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淺析金融衍生品場外交易的法律特征
場外交易的主要 法律 特征探討
１．雙務(wù)特征
從法律性質(zhì)上講， 金融 衍生工具都是一種契約。既然是契約，就有單務(wù)和雙務(wù)之分。雙方當(dāng)事人互負(fù)對待給付義務(wù)，一方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)與另一方享有的權(quán)利相互關(guān)聯(lián)、互為因果，是雙務(wù)合同的明顯特征，場外交易顯然符合。依據(jù)isda組織對于金融衍生工具所給出的定義——“金融衍生工具是一種以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)為目的而互易現(xiàn)金流量的雙務(wù)契約”，可見，該定義更泛指場內(nèi)、場外的金融衍生工具交易均具有雙務(wù)契約特征。
２．協(xié)議性特征
這一特征是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)化合約與非標(biāo)準(zhǔn)化合約、區(qū)分場內(nèi)交易與場外交易的最顯著的特征。場內(nèi)交易的合約都是標(biāo)準(zhǔn)化的，無需經(jīng)過談判，唯一能夠自由決定的就是成交價(jià)格。而場外交易的雙方當(dāng)事人之間要通過談判來確定他們之間的交易規(guī)則，包括交易時(shí)間、交易標(biāo)的、交易價(jià)格等各個(gè)要素，具有靈活寬松的特點(diǎn)，充分發(fā)揮了協(xié)議自主性特征。所以，協(xié)議性對于確立權(quán)利義務(wù)、條款設(shè)置、甚至交易目的，都留下了彈性空間。
３．交易主體適格特征
場外金融衍生品的設(shè)計(jì)和交易，均需要較高的金融專業(yè)能力和風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力，所以，明確界定交易主體資格應(yīng)在情理之中，進(jìn)而讓符合交易資格的雙方進(jìn)行相應(yīng)的場外交易，避免因主體不適格或缺乏交易能力等而產(chǎn)生相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)。wWw.11665.CoM
在實(shí)踐中，場外衍生品交易參與者可以分為兩類：交易商和最終用戶。交易商通常都是大型金融機(jī)構(gòu)，最終用戶主要包括政府主體、機(jī)構(gòu)投資者、公司、基金、金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人。我國《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）規(guī)定，能夠從事金融衍生品交易的主體僅限于金融機(jī)構(gòu)在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的銀行、信托公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人，以及外國銀行在 中國 境內(nèi)的分行等作為交易商。
另外，對于交易對手（即最終用戶）的法律地位和交易資格，《暫行辦法》中也進(jìn)行了規(guī)定，即由上述金融機(jī)構(gòu)自行建立的控制法律風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制和制度中加以規(guī)定，充分賦予金融機(jī)構(gòu)的自主權(quán)，此外還可自行制定評(píng)估交易對手的交易目的、信用風(fēng)險(xiǎn)等適當(dāng)性的相關(guān)政策�？梢姡灰字黧w雙方均應(yīng)具備適格的條件，以確保具有締約能力和履約能力。
４．交易對手的締約權(quán)限特征
此特征在于，某些交易主體雖具有法律上的締約能力，但因沒有獲得締約權(quán)限，或締約權(quán)限的審議、授權(quán)程序有瑕疵，使其締結(jié)的契約不具有法律上的約束力，從而發(fā)生交易合約無效或撤銷的法律風(fēng)險(xiǎn)。也有 文獻(xiàn) 將其稱為“對手風(fēng)險(xiǎn)”。金融機(jī)構(gòu)開展場外金融衍生品交易，既有對公客戶，也有對私客戶，兩類交易對手之間主要在于機(jī)構(gòu)和個(gè)人之別。尤其是從對公客戶角度來看，超越締約權(quán)限，可能包括兩個(gè)方面：一類是超越法律規(guī)定的權(quán)限。比如，保險(xiǎn)公司無權(quán)從事與保險(xiǎn)相關(guān)業(yè)務(wù)以外的場外衍生品交易。另一類是超越內(nèi)部審議的權(quán)限。比如，上市公司或國企等從事場外衍生品交易的話，一般要經(jīng)過股東大會(huì)或董事會(huì)的審議通過。當(dāng)然，表見代理是否足以防范此類風(fēng)險(xiǎn)也是值得探討的，在此不作展開。
５．交易動(dòng)機(jī)特征
對于理解交易動(dòng)機(jī)，也要從交易主體的不同角度來看。一方面，作為交易對手的交易動(dòng)機(jī)會(huì)因“避險(xiǎn)性”和“投機(jī)性”而有所區(qū)別，給交易協(xié)議帶來許多不確定、不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)因素，甚至?xí)龃蠓娠L(fēng)險(xiǎn)敞口程度。比如，國有 企業(yè) 不得從事投機(jī)性質(zhì)的金融衍生品交易，作為一種禁止性規(guī)定的話，顯然這樣的交易動(dòng)機(jī)構(gòu)成了法律風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，作為金融機(jī)構(gòu)的交易動(dòng)機(jī)，其特征分析起來則略顯復(fù)雜。因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為交易商，一邊為交易對手設(shè)計(jì)交易產(chǎn)品并達(dá)成交易，以符合其避險(xiǎn)的需求；另一邊又必須通過場內(nèi)衍生產(chǎn)品或反向成交的方式對沖自己的風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，金融機(jī)構(gòu)的交易動(dòng)機(jī)包括兩類，我國《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中也有界定：（一）金融機(jī)構(gòu)為規(guī)避自有資產(chǎn)、負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)或?yàn)楂@利進(jìn)行衍生產(chǎn)品交易，金融機(jī)構(gòu)從事此類業(yè)務(wù)時(shí)被視為衍生產(chǎn)品的最終用戶。（二）金融機(jī)構(gòu)向客戶（包括金融機(jī)構(gòu)）提供衍生產(chǎn)品交易服務(wù)，金融機(jī)構(gòu)從事此類業(yè)務(wù)時(shí)被視為衍生產(chǎn)品的交易商，其中能夠?qū)ζ渌灰咨毯涂蛻籼峁┭苌a(chǎn)品報(bào)價(jià)和交易服務(wù)的交易商被視為衍生產(chǎn)品的造市商。
另外，對于金融機(jī)構(gòu)來說，進(jìn)行場外衍生品交易，不僅可以用于資產(chǎn)管理，還可以作為一項(xiàng)新的增加盈利的業(yè)務(wù)。但是，這樣的逐利動(dòng)機(jī)，勢必會(huì)在產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、定價(jià)和合約的條款上，體現(xiàn)交易商的強(qiáng)勢特征，反之則造成交易對手方的弱勢法律地位，因而也隱含法律風(fēng)險(xiǎn)。
６．信息不對稱特征
場外金融衍生品交易不夠公開、不夠透明，因而具有信息不對稱特征，這也是場內(nèi)市場與場外市場的顯著區(qū)別之一。一方面，對最終用戶來說可能構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。由于這些產(chǎn)品是由金融機(jī)構(gòu)等交易商開發(fā)和定價(jià)的，交易對手基本上無法掌握與金融機(jī)構(gòu)相同的信息，最終用戶必須自己評(píng)估產(chǎn)品價(jià)值，且在成交后仍需要不斷進(jìn)行動(dòng)態(tài)管理與估值。最終用戶不得不對交易商高度依賴，即便具備較高的金融實(shí)踐能力，也可能因信息不全面、估值方法不同、產(chǎn)品過于復(fù)雜等原因?qū)е鹿乐到Y(jié)果差異很大。倘若信息滯后或有瑕疵，則風(fēng)險(xiǎn)更大。另一方面，對交易商來說也可能構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。交易商對于避免信息滯后或瑕疵，似乎可以掌握主動(dòng)權(quán)，也可以主動(dòng)履行風(fēng)險(xiǎn)告知、產(chǎn)品解析等義務(wù)，以規(guī)避因最終用戶提出無效交易的風(fēng)險(xiǎn)�？墒�，對于最終用戶的履約能力、信用狀況，則不得不被動(dòng)地承受風(fēng)險(xiǎn)。
７．標(biāo)的雙重虛擬特征
金融衍生工具泛指一切以一般金融產(chǎn)品為基礎(chǔ)并由此衍生出來的投資工具。根據(jù)國際 經(jīng)濟(jì) 合作與 發(fā)展 組織（oecd）的解讀：“一般來說，衍生交易是一份雙邊合約或支付交換協(xié)議，它們的價(jià)值是從基本的資產(chǎn)或某種基礎(chǔ)性的利率或指數(shù)上衍生出來的�！比绻f指向一般商品的遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)等衍生品只是交易對象的第一步虛擬化的話，那么，指向證券的金融衍生品，則是作為權(quán)益持有憑證的證券在信用制度下的再次虛擬化了。
場外交易的標(biāo)的一般以遠(yuǎn)期、互換和場外期權(quán)為主，相比場內(nèi)交易而言，這種雙重虛擬特征就更明顯。金融衍生產(chǎn)品合同交易已脫離現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)運(yùn)動(dòng)，成為一種獲得收入的權(quán)利符號(hào)，甚至從法理上說，都已無法完全界定其中的權(quán)利到底是物權(quán)還是債權(quán)了。所以，一方面，資產(chǎn)所具有的雙重虛擬性特征無疑加大了金融風(fēng)險(xiǎn)，而另一方面，從法律上對于權(quán)益的保護(hù)，則更增加了難度和風(fēng)險(xiǎn)，不再像股票、債券等基礎(chǔ)資產(chǎn)權(quán)益那么簡單。
８．射幸特征
所謂射幸合同，是指當(dāng)事人一方是否履行義務(wù)有賴于偶然事件的出現(xiàn)的一種合同，這種合同的效果在于訂約時(shí)帶有不確定性。決定金融衍生合約價(jià)值的匯率、利率、股票指數(shù)等數(shù)據(jù)無法預(yù)知，其變化走勢完全不受交易當(dāng)事人的控制和影響，這使合同的法律后果或 經(jīng)濟(jì) 后果方面不可避免地具有強(qiáng)烈的不確定性，我們可以將此特征描述為射幸性。當(dāng)然，場內(nèi)交易與場外交易都有此特征，且風(fēng)險(xiǎn)因素幾乎類同，而場外交易合約甚至可能是一系列射幸合同的組合。
９．流動(dòng)性差特征
由于場外市場不存在集中交易，一對一的個(gè)性化交易合約注定流動(dòng)性較差，這一特征也是場外交易的顯著特征之一。如果一對一的交易對手在合約到期不能清算，那就意味著幾乎沒有流動(dòng)性。任何一種金融產(chǎn)品如果遭遇流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)出現(xiàn)恐慌性的大幅貶值，場內(nèi)衍生品如此，場外衍生品就更是如此。20世紀(jì)80年代，由于
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