- 相關(guān)推薦
搭售行為的反壟斷法規(guī)制分析
中國(guó)數(shù)字內(nèi)容市場(chǎng)呈現(xiàn)出高度集中的結(jié)構(gòu)。愛(ài)奇藝視頻、優(yōu)酷視頻、騰訊音樂(lè)、中國(guó)知網(wǎng)等少數(shù)幾家平臺(tái)公司基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)和用戶(hù)鎖定效應(yīng)，以及版權(quán)獨(dú)家授權(quán)模式，獲得了高市場(chǎng)滲透率與占有率。上述現(xiàn)象，在一定程度上維護(hù)了版權(quán)方利益，實(shí)現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟(jì)，但也引發(fā)對(duì)數(shù)字內(nèi)容平臺(tái)版權(quán)濫用行為的擔(dān)憂，這種市場(chǎng)集中是否損害版權(quán)產(chǎn)業(yè)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新？
芝加哥學(xué)派從 經(jīng)濟(jì) 的角度分析搭售在質(zhì)量保證、產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面的合理性，但并未動(dòng)搖傳統(tǒng)的搭售理論。本文指出搭售可能限制競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的公平交易，逃避價(jià)格管制，所以仍有規(guī)避的必要，但可在適用合理性原則的基礎(chǔ)上對(duì)搭售行為的豁免情形予以規(guī)定。
搭售也被稱(chēng)為附帶條件交易，即一個(gè)銷(xiāo)售商要求購(gòu)買(mǎi)其產(chǎn)品或者服務(wù)的買(mǎi)方同時(shí)也購(gòu)買(mǎi)其另一種產(chǎn)品或者服務(wù)，并且把買(mǎi)方購(gòu)買(mǎi)其第二種產(chǎn)品或者服務(wù)作為其可以購(gòu)買(mǎi)第一種產(chǎn)品或者服務(wù)的條件。在這種情況下，第一種產(chǎn)品或者服務(wù)就是搭售品，第二種就是被搭售品。
一、搭售的構(gòu)成要件
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十七條第六款規(guī)定“沒(méi)有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件”是具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者嚴(yán)禁從事的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。從 法律 規(guī)定上分析，搭售行為的構(gòu)成要件是：
第一，實(shí)行搭售行為的經(jīng)營(yíng)者必須具有市場(chǎng)支配地位，《反壟斷法》第十八條對(duì)認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素做了規(guī)定。對(duì)搭售行為的規(guī)制是為排除不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而只有具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者的搭售行為才會(huì)產(chǎn)生進(jìn)入壁壘，從而導(dǎo)致搭售品市場(chǎng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
第二，搭售品與被搭售品之間必須是性質(zhì)上相互獨(dú)立的并且是完全不同的商品。發(fā)生在兩個(gè)非獨(dú)立商品間的銷(xiāo)售行為是不符合搭售的定義的，判斷兩個(gè)商品的獨(dú)立性，可以從商品的外觀可分、功能獨(dú)立和能單獨(dú)滿足消費(fèi)者的需求上去考慮。
第三，強(qiáng)迫消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)被搭售品，消費(fèi)者有自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，只有強(qiáng)迫才產(chǎn)生侵犯消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。
二、搭售的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
搭售的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析主要是芝加哥派學(xué)的理論，芝加哥學(xué)派認(rèn)為：
第一，搭售能為消費(fèi)者帶來(lái)便利和更低的交易成本。這主要表現(xiàn)在可以享受規(guī)模經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的便利，同時(shí)減少了因搜索能滿足復(fù)雜需求的最合適的產(chǎn)品的成本。
�、俚诙�，芝加哥學(xué)派提出的單一壟斷利潤(rùn)理論認(rèn)為，有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者并不能通過(guò)搭售行為使其利益得到增加，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者必須考慮因搭售使得整體商品價(jià)格的提高對(duì)需求的影響。
第三，搭售可分擔(dān)新產(chǎn)品、新市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。由于新產(chǎn)品、新市場(chǎng)的能否占有市場(chǎng)存有較大風(fēng)險(xiǎn)，搭售可通過(guò)新產(chǎn)品、新市場(chǎng)借助搭售品已有的市場(chǎng)信用來(lái)得到推廣，從而降低風(fēng)險(xiǎn)。第四，經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)搭售測(cè)量，針對(duì)不同的消費(fèi)對(duì)象分別索價(jià)，從而提高利潤(rùn)并順應(yīng)市場(chǎng)需求來(lái)調(diào)整資源配置。
三、規(guī)避搭售行為的必要性
雖說(shuō)搭售行為有提高市場(chǎng)效率的效用，但亦不可無(wú)視其存在的限制競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。搭售存在的可能限制競(jìng)爭(zhēng)效果主要有：
第一，限制被搭售品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，在搭售品市場(chǎng)擁有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)搭售行為將其支配地位延伸到被搭售品市場(chǎng)，從而限制了被搭售產(chǎn)品市場(chǎng)交易，產(chǎn)生排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的效果。
第二，逃避價(jià)格管制，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)搭售行為可以逃避政府對(duì)搭售品市場(chǎng)的限價(jià)。
第三，易形成壟斷市場(chǎng)，在經(jīng)營(yíng)者因搭售而使其搭售品占有較大市場(chǎng)份額時(shí)，將會(huì)形成較高的市場(chǎng)集中度，易形成壟斷市場(chǎng)。
第四，增加相關(guān) 企業(yè) 進(jìn)入障礙，當(dāng)搭售品和被搭售品在市場(chǎng)上占有較大份額時(shí)，相關(guān)企業(yè)進(jìn)入該市場(chǎng)將面臨雙重困難，增加競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入成本和風(fēng)險(xiǎn)，從而搭售者能夠有效的阻止?jié)撛诟?jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入。
第五，搭售可能在長(zhǎng)期上侵犯消費(fèi)者利益。經(jīng)營(yíng)者將搭售行為用作降價(jià)的工具，即由一個(gè)有支配力的企業(yè)提供免費(fèi)或極便宜的額外服務(wù)，來(lái)使整組產(chǎn)品的銷(xiāo)售價(jià)低于邊際成本或平均可變成本，以達(dá)到掠奪性定價(jià)的目的。
�、谙M(fèi)者可能因該低價(jià)而取得利益，但在競(jìng)爭(zhēng)者被排除市場(chǎng)之后將不得不接受企業(yè)的壟斷價(jià)格。
正是由于搭售具有限制被搭售品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，阻礙相關(guān)企業(yè)進(jìn)入，侵犯消費(fèi)者權(quán)益等行為，在本質(zhì)上有限制排除競(jìng)爭(zhēng)之目的， 法律 才有規(guī)制的必要。
四、限制搭售行為的豁免
由于搭售行為的普遍存在具有一定的合理性，同時(shí)又有限制競(jìng)爭(zhēng)的可能性，如何實(shí)現(xiàn)其合理和缺陷的平衡顯得至關(guān)重要。因?yàn)榇钍鄣钠毡樾裕⒃诤芏嗲闆r下有實(shí)質(zhì)上的效率，特別是搭售帶來(lái)的產(chǎn)品一體化；同時(shí)搭售導(dǎo)致限制競(jìng)爭(zhēng)后果的條件是非常嚴(yán)格的；另外不僅是限制競(jìng)爭(zhēng)的條件難以驗(yàn)證，那些獲得的效率和限制競(jìng)爭(zhēng)的可能性之間的平衡條件也是復(fù)雜而難以證明的。
�、鬯詫�(duì)限制搭售行為的審查標(biāo)準(zhǔn)從本身違法原則過(guò)渡到合理性原則。
同時(shí)反壟斷并不反對(duì)規(guī)模 經(jīng)濟(jì) ，只是反對(duì)實(shí)質(zhì)性的壟斷行為，因此對(duì)搭售行為進(jìn)行合理性考察的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)列舉規(guī)制豁免的例外。
一是新興產(chǎn)業(yè)，以杰·羅爾德 電子 案為例。為促進(jìn)新興產(chǎn)業(yè)的 發(fā)展 ，階段性的搭售行為是合理的。
二是基于必要的安全考慮，以東芝電梯事件案為例。當(dāng)搭售的商品有利于搭售品的安全使用時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定搭售行為是合理的，但經(jīng)營(yíng)者須證明基于安全考慮搭售的必要性。
三是為保護(hù)搭售商品的良好品質(zhì)和商譽(yù)，以國(guó)際鹽業(yè)公司案為例。出于善意保護(hù)可以進(jìn)行搭售，但須有充分的理由進(jìn)行論證市場(chǎng)上無(wú)其他符合標(biāo)準(zhǔn)的替代品或者是有但與搭售品配套使用將會(huì)降低搭售品的使用性能，從而使搭售商品的良好品質(zhì)和商譽(yù)受損。另外可以設(shè)立搭售個(gè)案審查制度，對(duì)沒(méi)有列入規(guī)制豁免的案件情形進(jìn)行審查，用來(lái)補(bǔ)充列舉的不足。
注釋?zhuān)?/p>
�、倮顒�。搭售理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)回顧。云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版。
�、跅詈陼�。搭售行為之法律分析。公平交易（季刊）。
�、劾顒�。搭售案件分析的困惑與解釋—基于合理原則和當(dāng)然違法原則的差異與融合的分析。北大法律評(píng)論。
一、案例介紹
案例一：具有市場(chǎng)支配地位的某汽車(chē)產(chǎn)品的生產(chǎn)商要求其經(jīng)銷(xiāo)商在提供汽車(chē)的維修服務(wù)時(shí)，以使用原廠零件者為限，否則，不予提供產(chǎn)品的維修服務(wù)。
案例二：具有市場(chǎng)支配地位的某游戲產(chǎn)品的銷(xiāo)售商，在銷(xiāo)售游戲軟件之時(shí)，將暢銷(xiāo)與非暢銷(xiāo)的游戲軟件商品成套搭售并且拒絕提供單一產(chǎn)品報(bào)價(jià)，并且在合約中提供各種不公平的條款限制，使得很多購(gòu)買(mǎi)者在顧及游戲軟件的完整性，必須成套購(gòu)買(mǎi)游戲軟件，而無(wú)法自由選擇單項(xiàng)游戲軟件。
案例三：具有市場(chǎng)支配地位的某產(chǎn)品生產(chǎn)商生產(chǎn)的某藥酒系列為暢銷(xiāo)產(chǎn)品，交易相對(duì)人就該暢銷(xiāo)產(chǎn)品受有供應(yīng)配額的限制。之后該生產(chǎn)商出臺(tái)新政策，交易相對(duì)人在購(gòu)買(mǎi)新產(chǎn)品時(shí)可優(yōu)先獎(jiǎng)勵(lì)購(gòu)買(mǎi)暢銷(xiāo)產(chǎn)品。
二、何為“搭售”？
《反壟斷法》第十七條規(guī)定：“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為： ……（五）沒(méi)有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件； ……本法所稱(chēng)市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位�！�
搭售是指銷(xiāo)售商要求購(gòu)買(mǎi)者必須一并予以購(gòu)買(mǎi)兩個(gè)以上可以獨(dú)立銷(xiāo)售的商品（或服務(wù)），否則不予銷(xiāo)售的情形。需要注意的是，搭售中合并出售的商品（或服務(wù)）應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立可分之物，如果商品（或服務(wù)）依照交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)一并出售，則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搭售。例如，筆記本電腦與電腦包、鼠標(biāo)為可分之物，但通常一輛汽車(chē)與汽車(chē)上的輪胎則屬于不可分物。前者如果合并出售，有可能構(gòu)成搭售，而一輛汽車(chē)作為整體出售本身符合交易習(xí)慣，不會(huì)構(gòu)成搭售。
基于上述，（1）存在兩個(gè)以上可以獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）與（2）銷(xiāo)售者對(duì)上述獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）采取了不分別銷(xiāo)售的方式，是判定是否構(gòu)成搭售的前提性要件。而要構(gòu)成《反壟斷法》項(xiàng)下所禁止的搭售，在上述前提下還需要滿足搭售“無(wú)正當(dāng)理由”這一要件。本文將分別對(duì)上述兩前提性要件以及搭售可能的“正當(dāng)理由”進(jìn)行分析。
�。ㄒ唬╆P(guān)于存在兩個(gè)以上獨(dú)立可分商品（服務(wù)）
在具體案件中，對(duì)存在的兩個(gè)以上獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）進(jìn)行判斷通常會(huì)是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。根據(jù)目前的相關(guān)案例，司法機(jī)關(guān)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常會(huì)考慮如下因素：
（1）合并銷(xiāo)售是否符合銷(xiāo)售者的需求。
在吳某與陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司（“廣電網(wǎng)絡(luò)”）捆綁交易糾紛一審案（案號(hào)：（2012）西民四初字第00438號(hào)）中，西安市中級(jí)人民法院（“西安中院”）在認(rèn)定廣電網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成搭售時(shí)，實(shí)際上采用了是否符合銷(xiāo)售者需求的判定標(biāo)準(zhǔn)。
在該案件中，廣電網(wǎng)絡(luò)在提供服務(wù)時(shí)其工作人員告知吳某每月最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已從2012年3月起由25元上調(diào)為30元，每次最少繳納一個(gè)季度，并未告知吳某可以單獨(dú)繳納數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)或者數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)。西安中院認(rèn)為，廣電網(wǎng)絡(luò)向吳某提供了基本收視節(jié)目服務(wù)與增值業(yè)務(wù)付費(fèi)節(jié)目服務(wù)兩項(xiàng)服務(wù)，收看基本收視節(jié)目屬于基本消費(fèi)范疇，而收看增值業(yè)務(wù)付費(fèi)節(jié)目則屬于基本消費(fèi)之外的范疇。二者在形式上看均為電視節(jié)目，但屬于兩個(gè)各自獨(dú)立的產(chǎn)品，可以分別消費(fèi)，且每種產(chǎn)品各有自己的不同需求，因此基本收視節(jié)目服務(wù)與增值業(yè)務(wù)付費(fèi)節(jié)目服務(wù)在性質(zhì)上和交易習(xí)慣上都是可分產(chǎn)品。
�。�2）合并銷(xiāo)售是否符合交易慣例。
在廣東省工商行政管理局（“廣東省工商局”）就惠州大亞灣溢源凈水有限公司（“惠州大亞灣公司”）涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位案而出具的《行政處罰決定書(shū)》（粵工商經(jīng)處字【20xx】第2號(hào)）中，就采用了兩種產(chǎn)品（服務(wù)）合并銷(xiāo)售是否符合交易慣例來(lái)判定是否構(gòu)成搭售。
在該案件中，惠州大亞灣公司在提供建設(shè)施工項(xiàng)目臨時(shí)供水服務(wù)時(shí)附加不合理?xiàng)l件：一是在房地產(chǎn)企業(yè)向其申請(qǐng)建設(shè)項(xiàng)目施工臨時(shí)供水服務(wù)時(shí)，要求房地產(chǎn)企業(yè)與其簽訂含有臨時(shí)供水、戶(hù)表工程條款內(nèi)容的供水工程合同；二是在房地產(chǎn)企業(yè)要求簽署不附帶戶(hù)表工程條款的臨時(shí)供水工程單項(xiàng)合同時(shí)，要求房地產(chǎn)企業(yè)向惠州大亞灣公司承諾以后要與其簽訂戶(hù)表工程合同，如違約，則甘愿接受停止供水的處理。房地產(chǎn)企業(yè)如不作出上述承諾，則惠州大亞灣公司將不會(huì)與其簽訂臨時(shí)供水的單項(xiàng)合同，房地產(chǎn)企業(yè)無(wú)法獲得供水。廣東省工商局認(rèn)為，臨時(shí)供水服務(wù)和戶(hù)表工程服務(wù)和建設(shè)的目的不同，致使臨時(shí)供水施工和戶(hù)表工程施工對(duì)水網(wǎng)管道材質(zhì)要求不同，水質(zhì)要求不同，自來(lái)水費(fèi)用價(jià)格不同，工程施工技術(shù)要求不同，施工時(shí)間不同。兩項(xiàng)工程不是一個(gè)整體，而是完全獨(dú)立的兩個(gè)部分，將臨時(shí)供水服務(wù)與戶(hù)表工程進(jìn)行捆綁交易，不符合交易習(xí)慣。
�。�3）兩種商品（服務(wù)）分開(kāi)銷(xiāo)售從功能上是否可行。
商品（服務(wù)）的功能是由其物理特性、技術(shù)特點(diǎn)等等要素決定的。如果兩種商品（服務(wù)）的技術(shù)特點(diǎn)、物理特征即使能夠配合使用，但是分開(kāi)銷(xiāo)售在功能上仍然是可行的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩種商品（服務(wù)）是獨(dú)立可分的。
在北京奇虎科技有限公司訴被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛一案（案號(hào)：（2011）粵高法民三初字第2號(hào)）中，廣東省高級(jí)人民法院在分析，騰訊公司是否存在搭售行為時(shí)，認(rèn)為“本案中被告QQ軟件的主要功能是即時(shí)通訊，與QQ醫(yī)生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列軟件確屬單獨(dú)的軟件產(chǎn)品”。這實(shí)際上是從功能上來(lái)分析兩種商品（服務(wù)）是否為獨(dú)立可分。
由以上案例可知，實(shí)踐中，無(wú)論我國(guó)法院還是壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)均將存在的兩個(gè)以上獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）作為判斷是否存在搭售的前提條件。然而，在不同案件中可能采用的標(biāo)準(zhǔn)并不完全相同。同時(shí)，我們注意到，實(shí)踐中無(wú)論法院還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)在分析該等問(wèn)題之時(shí)，也有可能采取多種的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如在吳某與廣電網(wǎng)絡(luò)的再審案件中，最高人民法院（“最高院”）在分析廣電網(wǎng)絡(luò)是否構(gòu)成搭售時(shí)，認(rèn)為“廣電網(wǎng)絡(luò)未證明將兩項(xiàng)服務(wù)一起提供符合提供數(shù)字電視服務(wù)的交易習(xí)慣；同時(shí)，如將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)分別收取，現(xiàn)亦無(wú)證據(jù)證明會(huì)損害該兩種服務(wù)的性能和使用價(jià)值”。這表明最高院在分析兩項(xiàng)服務(wù)是否屬于兩項(xiàng)單獨(dú)的服務(wù)時(shí)，從交易習(xí)慣以及功能標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行分析。而在惠州大亞灣公司案件中，廣東省工商局在分析合并銷(xiāo)售是否符合交易習(xí)慣后，也從捆綁銷(xiāo)售是否違背了相對(duì)人房地產(chǎn)企業(yè)的意愿角度進(jìn)行了分析，而這表明廣東省工商局同時(shí)采用了消費(fèi)者需求的分析方法。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公平交易委員會(huì)也采用了基本相同的判斷方法。臺(tái)灣公平交易委員會(huì)認(rèn)為“在分析任何搭售契約時(shí)，首先必須確認(rèn)存在兩種可分的產(chǎn)品（或服務(wù)），至于如何判斷其是否可分，則可考慮下述因素：a。同類(lèi)產(chǎn)業(yè)之交易管理；b。該二產(chǎn)品（或服務(wù)）分離是否仍有效用價(jià)值；c。該二產(chǎn)品（或服務(wù)）合并包裝、販賣(mài)是否能節(jié)省成本；d。出賣(mài)人對(duì)該二產(chǎn)品（或服務(wù)）是否分別指定價(jià)錢(qián)；e。出賣(mài)人是否曾分別販賣(mài)該二產(chǎn)品（或服務(wù)）”[1]。該規(guī)定籠統(tǒng)地將所有需要考慮的因素進(jìn)行列舉，在具體案件需要根據(jù)這些因素進(jìn)行“綜合判斷”。
�。ǘ╆P(guān)于不分別銷(xiāo)售的方式
顧名思義，不分別銷(xiāo)售的方式是指對(duì)可以獨(dú)立可分的商品（服務(wù)）采取了同時(shí)出售的方式，購(gòu)買(mǎi)者無(wú)法自由選擇是否同時(shí)向銷(xiāo)售者購(gòu)買(mǎi)相關(guān)商品（服務(wù)）。
實(shí)踐中，如何判斷購(gòu)買(mǎi)者是否存在選擇權(quán)存在爭(zhēng)議。目前，司法實(shí)踐中，比較典型的案件是吳某與廣電網(wǎng)絡(luò)捆綁交易糾紛案件。該案件經(jīng)西安中院一審，陜西省高級(jí)人民法院（“陜西高院”）二審，并經(jīng)最高院再審，最終認(rèn)定廣電網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成搭售。
在該案一審中，西安中院認(rèn)為，“廣電網(wǎng)絡(luò)在與吳某進(jìn)行市場(chǎng)交易時(shí)，未向吳某告知其有相關(guān)電視節(jié)目服務(wù)的選擇權(quán)，而直接要求吳某繳納包含數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)在內(nèi)的全部費(fèi)用，實(shí)際上是將數(shù)字電視基本收視服務(wù)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目提供服務(wù)捆綁在一起向吳某銷(xiāo)售，且以其在陜西省境內(nèi)有線電視傳輸服務(wù)市場(chǎng)上的支配地位迫使吳某接受數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目提供服務(wù)，違反了吳某的意愿，吳某因?yàn)閺V電網(wǎng)絡(luò)的市場(chǎng)支配地位而不得不接受上述不合理?xiàng)l件，因此廣電網(wǎng)絡(luò)的行為屬于反壟斷法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易條件的行為�！笨梢钥闯�，西安中院認(rèn)為廣電網(wǎng)絡(luò)在與吳某進(jìn)行交易時(shí)，未告知吳某有其有相關(guān)項(xiàng)目的選擇權(quán)，而直接要求其繳納兩種服務(wù)的費(fèi)用，構(gòu)成搭售。西安中院強(qiáng)調(diào)了廣電網(wǎng)絡(luò)的告知義務(wù)。
然而，在陜西高院的二審過(guò)程中，陜西高院則不認(rèn)可此觀點(diǎn)。陜西高院認(rèn)為：“只有當(dāng)組合銷(xiāo)售違反了消費(fèi)者的意愿，且令消費(fèi)者由于經(jīng)營(yíng)者的支配地位無(wú)從另行選擇時(shí)，才會(huì)構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為”�！皬V電網(wǎng)絡(luò)在銷(xiāo)售時(shí)并未采取不分別銷(xiāo)售的方式，不僅提供了組合服務(wù)，也提供了基本服務(wù)，存在兩種以上的選擇，尤其是其中的基本收視維護(hù)費(fèi)實(shí)行的是政府定價(jià)，而事實(shí)上同一時(shí)間段也存在過(guò)單獨(dú)購(gòu)買(mǎi)的交易，意味著消費(fèi)者可以不選擇組合銷(xiāo)售的商品，選擇權(quán)本身是存在的。選擇權(quán)既然存在，就不符合搭售行為的構(gòu)成要件�！标兾鞲咴旱恼J(rèn)定偏向于同一時(shí)間段是否客觀上存在單獨(dú)購(gòu)買(mǎi)的交易，而不關(guān)注銷(xiāo)售者廣電網(wǎng)絡(luò)是否告知購(gòu)買(mǎi)者吳某其存在選擇單獨(dú)購(gòu)買(mǎi)一項(xiàng)服務(wù)的可能性。
陜西高院的上述觀點(diǎn)被最高院的再審民事判決予以否定。最高院認(rèn)為：“在不能證明是否有選擇權(quán)的情況下直接認(rèn)為本案屬于未告知消費(fèi)者有選擇權(quán)而涉及侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的問(wèn)題，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定為廣電網(wǎng)絡(luò)的銷(xiāo)售行為未構(gòu)成反壟斷法所規(guī)制的沒(méi)有正當(dāng)理由的搭售，事實(shí)和法律依據(jù)不足，本院予以糾正�！弊罡咴哼�是支持了西安中院的觀點(diǎn)，認(rèn)為廣電網(wǎng)絡(luò)未告知銷(xiāo)售者有選擇而進(jìn)行一并銷(xiāo)售的行為，構(gòu)成搭售。
最高院的上述觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有指導(dǎo)意義�？傮w而言，最高院對(duì)于銷(xiāo)售者是否采取了不分別銷(xiāo)售的方式的判斷依據(jù)上，強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)者是否知道或應(yīng)當(dāng)知道其有選擇權(quán)，對(duì)此，銷(xiāo)售者負(fù)有告知的義務(wù)。如果銷(xiāo)售者未告知購(gòu)買(mǎi)者具有選擇權(quán)，則銷(xiāo)售者構(gòu)成搭售的可能性增大。
�。ㄈ┐钍凼欠窬哂小罢�(dāng)理由”
《反壟斷法》并沒(méi)有對(duì)什么是搭售具有的“正當(dāng)理由”進(jìn)行分析。通過(guò)考察國(guó)外的立法與司法實(shí)踐，我們注意到，可能的正當(dāng)理由包括：
�。�1）例外之一：新興工業(yè)。這條規(guī)則確立于吉羅爾得電子公司案。在該案件中，吉羅爾得公司所銷(xiāo)售的是作為整體的系統(tǒng)設(shè)備，并且以必須由該公司來(lái)安裝設(shè)備和提供服務(wù)為條件。顯然這存在著搭售的情況。為了獲得關(guān)鍵性的設(shè)備，買(mǎi)主不得不購(gòu)買(mǎi)該公司的所有設(shè)備，包括安裝和服務(wù)。然而法院認(rèn)為：這種搭售性的限制在一定的時(shí)期內(nèi)是合理的。因?yàn)檫@門(mén)工業(yè)尚處起步階段，并且發(fā)展前景難以確定，其設(shè)備比較敏感和不穩(wěn)定，仍需要作出不斷的改進(jìn)�？紤]到安裝公共無(wú)線系統(tǒng)的大部分其它用戶(hù)缺乏必要的技術(shù)知識(shí)，在吉羅爾得公司能保證它自己的投資取得成功的情況下，就應(yīng)當(dāng)允許它為自己生產(chǎn)的設(shè)備提供安裝和服務(wù)。但面臨著工業(yè)的發(fā)展，繼續(xù)采用搭售的做法就不再是合理的，而是違反了謝爾曼法的第一條和克萊頓法的第三條的規(guī)定[2]。
（2）例外之二：從公共安全考慮。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公平會(huì)公研釋057號(hào)，關(guān)于制造與公眾安全有關(guān)產(chǎn)品廠商要求其經(jīng)銷(xiāo)商提供售后服務(wù)時(shí)，以使用原廠零件為限者，其限制之要求于上游事業(yè)能提出公正客觀之證明，證明下游事業(yè)為客戶(hù)修護(hù)保養(yǎng)時(shí)，若不以原廠零件提供服務(wù)時(shí)將危及公共安全者，得認(rèn)有正當(dāng)理由，故該限制是否違反公平交易法第19條第6款，仍須視個(gè)案具體情況為斷。
三、關(guān)于前述案例的分析
在案例一中，如果有證據(jù)證明經(jīng)銷(xiāo)商在提供汽車(chē)維修服務(wù)時(shí)，不使用原廠零件將危及公共安全，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種搭售，即提供汽車(chē)的維修服務(wù)，須使用原廠零件，有正當(dāng)理由，不構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的搭售行為，反之，則構(gòu)成。
在案例二中，該游戲產(chǎn)品的銷(xiāo)售商，將暢銷(xiāo)與非暢銷(xiāo)游戲軟件商品成套銷(xiāo)售，使得購(gòu)買(mǎi)者無(wú)法自由選擇購(gòu)買(mǎi)暢銷(xiāo)游戲軟件或者非暢銷(xiāo)游戲軟件，且無(wú)正當(dāng)理由，構(gòu)成《反壟斷法》中規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的搭售行為。
在案例三中，兩種產(chǎn)品各具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，沒(méi)有必須一起銷(xiāo)售或購(gòu)買(mǎi)的合理理由，因此，是獨(dú)立可分的兩種產(chǎn)品。盡管交易相對(duì)人就暢銷(xiāo)產(chǎn)品享有供應(yīng)配額的限制，但是該生產(chǎn)商出臺(tái)的新政策，使得購(gòu)買(mǎi)新產(chǎn)品作為優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)暢銷(xiāo)產(chǎn)品的交易條件的限制，符合濫用市場(chǎng)支配地位的搭售行為的構(gòu)成要件。
【搭售行為的反壟斷法規(guī)制分析】相關(guān)文章：
中專(zhuān)學(xué)生行為失范社會(huì)學(xué)分析論文08-24
智障孩子青春期問(wèn)題行為矯正的個(gè)案分析08-24
校園十大不文明行為調(diào)查問(wèn)卷分析與總結(jié)08-23
大學(xué)生德育論文：大學(xué)生不良行為的成因分析及對(duì)策08-27
學(xué)校教師課堂教學(xué)行為調(diào)查結(jié)果分析報(bào)告08-21
《人類(lèi)行為的經(jīng)濟(jì)分析》讀后感08-23
先天性行為和后天性行為 動(dòng)物的行為教案05-01
以旅行為話題作文05-16
行為規(guī)范的作文06-24