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完善中國電子商務監(jiān)管的思考
如同工業(yè)革命對于工業(yè)時代的影響一樣，電子商務作為新經(jīng)濟的開拓者，為中國提供了一個新的在全球商務平臺上迎頭趕上的機會。電子商務的發(fā)展需要一個系統(tǒng)環(huán)境，這個系統(tǒng)環(huán)境不僅是“硬件”上的基礎(chǔ)設(shè)施，還有“軟件”上的政府和監(jiān)管部門所創(chuàng)造的制度環(huán)境，其核心就是法律環(huán)境。以法律為核心的監(jiān)管理念
中國電子商務的發(fā)展離不開完善的監(jiān)管環(huán)境，而要建立完善的監(jiān)管環(huán)境首先就要了解電子商務區(qū)別于傳統(tǒng)商務的運作特征。
IBM公司首席執(zhí)行官盧·郭士納認為：“電子商務（e-business）涵蓋了生產(chǎn)周期、速度、全球化、提高生產(chǎn)效率、贏得新客戶以及在部門間共享知識從而獲得競爭優(yōu)勢的方方面面�！彪娮由虅盏膽茫珉娮鱼y行、電子政務或網(wǎng)上拍賣，都需要一定的基礎(chǔ)設(shè)施和其他支持機制。這些應用被劃分為企業(yè)對消費者、企業(yè)對企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部三種�；A(chǔ)設(shè)施涉及硬件、網(wǎng)絡(luò)和軟件領(lǐng)域。其中支持服務涉及的領(lǐng)域包括安全支付系統(tǒng)、通信標準以及監(jiān)管等問題。
監(jiān)管問題是一個在制度層面上影響著電子商務在中國應用和發(fā)展的關(guān)鍵性因素，同時它也如同系統(tǒng)支持方面的相關(guān)技術(shù)因素一樣，制約著我國電子商務的發(fā)展。電子商務是一種全新的商務模式，其生存和發(fā)展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發(fā)展和變化中。法律和道德是所有商業(yè)環(huán)境監(jiān)管部分的關(guān)鍵組成部分。事實上，電子商務發(fā)展中的最大障礙就是法律、道德及相關(guān)的公共政策問題。
理論上，我們可以區(qū)分法律問題和道德問題。如果所做的事情不合法，那么就是違法；如果所做的事情不道德，則可能并不違法。但問題是，在信息技術(shù)領(lǐng)域里，我們并不總是清楚哪些是合法的、哪些是違法的，而道德問題又有頗多爭議。
法律是由政府制定的嚴格的法定規(guī)則，在其司法范圍內(nèi)監(jiān)管所有公民或組織的行為。而道德是哲學的一個分支，它規(guī)定哪些是正確的以及哪些是錯誤的。但在今天復雜的經(jīng)濟環(huán)境中，對正確和錯誤的定義并不總是十分明確。正是因為電子商務開創(chuàng)了一系列現(xiàn)有法律沒有調(diào)整約束到的行為空間，所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中，一些從事電子商務的機構(gòu)就需要一種自有的指導方針，來規(guī)范特定情形下行為的合理性，以此來規(guī)避一些法律問題。
比如保護隱私的方法之一是建立隱私政策，它可以幫助機構(gòu)避免相關(guān)法律問題。像IBM和微軟等信息領(lǐng)域內(nèi)的主要公司都公布了自己的隱私政策來表明公司在收集大量供應商、顧客和員工信息時，有責任確保這些信息的安全。歐盟早在1998年就通過了一項隱私指導方針，這套方針致力于規(guī)范任何控制網(wǎng)上個人資料的收集、持有、處理或使用的人（包括法人）的活動。
而在這些“灰色地帶”之外，政府的立法則起著更加宏觀的作用，因為它對各機構(gòu)構(gòu)建自身的規(guī)則起著協(xié)調(diào)和控制的作用。比如美國的《聯(lián)邦因特網(wǎng)隱私保護法》禁止聯(lián)邦機構(gòu)公布個人記錄或建立關(guān)于個人醫(yī)療、財務或雇傭歷史的鑒定記錄�！锻ㄐ烹[私和消費者權(quán)益法》涉及面更廣，以通過大量法律手段來保護電子商務中的隱私權(quán)。
簡而言之，法律、道德和技術(shù)是監(jiān)管范疇中的三大要素。對于電子商務的監(jiān)管也正是建立在這樣一個系統(tǒng)的、多維度，不斷協(xié)調(diào)的理念之上。法律是其基石，是最終的途徑，最上層的概念，它本身的產(chǎn)生需要更大范圍的調(diào)查和討論，并和國家在各個領(lǐng)域的法制系統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。當一些道德問題在未形成法律之前，應當給予私人、公司以及機構(gòu)更多的決策權(quán)，這本身便有利于在全球背景下形成適合電子商務發(fā)展的法律環(huán)境，也有利于新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，總之立法應當更大限度地體現(xiàn)出對于道德和技術(shù)更加寬容的態(tài)度，這才是監(jiān)管的核心點。
電子商務監(jiān)管理念在國外立法中的實踐
經(jīng)濟合作發(fā)展組織（OECD）在《全球電子商務行動計劃》中寫到：“電子商務并不是發(fā)生在法律真空中，并不需要為之創(chuàng)建一個全新的法律框架，關(guān)鍵在于調(diào)整現(xiàn)行的法律、法規(guī)使之適應電子商務發(fā)展的需求�！边@表明了立法所要體現(xiàn)的傳承性，然而現(xiàn)實世界的法律總是和鄰近地理、個人行為和本身的文化傳統(tǒng)有著深刻的聯(lián)系，故各個國家在已有的法律框架基礎(chǔ)上，調(diào)整自身現(xiàn)行的法律、法規(guī)以適應電子商務發(fā)展的觀念和手段，也即理念的實踐方面是大不相同的。本文僅介紹美國和歐盟這兩個屬于不同法系的系統(tǒng)在這方面的立法概況，予以參考。
美國的立法啟示
近十年來美國出臺了一系列的法律和文件，其中包括以信息為主要內(nèi)容的《電子信息自由法案》、《個人隱私保護法》、《公共信息準則》等等；以基礎(chǔ)設(shè)施為主要內(nèi)容的《1996年電信法》；以計算機安全為主要內(nèi)容的《計算機保護法》、《網(wǎng)上電子安全法案》等等；以商務實踐為主要內(nèi)容《統(tǒng)一電子交易法》和《國際國內(nèi)電子簽名法》；還有屬于政策性文件的《國家信息基礎(chǔ)設(shè)施行動議程》與《全球電子商務政策框架》等。這些法律和文件從不同的角度在不同的程度上相互關(guān)聯(lián)，從而在整體上構(gòu)成了電子商務的法律基礎(chǔ)和框架。我們從中可以得出如下的一些啟示。
第一，完善電子商務整個監(jiān)管環(huán)境，就應當在總體上將這種因特網(wǎng)上的革命認知為一項社會系統(tǒng)工程，其實質(zhì)是把某一層次的技術(shù)或某一系列的新技術(shù)全面地應用到社會生產(chǎn)和生活的各個層面，這就要求具備這一系統(tǒng)工程順利推進所需要的各方面的因素，包括技術(shù)的成熟度、社會的發(fā)展程度、學術(shù)咨詢界的辯論和預測、資金的支持力度與穩(wěn)定性、管理機構(gòu)的參與和支持、基礎(chǔ)設(shè)施的完善程度等等。
第二，堅持技術(shù)中立原則，政府和監(jiān)管部門要在立法上為技術(shù)發(fā)展留有空間。高新技術(shù)領(lǐng)域里的法律規(guī)范，尤其是信息技術(shù)領(lǐng)域的法律規(guī)范，在很多情況下都是一些技術(shù)規(guī)范或技術(shù)方案在發(fā)展到一定階段后逐步上升為標準再上升為法律的，或者說，這樣的法律只是用法律化的語言表達了某種技術(shù)方案，運用法律原則和形式承認了某些技術(shù)方案的結(jié)果。最為典型的就是數(shù)字簽章法，它是完完全全建立在一個技術(shù)解決方案的基礎(chǔ)上，在這個技術(shù)解決方案成熟到亟需相應的法律予以認可和保護的時候，相應的數(shù)字簽章法或電子簽章法也就應運而生了。
第三，監(jiān)管中的角色定位，政府是通過扮演積極的推進者與參與者來詮釋的。經(jīng)合組織于1997年首先提出：企業(yè)與政府之間的合作對于促進電子商務是至關(guān)重要的，在促進電子商務和電子行政管理原則協(xié)調(diào)發(fā)展方面應建立有效的對話機制；政府應調(diào)整現(xiàn)行法律（包括知識產(chǎn)權(quán)保護法）和法規(guī)，使其不僅適用于“有形”產(chǎn)品的需要也適用“無形”產(chǎn)品的需要，而且還應就制定政策和實施方面達成一致。在美國的發(fā)展模式中，政府與企業(yè)的關(guān)系基本上是政府起引導作用，企業(yè)起主導作用。政府的引導作用很好地為新技術(shù)及新經(jīng)濟的引進創(chuàng)造了條件，做出了榜樣，啟動市場和需求，并為廣大消費者樹立信心。企業(yè)的主導作用不僅可以為政府解決籌集資金的困難，而且也有利于企業(yè)在信息化建設(shè)中獲取相應的經(jīng)濟利益，為企業(yè)在國內(nèi)外的開拓發(fā)展積蓄力量，增強企業(yè)的
競爭力。
歐盟的立法啟示
歐盟自成立以來，已制定推出了關(guān)于構(gòu)建新型科技信息社會的一整套政策，如《有關(guān)實施對電信管制一攬子計劃的第五份報告》、《電子通信服務的新框架》等政策性文件。歐盟還同時出臺了《促進21世紀的信息產(chǎn)業(yè)的長期社會發(fā)展規(guī)劃》及相應的行動計劃，發(fā)布了一系列用以規(guī)范和指導各國信息化發(fā)展的“指令”，其中包括：《歐洲電子商務提案》、《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》、《關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務有關(guān)的若干法律問題的指令》、《協(xié)調(diào)信息社會中特定著作權(quán)和著作鄰接權(quán)指令》、《電信部門的隱私保護指令》、《軟件保護指令》等等。歐盟在電子商務監(jiān)管方面的立法具有以下一些不同于美國的特點。
第一，利用歐洲一體化的優(yōu)勢，協(xié)調(diào)各國的立法，為電子商務發(fā)展創(chuàng)造無障礙的法制環(huán)境。比如，歐盟在《關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務有關(guān)的若干法律問題的指令》中明確表示：“本指令的目的是保障內(nèi)部市場的良好運行，重點在于保障信息服務得以在成員國之間自由流通。為實現(xiàn)這個目的，本指令致力于在如下一些領(lǐng)域使各成員國關(guān)于信息服務的國內(nèi)立法趨于統(tǒng)一。這些領(lǐng)域主要包括：內(nèi)部市場制度、服務供應商的設(shè)立、商業(yè)信息傳播、電子合同、服務中間商的責任、行業(yè)行為準則、爭議的非訴訟解決、司法管轄和成員國間的合作等等�！�
第二，重視網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護。歐盟主張訂立嚴格的保護標準，并通過設(shè)立特別委員會，敦促各國以立法的形式來保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。歐盟對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的框架文件主要有四個：一個是為配合經(jīng)合組織《關(guān)于隱私和個人資料的跨國境流動的保護指令》而制定的《關(guān)于在自動運行系統(tǒng)中個人資料保護公約》；二是1998年10月生效的《關(guān)于個資料的運行和自由流動的保護指令》；三是1997年7月歐委會個人資料保護工作組制定的《關(guān)于個人資料向第三國傳遞的第一個指令——評估充分性的可能方案》；四是1999年部長會議關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)隱私保護指引備忘錄中規(guī)定的《關(guān)于在信息高速公路上收集和傳送個人資料的保護》。歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私保護的特點在于其指令對于與歐盟有電子交易的他國的網(wǎng)絡(luò)隱私保護情況提出要求，將歐盟所確立的網(wǎng)絡(luò)隱私保護的標準提升為國際標準，這使得在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)隱私保護和立法活動。
完善電子商務監(jiān)管體系的思考
無論是美國自下而上通過行業(yè)自律逐漸形成的監(jiān)管體制，還是歐盟更加注重一體化的宏觀法制建設(shè)，中國都不能生搬硬套，因為中國自有其獨特的現(xiàn)狀。面對電子商務所燃起的激情，激進主義者總是不斷地強調(diào)中國所具有的后發(fā)優(yōu)勢，“制度創(chuàng)新”是這些學者談論的最多的一個詞；而對于漸進主義者來說，他們則總是拿起缺乏說服力的“實證分析”來證明中國需要等待制度環(huán)境的進一步成熟，而這樣的代價是將國家的一些不透明而又低效率的運作機制進一步制度化。
激進也好，漸進也好，都互有利弊。經(jīng)濟發(fā)展的后起者往往有更多的空間模仿發(fā)達國家的技術(shù)，用技術(shù)模仿來代替制度模仿，但更多技術(shù)模仿的空間反而使制度改革被延緩，所以這種技術(shù)模仿代替制度模仿的策略，短期效果不差，而長期代價卻極高。尤其是對于中國這樣法制尚不成熟的國家來說，有意的制度模仿有時比漸進主義者所倡導的自發(fā)的制度試驗更有成效。另外，同樣電子商務也有其后發(fā)劣勢的一面，比如政府如果壟斷銀行業(yè)，信用卡和私人支票無法普及，而這二者又是電子商務付款的主要方式，沒有它們電子商務就無法快速發(fā)展。所以對于“制度創(chuàng)新”的鼓吹者，我倒更相信經(jīng)濟學家楊小凱所說的，“中國現(xiàn)在應該抱著做學生的態(tài)度，老老實實地學習西方先進的制度�！�
電子商務這種新概念的出現(xiàn)要求我們必須完善監(jiān)管。電子商務所帶來的新技術(shù)不僅是物理的技術(shù)、工程的技術(shù)，更是管理的技術(shù)、交易的技術(shù)等等。中國電子商務的實際情況同歐美不同，我們對電子商務的監(jiān)管不是多了，而是少了。因為司法體制和中介機構(gòu)作為監(jiān)管所依賴的條件在中國都相當不成熟，所以在中國這樣的新興市場里，如果簡單地照搬成熟市場里的監(jiān)管者的功能的話，就很可能會失敗。從這一點上說，電子商務的監(jiān)管在中國可以說面臨著巨大的挑戰(zhàn)，我們要做的事情還很多。
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