǎn)業(yè)部門，如無線通訊、有線通訊、電視、廣播、增殖網(wǎng)絡(luò)等。而電子商務(wù)法，則應(yīng)以中立的原則來對待這些媒介體，允許各種媒介根據(jù)技術(shù)和市場的發(fā)展規(guī)律而相互融合，互相促進(jìn)。只有這樣，才能使各種資源得到充分的利用，從而避免人為的行業(yè)壟斷，或媒介壟斷。開放性因特網(wǎng)的出現(xiàn)，正好為各種媒介發(fā)揮其作用提供了理想的環(huán)境，達(dá)到興利除弊，共生共榮。
其三，實(shí)施中立。是指在電子商務(wù)法與其它相關(guān)法律的實(shí)施上，不可偏廢；在本國電子商務(wù)活動(dòng)與跨國際性電子商務(wù)活動(dòng)的法律待遇上，應(yīng)一視同仁。特別是不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范（如書面、簽名、原件等法律要求）的效力，放置于電子商務(wù)法之上，而應(yīng)中立對待，根據(jù)具體環(huán)境特征的需求，來決定法律的實(shí)施。如果說前述技術(shù)中立和媒介中立，反映了電子商務(wù)法對技術(shù)方案和媒介方式的規(guī)范，具有較強(qiáng)的客觀性。而對電子商務(wù)法的中立實(shí)施，則更偏重于主觀性。電子商務(wù)法如同其它規(guī)范一樣，其適用離不開當(dāng)事人的遵守與司法機(jī)關(guān)的適用。
其四，同等保護(hù)。此點(diǎn)是實(shí)施中立原則在電子商務(wù)交易主體上的延伸。電子商務(wù)法對商家與消費(fèi)者，國內(nèi)當(dāng)事人與國外當(dāng)事人等，都應(yīng)盡量做到同等保護(hù)。因?yàn)殡娮由虅?wù)市場本身是國際性的，在現(xiàn)代通訊技術(shù)條件下，割裂的、封閉的電子商務(wù)市場是無法生存的。
總之，電子商務(wù)法上的中立原則，著重反映了商事交易的公平理念。其具體實(shí)施將全面展現(xiàn)在當(dāng)事人所依托于開放性、兼容性、國際性的網(wǎng)絡(luò)與協(xié)議，而進(jìn)行的商事交易之中。
�。�2）自治原則
允許當(dāng)事人以協(xié)議方式訂立其間的交易規(guī)則，是交易法的基本屬性。因而，在電子商務(wù)法的立法與司法過程中，都要以自治原則為指導(dǎo)，為當(dāng)事人全面表達(dá)與實(shí)現(xiàn)自己的意愿，預(yù)留充分的空間，并提供確實(shí)的保障。譬如以《示范法》第四條為例，就規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議變更的條款。其內(nèi)在含義是：除了強(qiáng)制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當(dāng)事人自行協(xié)商制定。其實(shí)，《示范法》中的強(qiáng)行規(guī)范不僅從數(shù)量上很少，僅四條之多，而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)發(fā)展所造成的障礙，為當(dāng)事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，《示范法》的任意性條款，從正面確定權(quán)利，以鼓勵(lì)其意思自治，而強(qiáng)制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)的特征，更好的保障其自治意思的實(shí)現(xiàn)�？梢哉f是一正、一反，殊途同歸。
（3）開放、兼容原則
所謂開放，是在國際范圍而言的，指對各地區(qū)、各種網(wǎng)絡(luò)的開放。而兼容性，則是指各種技術(shù)手段、各種傳輸媒介的相互對接與融合。電子商務(wù)的開放性、兼容性、互操作性，是其技術(shù)先進(jìn)性的表現(xiàn)。它是電子商務(wù)的主要運(yùn)行平臺(tái)--因特網(wǎng)的基本特征在法律規(guī)范上的反映。舍棄了開放、兼容的特質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)的資源共享與高效運(yùn)作等優(yōu)越性，也就不復(fù)存在了。如果說中立原則旨在實(shí)現(xiàn)商法的公平價(jià)值，那么開放、兼容則反映的是商法效率價(jià)值的要求。任何封閉的疆界、壟斷的措施，既不利于電子商務(wù)的全球化發(fā)展，同時(shí)，也是對合理配置技術(shù)、信息資源的妨礙。以法律規(guī)范確定該原則，是電子商務(wù)健康發(fā)展的基本要求。
�。�4）安全原則
保障電子商務(wù)的安全進(jìn)行，既是電子商務(wù)法的重要任務(wù)，又是其基本原則之一。電子商務(wù)以其高效、快捷的特性，在各種商事交易形式中脫穎而出，具有強(qiáng)大的生命力。而這種高效、快捷的交易工具。必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時(shí)，也離不開法律上的安全規(guī)范。譬如電子商務(wù)法確認(rèn)強(qiáng)化（安全）電子簽名的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的資格及其職責(zé)等具體的制度，都是為了在電子商務(wù)條件下，形成一個(gè)較為安全的環(huán)境，至少其安全程度應(yīng)與傳統(tǒng)紙面形式相同。電子商務(wù)法從對數(shù)據(jù)電訊效力承認(rèn)，以消除電子商務(wù)運(yùn)行方式的法律上的不確定性，以至到根據(jù)電子商務(wù)活動(dòng)中現(xiàn)代電子技術(shù)方案應(yīng)用的成熟經(jīng)驗(yàn)，而建立起反映其特點(diǎn)的操作性規(guī)范，其中都貫穿了安全原則和理念。這一原則表面上是對開放、兼容的制約，而實(shí)質(zhì)上卻是與之相輔相成，互為前提的。
上述電子商務(wù)法中所具有的一般性原則，雖然來自于對國際或外國電子商務(wù)立法的總結(jié)，但對我國電子商務(wù)立法而言具有極其重要的參考價(jià)值。
三、關(guān)于我國電子商務(wù)立法的基本設(shè)想
> 1，盡快制定形式意義上的電子商務(wù)法
如前所述，電子商務(wù)法有廣義與狹義兩種，而二者之間有著形式與內(nèi)容般的關(guān)系。形式意義上的電子商務(wù)法就是要為各種實(shí)體性的電子商務(wù)關(guān)系提供一個(gè)法律上的運(yùn)行平臺(tái)。雖然我國的電子商務(wù)起步較晚，但其發(fā)展速度較快，并且起點(diǎn)基礎(chǔ)較高，已經(jīng)產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)信息交易、服務(wù)，網(wǎng)上支付等商業(yè)實(shí)例。再加上對國際上與外國相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的參考，已經(jīng)具備了制定該種電子商務(wù)法的條件。在制定形式意義的電子商務(wù)法時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。
�。�1）組織權(quán)威、高效的立法機(jī)構(gòu)
電子商務(wù)立法工作有兩個(gè)特點(diǎn)，一是其涉及的利益廣泛。因?yàn)殡娮由虅?wù)牽扯到各個(gè)部門、行業(yè)、以及各種當(dāng)事人的利益。二是其中的技術(shù)性較強(qiáng)，特別是有關(guān)計(jì)算通訊網(wǎng)絡(luò)方面，諸如電子加密、認(rèn)證等關(guān)鍵性問題，都不是普通法律學(xué)家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機(jī)關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會(huì)各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點(diǎn)。具體而言，應(yīng)改變以往由立法機(jī)關(guān)授權(quán)某一個(gè)行政部門組織立法的狀況，其立法機(jī)構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點(diǎn)的前提下，能夠盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的促進(jìn)法，而不是某一部門、集團(tuán)牟取利益的工具。
�。�2）充分利用國際資源
電子商務(wù)法，只是有關(guān)交易形式的基本規(guī)范，它對于電子商務(wù)交易的進(jìn)行，猶如網(wǎng)絡(luò)上的IP/TCP協(xié)議一樣，明顯具有國際通用性，而不象物權(quán)法、親屬法那樣具有濃厚的民族特征。所以，借鑒國際上通行的規(guī)范是完全必要與可行的。除了我國立法機(jī)關(guān)積極參考國際上成熟的立法經(jīng)驗(yàn)之外，還可以考慮聘請聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)電子商務(wù)法方面的有關(guān)專家作為立法顧問，以便直接吸取其經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)的規(guī)定，該組織也有義務(wù)指導(dǎo)其成員國制定相關(guān)立法。這樣，可以在立法中避免與國際通用規(guī)則相抵觸的情況產(chǎn)生。
�。�3）關(guān)于電子商務(wù)法的基本內(nèi)容
電子商務(wù)法實(shí)際上是為了解決數(shù)據(jù)電訊在商事交易中的運(yùn)用，特別是在因特網(wǎng)這一開放性商事交易平臺(tái)上的應(yīng)用，而給商事法律關(guān)系所帶來了的一些新問題，它大致包含以下一些具體制度：一是數(shù)據(jù)電訊法律制度。其具體內(nèi)容包括：數(shù)據(jù)電訊概念與效力，以及數(shù)據(jù)電訊的收、發(fā)、歸屬，及其完整性與可靠性推定規(guī)范等。二是電子簽名效力制度。其主要內(nèi)容有：電子簽名的概念（廣義與狹義的電子簽名）及其適用、電子簽名的歸屬與完整性推定、電子簽名的使用與效果等。三是電子商務(wù)認(rèn)證制度。其具體內(nèi)容有：認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立與管理、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的運(yùn)行規(guī)范，及風(fēng)險(xiǎn)防范、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任等。限于篇幅，這些制度不再詳述。
應(yīng)當(dāng)指出的是，目前我國一些學(xué)者所提出的電子商務(wù)立法，并非是指狹義的電子商務(wù)法，而是綜合性的電子商務(wù)立法，即從廣義的電子商務(wù)法角度來考慮問題的。筆者以為這種立法思想不可取，原因有二：一是廣義的電子商務(wù)法涉及面極其廣泛，無法在一部法律文件中達(dá)到"畢其功于一役"的效果，二是從全球范圍來看，許多電子商務(wù)法律問題還處于探索階段，尚無適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法[24]，綜合性的電子商務(wù)立法條件并不成熟。相反，全球電子商務(wù)立法文件的內(nèi)容大多集中于狹義的電子商務(wù)法方面，則反映了目前電子商務(wù)立法的迫切性和可能性這兩個(gè)方面的要求。
�。�4）電子商務(wù)法的文本模式
從世界范圍來看，電子商務(wù)立法的文本模式大致有二。一是制訂單行法，如美國的《國際國內(nèi)電子商務(wù)簽章法》、新加坡的《電子交易法》、等均屬此類。目前世界大多數(shù)國家采取了這種立法模式。其優(yōu)點(diǎn)是便于解釋、界定的新的法律概念。二是以修正案形式對原來阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律進(jìn)行全面修訂，從"破舊"出發(fā)，而達(dá)到"立新"的目的，譬如印度的《1998電子商務(wù)支持法》就是典型例子。該法共對原有的7部法律文件進(jìn)行了修正，清除了以紙面環(huán)境為基礎(chǔ)的法律對電子商務(wù)的障礙，它不僅針對具體的交易形式，而且還涉及到證據(jù)、金融、刑事責(zé)任方面，明確具體，具有很強(qiáng)的操作性。
2，全面清理阻礙電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)行法規(guī)
電子商務(wù)法的制定，從形式上看可能是一部法律或法規(guī)的出臺(tái)，但無論是制訂單行法，還是采取法律修正案方式，實(shí)際都是牽一發(fā)而動(dòng)全身的修法工作。因?yàn)樾路筛拍畹慕缍ㄅc舊規(guī)范的廢除，是兩個(gè)相輔相成基本方面，這是由法律體系的系統(tǒng)性所決定的。電子商務(wù)的有效運(yùn)行，需以適應(yīng)電子商務(wù)關(guān)系特征的法律保障體系為條件。而現(xiàn)實(shí)的情況是，既有的商事交易制度，大都是紙面環(huán)境下制定的，有些已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務(wù)活動(dòng)更加順暢快捷的進(jìn)行，同樣是電子商務(wù)立法的不可缺少的部分。具體來講，當(dāng)前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在于"破與立"兩個(gè)方面。既要按照電子商務(wù)活動(dòng)的特點(diǎn)，制定與之相適應(yīng)的法律制度，又要消除原有的法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)運(yùn)行的規(guī)范。諸如證據(jù)法上關(guān)于"書面原件"的要求，企業(yè)登記、稅務(wù)申報(bào)方面的"書面要求"規(guī)定等，就是必須修正的部分。譬如德國于1997年制定的《信息與通訊服務(wù)法》，其中就包括了對"通訊服務(wù)使用法"，"通訊服務(wù)中個(gè)人信息的保護(hù)法"，"電子簽名法"，"刑法典修正案"，"行政違法修正案""禁止對未成年人傳播不道德出版物修正案"，"版權(quán)法修正案"，"價(jià)格標(biāo)示法修正案"等內(nèi)容�？梢哉f德國為了實(shí)施其電子商務(wù)法，已經(jīng)對整個(gè)法律體系進(jìn)行了調(diào)整。
3，關(guān)于廣義電子商務(wù)法的制定
廣義的電子商務(wù)法，是與廣義的電子商務(wù)概念相對應(yīng)的，它包括了所有調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊方式進(jìn)行的商事活動(dòng)的法律規(guī)范。其內(nèi)容極其豐富，除了上述調(diào)整以電子商務(wù)為交易形式的規(guī)范之外，還包括調(diào)整以電子信息為交易內(nèi)容的許多新規(guī)范，因而其規(guī)范體系的形成，不是一蹴而就的，需要有個(gè)理論準(zhǔn)備與經(jīng)驗(yàn)積累的過程。不僅需要對外國經(jīng)驗(yàn)的借鑒，同時(shí)需要國內(nèi)相關(guān)行業(yè)實(shí)踐的總結(jié)。對于廣義的（即實(shí)體意義）的電子商務(wù)法，應(yīng)當(dāng)分別兩種情況而論。對那些在我國已經(jīng)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并且國際上的類似實(shí)踐與立法已經(jīng)成熟的，譬如網(wǎng)絡(luò)證券交易，可以在借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定相關(guān)的立法。而對那些在我國尚未有實(shí)踐的商事交易種類，譬如網(wǎng)上期權(quán)交易等，暫時(shí)只能處于跟蹤研究階段，還不能急于匆忙立法，以免事與愿違，做出違背電子商務(wù)發(fā)展規(guī)律的規(guī)定。
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