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公司機會準則的司法裁判
內(nèi)容提要: 源于美國普通法的公司機會準則，具有平衡公司與董事之間利益訴求沖突的功能。為使這一功能在實踐中得到充分發(fā)揮，我國《公司法》應(yīng)當借鑒美國法中的豐富判例與成熟規(guī)則，對公司機會認定標準與董事得以合法利用的情形作出明確細致的規(guī)定，以增強該制度的可操作性，促進司法裁判的有效開展。
商業(yè)公司作為擬制的 法律 主體（artificial entity），其本身并無法實際地從事任何法律行為，須由 自然 人代其為之。董事作為公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營者，負有盡心力謀求公司利益最大化的忠實義務(wù)（duty of loyalty），故而當公司遇有商業(yè)機會時，董事理應(yīng)將該機會提供給公司，而不得擅自利用。但在實務(wù)當中，何謂公司機會、應(yīng)當如何認定、董事何時方可利用該機會，均存在著理解與適用上的爭議。美國法 發(fā)展 出“公司機會準則”（corporate opportunity doctrine），以平衡公司潛在的發(fā)展可能與董事個人利益獲得之間的沖突。我國《公司法》于2005年修訂時，亦引進了該項準則，即“董事不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機會”（《公司法》第149條第1款第5項）。但由于該規(guī)定較為粗疏，存在適用上的障礙，不利于司法裁判的有效開展�？疾烀绹P(guān)于公司機會準則的制度變遷及核心內(nèi)涵，可以為在我國適用公司機會準則進行司法裁判提供 參考 。wWw.11665.cOM
一、美國法中公司機會準則的制度變遷
（一）美國普通法中的公司機會準則
根據(jù)美國普通法，法院在審理董事侵占公司機會案件時，通常采取逐步分析的方法，即首先判斷一項商業(yè)機會是否屬于公司機會，如是，則需要進入下一步來判斷董事利用該機會是否違反對公司的忠實義務(wù)，如是，則應(yīng)認定為侵占公司機會。[1]（p140）對于公司機會的認定，美國各州法院在審判實踐中逐漸發(fā)展出利益或期待標準（ interest or expectancy test）、經(jīng)營范圍標準（line ofbusiness test）及公平標準（fairness test）等幾種主要的判斷標準。即使某項商業(yè)機會被法院認定為公司機會，也并不必然意味著董事不可以加以利用。因為在一些情形下，如公司拒絕、公司不能基于個人身份獲得的機會，公司可能不欲或者根本無法利用該項機會，此時董事對其加以利用就不會產(chǎn)生違反忠實義務(wù)的問題。
普通法所演繹出的公司機會準則，其顯著特征在于不確定性和不可預知性。一方面，各種認定公司機會的標準本身并非完美無缺，如利益或期待標準具有固有的模糊性且通常涵蓋過窄，而“經(jīng)營范圍”則并無確切含義，法院在適用時可能做出寬嚴不一的解釋，至于“公平”標準則更是含糊得無以復加，對于使用者起不到任何指引作用。[2]（p455-462）另一方面，董事利用公司機會的理由亦是各不相同，甚至相互沖突（注釋1：例如，大多數(shù)法院認為對于公司財務(wù)上不能利用商業(yè)機會，董事可以自己利用；而有些法院則采取否定的態(tài)度。see matthew r.salzwedel，a contractual theory of corporate opportunity and a proposed statute，23 pace law review 83，p.116，2003.）。由此導致董事在一項商業(yè)機會面前往往躑躅不前，最終錯失良機。
（二）公司機會準則的首次成文化
為改變普通法中公司機會準則的模糊與沖突，為董事提供確切的行為指引，美國法律研究院于1994年出版的《公司治理原則：分析與建議》，首次以成文法形式對公司機會準則予以規(guī)范，其主要內(nèi)容如下：
1.關(guān)于公司機會的定義
《公司治理原則》§5. 05（b）對公司機會作出了較為寬泛的定義，具體包括（1）為董事所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該董事得知該種機會或者（a）因為履行董事的職責，或在當時的情形下，該董事有理由相信提供機會的人意圖將此機會提供給公司；或者（b）通過利用公司的信息或財產(chǎn)，如果有理由相信該董事能預見到所得機會符合公司的利益；或者（2）為董事所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該項機會與公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌纳虡I(yè)活動具有密切聯(lián)系。
2.關(guān)于董事利用機會的一般規(guī)則
《公司治理原則》§5. 05（a）所確立的董事利用公司機會規(guī)則的核心特征是，董事在利用公司機會之前應(yīng)首先將其提供給公司，并同時嚴格履行完全披露（full disclosure）的要求。只有在公司正式拒絕該項商業(yè)機會之后，董事才能夠?qū)ζ浼右岳�。第一，公司拒絕該項機會的決定視為發(fā)生在董事與公司之間的交易，董事應(yīng)當披露其所知的有關(guān)利益沖突和公司機會的重要事實。第二，有權(quán)做出拒絕決定的主體為無利害關(guān)系的董事或無利害關(guān)系的股東，并應(yīng)獲得多數(shù)表決權(quán)同意。此外，在由前者做出拒絕決定時，還應(yīng)當符合商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule）的要求；在由后者做出拒絕決定時，還應(yīng)當不等同于浪費公司財產(chǎn)（awaste of corporate assets）。
3.關(guān)于舉證責任的分配
《公司治理原則》§5. 05（c）所確定的舉證責任分配規(guī)則為，在一般情況下，對指控董事獲取公司機會的原告負有舉證責任，其須證明：（1）被告董事獲得了一項公司機會；（2）如果該項機會事先為無利害關(guān)系的董事所拒絕，這種拒絕不符合商業(yè)判斷規(guī)則；（3）如果該項機會事先為無利害關(guān)系的股東所拒絕，這種拒絕構(gòu)成浪費公司資產(chǎn)。如果原告能夠證明上述事項，那么舉證責任即發(fā)生轉(zhuǎn)換，由被告董事承擔證明拒絕和獲取該機會均對公司公平的舉證責任。如果原告不能證明上述事項，其也可以提出其他能夠證明被告董事利用該項公司機會對公司不公平的證據(jù)，訴請法院追究其責任。
《公司治理原則》所確立的公司機會準則，在確定性和可預知性方面具有重大進步，可以為法院及當事人提供明確的指引。但在細節(jié)問題上，仍有可商榷之處，例如，有學者指出強制董事應(yīng)首先將機會提供給公司的要求剛性過強，可能導致無效率的后果。[3]（p847-848）因此，《公司治理原則》的頒布并未終結(jié)公司機會準則的發(fā)展進程，學者和實務(wù)專家們?nèi)栽诶^續(xù)探索更為合理可行的問題解決路徑。
（三）公司機會準則的新近變革
1.內(nèi)容介紹
美國律師協(xié)會制定的《標準公司法》在其2006年的版本中增加了第g分章“商業(yè)機會”（business opportunities），對公司機會準則的適用提出了另一種思路，其具體內(nèi)容為：
§8. 70 （a）董事直接或間接利用商業(yè)機會的行為，并不因此機會應(yīng)當首先提供給公司，而成為在由公司或以公司名義提起衡平法上的救濟或針對董事的損害賠償或其他制裁的對象；如果該董事在合法利用該機會之前將其提請公司注意，并且：（1）適格董事放棄公司在該機會中利益的行為符合§8. 62所規(guī)定的，類似于在董事利益沖突交易中作出決定的程序，或者（2）股東放棄公司在該機會中利益的行為符合§8. 63所規(guī)定的，類似于在董事利益沖突交易中作出決定的程序；此外，與§8. 60所規(guī)定的“要求的披露”所不同的是，在上述每種場合該董事都應(yīng)事先向代表公司利益的董事或股東披露，其當時所知的關(guān)于該商業(yè)機會的一切重要事實。（b）在任何基于質(zhì)疑董事不適當利用一項商業(yè)機會而提起的旨在尋求衡平法上的救濟或其他救濟的程序中，僅以董事在利用機會之前沒有采用（a）款所規(guī)定的程序的這一事實，并不能得出此項機會應(yīng)當首先提供給公司，或者改變證明該董事在此情形下違反對公司忠實義務(wù)的舉證責任分配的推論。
2.創(chuàng)新之處
其一，以商業(yè)機會替代公司機會的概念。公司機會的密集性（ intensive nature）特質(zhì)，決定其排斥任何法定的定義，而只能針對具體的個案情形進行個別的分析。有鑒于此，《標準公司法》采用了“商業(yè)機會”這一外延更為寬泛的概念，包括了獲得或者使用合同權(quán)利或其他有形或無形財產(chǎn)的任何機會，這就避免了概括性定義可能導致的不盡周延的弊端。至于系爭商業(yè)機會是否構(gòu)成公司機會，該法并未進一步規(guī)定判斷標準及考察要素，而仍需法院根據(jù)具體案情進行認定，因此也就未能根治普通法中公司機會判斷標準分歧嚴重的局面。
其二，是否將機會首先提供給公司，委諸董事意思自治。由于《標準公司法》采取的是比可訴的（ac-tionable）公司機會外延更為廣泛的商業(yè)機會的概念，董事可以基于自主判斷，選擇在合法利用該項商業(yè)機會之前將其提請公司注意，以期公司做出是否利用該項機會的決定；同時，亦可認為該項機會不屬于公司機會，而選擇直接加以利用。并且，董事未將該項機會提請公司注意的事實，并不當然導致其侵占公司機會責任的成立，而是仍需由原告來承擔舉證責任。這與《公司治理原則》所規(guī)定董事應(yīng)將機會首先提供給公司的強制性要求截然相反，其背后的邏輯在于，公司機會本屬商業(yè)判斷的范疇，由對商業(yè)經(jīng)營更具經(jīng)驗與優(yōu)勢的董事自主判斷某項商業(yè)機會是否屬于公司機會，并在衡量利弊之后作出是否提請公司注意的決定，無疑在最大程度上尊重了董事的意思自治，也與商業(yè)運行的客觀實際更為契合。
其三，為董事提供了安全港（safe harbor）（注釋2：所謂“安全港”并非一個專業(yè)的法律術(shù)語，而是美國法中的一個形象的表述，意在表明如果董事履行了披露及批準程序，即可免除侵占公司機會責任的承擔，猶如進入了“安全港”一樣。see jamesd.cox& thomas lee hazen，corporations（2ed edition），aspen publishers，pp.212-215，2003.）的保護措施。《標準公司法》§8. 70（a）為欲利用商業(yè)機會的董事提供了這樣的保護措施，即如果其無法判定某項商業(yè)機會是否屬于公司機會，以至于擔心利用之后會遭受質(zhì)疑，其可以將該項商業(yè)機會首先提供公司注意，并履行相應(yīng)的披露和批準程序，由此便可免遭因該機會未能首先提供給公司而與董事的忠實義務(wù)相沖突的質(zhì)疑。與《公司治理原則》中的披露和批準程序僅具有舉證責任的效力不同，《標準公司法》中的披露和批準程序則具有免責效力，法院也不再對被告董事利用該項機會是否對公司公平進行實質(zhì)審查。
其四，減輕董事的舉證責任。由于首先提供給公司及披露程序已非利用商業(yè)機會的前提條件，即使被告董事未履行披露及批準程序，證明其侵占公司機會的舉證責任仍要由原告來承擔，無疑大幅減輕了被告董事的負擔。由于董事均為理性的 經(jīng)濟 人，其之所以未將系爭商業(yè)機會首先提請公司注意并履行披露及批準程序，必然有其合理依據(jù)，在此情形下，原告證明被告董事侵占公司機會的事實成立，實屬不易，被告董事承擔責任的幾率就相應(yīng)隨之降低。
二、我國《公司法》對公司機會準則的移植
（一）美國法上的公司機會準則之啟示
考察美國普通法與成文法中的公司機會準則的制度變遷，我們可以從中得到如下啟示：
其一，平衡公司與董事的不同利益訴求為公司機會準則的價值追求。由于公司與董事均為理性的經(jīng)濟人，都具有追求自身利益最大化的偏好：公司期待董事能夠?qū)Ｐ闹铝τ诠緲I(yè)務(wù)的拓展，這有利于實現(xiàn)公司利益最大化；而董事則希望自由追求外部商業(yè)利益，這有助于提升 企業(yè) 進取心。[4]（p286-287）這兩種不同利益訴求因其價值的正當性，均有受到法律保護的合理性，公司機會準則的制度設(shè)計亦圍繞這一理念展開。一方面，董事作為受托人，不得侵占公司的財產(chǎn)、信息和商業(yè)機會以謀取個人私利，這是忠實義務(wù)的基本要求，不能為激發(fā)董事的進取心而犧牲公司利益，否則只能是一種本末倒置、得不償失的做法。[5]因此，美國普通法及成文法中的公司機會準則無不堅持以不違反忠實義務(wù)為董事利用公司機會的規(guī)制底線。另一方面，阻止所有的董事利用他們基于職務(wù)身份而獲悉的所有商業(yè)機會亦非有效率的做法。[6]（p195）這勢必會造成大量的優(yōu)秀管理人才對于公司董事職務(wù)望而卻步，最終阻礙公司制度發(fā)展并損害公司及股東利益�；诖朔N利弊考量，美國法中的公司機會準則從未禁止董事對非公司商業(yè)機會的利用，并且對于董事利用公司機會的審查標準亦呈現(xiàn)出逐漸放寬的趨勢。正是通過公司機會準則這一“法律調(diào)整工具”（ legal device）的有效運作，美國法院在審判實踐當中恰當?shù)貙崿F(xiàn)了公司與董事利益之間的平衡。[7]（p853-854）
其二，是否利用商業(yè)機會為公司的商業(yè)判斷，法律不宜輕易干涉。由于每個公司的實際情況的千差萬別，哪些機會有利，哪些機會無利；哪些機會應(yīng)當由公司自己利用，哪些機會可以讓與董事，凡此種種，實為商人的商業(yè)判斷問題，法律不宜強制干預，這也是公司自治的核心理念。因為，商業(yè)機會只是一種獲利的可能性，而風險與利益并存則是商業(yè)實踐中的定律，公司將其商業(yè)機會讓與董事，并非必然對其無利�；诶缀饬�，當將商業(yè)機會作為一種激勵措施分配給董事利用所產(chǎn)生的收益，將大于公司直接利用時所產(chǎn)生的收益時，公司往往會選擇前者。[8]（p129-130）因此，對于公司是否利用其商業(yè)機會，美國法完全尊重公司自身的選擇，而無論此種決定由股東會抑或董事會作出。一方面，由于股東既是公司的所有人，亦為董事機會主義行為的受害人，[1]（p140）對于無利害關(guān)系股東做出的放棄公司機會的決定，法律當然予以尊重。另一方面，董事作為公司的經(jīng)營決策者，較之股東甚至法官更具商業(yè)判斷的經(jīng)驗與能力。誠如美國聯(lián)邦最高法院于ashwander v. tennessee valley authority案中表示的那樣，“法官并不像公司董事一樣具有面對經(jīng)營事項進行判斷的能力與技術(shù)，故而若將商業(yè)判斷事項交由法院加以審查，無疑是認為法院的商業(yè)判斷能力勝于董事，產(chǎn)生法院取代公司董事會的效果，亦即以法院的后見之明取代董事的商業(yè)判斷，實非合理”（注釋3：see ashwander v. tennessee valley authority，297 u. s. 288（1936）.）。
其三，立法規(guī)范及司法審查的重點更傾向于程序的公平。由于立法對公司自治的極大尊重以及法院在商業(yè)判斷上的力不從心，無論《公司治理原則》還是《標準公司法》，均側(cè)重于從程序?qū)用娲_保董事利用公司機會的公平。而衡量程序公平的主要路徑，即為董事的完全披露及公司機關(guān)的合理放棄。信息披露的重要性在于，對于董事而言，既向公司表達了其利用該項機會的愿望，又足以證明其無私自竊取的意圖；對于公司而言，可以獲得完整的信息，在權(quán)衡利弊之后，做出合理的商業(yè)判斷。公司決策機構(gòu)放棄機會的決定，應(yīng)滿足主體中立及內(nèi)容合理的要求。在前一方面，無論是《公司治理原則》中的“無利害關(guān)系”（disinterested）要求，還是《標準公司法》中的“適格”（qualified）條件，均旨在排除與該決議事項的當事人存在可能影響其合理判斷的利害關(guān)系的主體參與表決。在后一方面，則因決策者的不同而有所差異：由無利害關(guān)系董事做出的拒絕決定應(yīng)當符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，即應(yīng)以合理充分的信息為基礎(chǔ)，且善意地相信其行為符合公司的最佳利益；而由無利害關(guān)系股東做出的拒絕決定則應(yīng)當不等同于浪費公司財產(chǎn)，即不得無合理的商業(yè)目的，以至于依任何通常的健全商業(yè)判斷標準行事的人都會認為不符合公司利益。
（二）我國《公司法》移植公司機會準則的缺憾
我國2005年《公司法》引入公司機會準則具有開創(chuàng)性的意義，不僅豐富了董事忠實義務(wù)的構(gòu)成體系，而且為大陸法系國家移植英美普通法規(guī)則提供了新的借鑒。但美中不足的是，該條款內(nèi)容過于單薄，寥寥四十字難以承載公司機會準則的豐富內(nèi)涵，在司法實踐中可能無法達致預期的立法目的。
其一，公司機會的定義未予明確，可能引發(fā)認定標準的分歧。由于我國幅員遼闊，各級人民法院的法官存在審判水平的差距在所難免，在公司機會的認定問題上，必然會產(chǎn)生意見上的分歧，甚至導致相同案件出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，這也早已為美國普通法的實踐所驗證。因此，為維護司法的統(tǒng)一性及確定性，由最高法院通過司法解釋的形式，統(tǒng)一規(guī)定公司機會的認定標準或應(yīng)當考慮的因素，以指導下級法院的審判實踐，不但具有較強的可操作性，更符合我國長期以來形成的司法慣例，宜為解決這一問題的最優(yōu)方案。
其二，董事披露義務(wù)的缺失，將為公司利益受損留下隱患。根據(jù)前文所述，美國法關(guān)于公司機會準則的規(guī)定，均十分重視董事完全充分的信息披露義務(wù)的重要作用。與此相反，我國《公司法》對董事與公司交易及利用公司機會均未課以披露義務(wù)，這就很可能誘發(fā)董事實施機會主義行為，將公司機會竊為己有。因為在商業(yè)機會的獲悉方面，公司與董事之間存在嚴重信息不對稱，如不要求董事履行披露義務(wù)，其極易隱瞞或虛構(gòu)相關(guān)信息，誤導公司機關(guān)在未獲得真實信息的情況下盲目做出同意決定，最終導致公司利益的損害。因此，為全面維護公司利益，在將來制定司法解釋時，應(yīng)增加“利害關(guān)系董事應(yīng)當披露其所知的關(guān)于該商業(yè)機會的一切重要事實”這一義務(wù)性規(guī)范條款，作為董事利用公司機會應(yīng)當履行的前置程序。
其三，決定機構(gòu)單一，難以應(yīng)對實際需求。與美國法承認股東會和董事會在董事利用公司機會問題上擁有同樣的決定權(quán)限不同，我國《公司法》只賦予股東會對此問題享有決定權(quán)，雖然在理論上可以促進公司利益最大化，但卻是“不實際的，繁重的，不符合董事會作出商業(yè)判斷的原則，并會扼殺企業(yè)家活力”。[1]（p199）其道理在于，一方面，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，但不是常設(shè)機構(gòu)，不負責管理公司的日常經(jīng)營事務(wù)，股東通常也并不具有商業(yè)判斷的經(jīng)驗與能力；另一方面，從經(jīng)濟成本方面考量，由于股份有限公司（特別是上市公司）通常股東人數(shù)眾多，股東會召集的程序又較為復雜，僅規(guī)定由股東會作為決定機構(gòu)，不僅成本高昂，而且難以適應(yīng)商事交易的迅捷高效的要求。而董事會作為公司的常設(shè)經(jīng)營機構(gòu)，不僅召集程序簡便，且其成員身為公司經(jīng)營決策者的董事，比沒有商業(yè)知識和經(jīng)驗的普通股東更能做出正確的商業(yè)判斷，將其排除在決定機構(gòu)之外，缺乏支撐性理由。
綜上，在我國《公司法》業(yè)已確立公司機會準則的新的背景下，理論研究及審判實踐的重心應(yīng)轉(zhuǎn)移到，如何使這一英美普通法上的傳統(tǒng)規(guī)則，在我國的現(xiàn)實社會及法制環(huán)境中，最大程度地發(fā)揮其應(yīng)有的功效。為完成這一目標，當務(wù)之急是詳盡明確公司機會的認定標準及董事合法利用的事由，以增強公司機會準則的可操作性。
（一）公司機會認定的司法適用
總結(jié) 美國法中公司機會準則的相關(guān)經(jīng)驗并結(jié)合我國實際，筆者認為以下兩個層面的因素，對于人民法院在審判實踐中認定某項商業(yè)機會是否屬于公司機會具有重要的 參考 價值。
其一，是否利用職務(wù)便利。我國《公司法》第149條第5款規(guī)定“董事不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機會�！睂τ谄渲械摹袄寐殑�(wù)便利”，可從以下兩個方面進行具體認定：1.是否基于公司中的身份或地位；2.是否利用了公司的資源。首先，董事在以公司代理人的身份而獲取的商業(yè)機會，均應(yīng)屬于公司機會。無論是機會提供者不愿與公司進行交易抑或是公司不具備實現(xiàn)該機會的財務(wù)或技術(shù)能力，均不構(gòu)成董事對該項機會徑行利用的當然理由，董事仍應(yīng)將其披露給公司，由公司作出是否利用的商業(yè)判斷。在前一情形，公司仍可以提供較為優(yōu)厚的交易條件等方式與該交易對方進行協(xié)商溝通，從而具備取得該項機會的可能；在后一種情形，董事更應(yīng)當為公司突破實現(xiàn)該項機會的財務(wù)及技術(shù)困境而盡全力，而非以此作為自行利用的抗辯理由。否則，將會提高董事故意怠于為公司尋求實現(xiàn)機會所需的財務(wù)或技術(shù)能力及說服對方與公司交易的誘因，從而導致嚴重的道德危險，最終損害公司利益。[9]（p379-381）其次，所謂“公司資源”既包括資產(chǎn)、員工等硬性資源，也包括商業(yè)秘密、商譽等軟性資源。在判斷一項董事因利用公司資源而獲得的商業(yè)機會是否屬于公司機會時，應(yīng)當將公司資源的利用與機會的創(chuàng)造、 發(fā)展 與獲得之間有無直接實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性作為衡量的關(guān)鍵標尺，亦即不僅要考慮董事利用的公司資源的數(shù)量，還應(yīng)當考慮董事所利用的公司資源對該項機會的發(fā)現(xiàn)或發(fā)展的作用程度。
其二，是否與公司的經(jīng)營活動密切相關(guān)。對于判斷某項商業(yè)機會是否與公司的經(jīng)營互動密切相關(guān)，美國特拉華州法院的經(jīng)驗為，綜合考量以下三重要素：1.公司對該項機會的利益或由既存合同權(quán)利而產(chǎn)生的期待；2.該項機會與公司目前的經(jīng)營活動或商業(yè)目的具有密切關(guān)聯(lián)；3.由基本知識、實際經(jīng)驗及實施能力等方面觀察，該項機會是否適合公司已有的經(jīng)營活動的發(fā)展。因此，對于公司經(jīng)營活動的界定，應(yīng)采取廣義的商行為的概念，既應(yīng)包含公司以營業(yè)目的而實施的具有公開性、持續(xù)性及職業(yè)性的各種行為，也應(yīng)包含不具有營業(yè)形式但具有明顯營利性特征的各種行為。對于商業(yè)機會與前者的關(guān)聯(lián)性，可以通過公司章程和營業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營范圍，以及公司實際所從事的經(jīng)營活動的事實進行綜合判斷；對于商業(yè)機會與后者的關(guān)聯(lián)性，則可從公司為此機會所作的準備和投入的情況予以確定，如果公司通過一定的投入或一定的行為，形成了同特定當事人達成交易的優(yōu)勢可能性，那么這種商業(yè)機會無論是否與公司經(jīng)營范圍有關(guān)，都屬于公司機會，這一主張的依據(jù)是公司已經(jīng)對此享有一定的成本利益和預期利益。[10]
值得強調(diào)的是，在具體認定某一商業(yè)機會是否屬于公司機會時，并非必須同時滿足以上兩項判斷標準，換言之，只要該機會與公司的經(jīng)營活動密切相關(guān)，即應(yīng)被認定為公司機會，而不論董事是否利用職務(wù)便利而獲悉；反之，董事利用職務(wù)便利獲得的任何機會都應(yīng)歸屬于公司，而不論其與公司的經(jīng)營活動有無關(guān)聯(lián)。對此，一個較為合理的解釋是，董事特殊的公司經(jīng)營者地位，決定了其必須“全身心地”為公司謀取最大利益，尋求更多的商機。[11]（p86）
（二）董事合法利用公司機會的司法適用
在我國現(xiàn)行 法律 框架下，股東會的同意，是董事利用公司機會的唯一合法事由。但公司的同意決定，應(yīng)當在對決議事項完全知情的情況下作出，否則其決定只能是盲目的，甚至是錯誤的。因此，董事對該項商業(yè)機會的充分披露，就成為其能否合法利用公司機會的必要前提。
1.董事披露義務(wù)的構(gòu)成
其一，披露的時間。美國《標準公司法》§8. 70規(guī)定，董事應(yīng)當在利用該項商業(yè)機會之前將其披露給公司。而《公司治理原則》則允許事后的披露，根據(jù)該法§5. 05（e），如果僅僅因為沒有依照§5. 05（a）（1）的規(guī)定將一項機會首先提供給公司，將不能獲得救濟，如果（1）沒有將該機會首先提供給公司是因為善意地相信該商業(yè)活動不構(gòu)成一項公司機會，并且（2）在侵占公司機會的訴訟被提起后的一段合理時間內(nèi)已經(jīng)被盡可能地向公司提供并且以符合§5. 05（a）的方式被拒絕。該條款的評注認為，允許事后披露的依據(jù)在于，無意懲罰那些善意但錯誤地認為并非存在公司機會的行為。筆者認為，允許事后披露，可能增加董事實施“先斬后奏”行為的誘因，致使披露程序的制度功能落空。因此，為維護公司利益，董事在獲得一項公司機會后，應(yīng)當立即披露給公司。如確屬情況緊急，亦應(yīng)同時做出說明，交由公司決斷；否則，其應(yīng)在由此引發(fā)的訴訟中承擔證明其行為對公司公平的舉證責任。
其二，披露的內(nèi)容。可以借鑒美國法的相關(guān)規(guī)定，董事應(yīng)向公司披露一個正常合理的人在決定是否利用該項機會時很有可能加以考慮的事實，既包括有關(guān)公司機會的事實，也包括董事對其利用的意圖及所作努力。換言之，董事應(yīng)向公司披露的內(nèi)容，不僅包括交易的相對方、性質(zhì)及標的等與機會本身有關(guān)的事實，亦應(yīng)包括董事本人獲得機會的途徑、欲加利用的意圖、所作準備和投入以及較公司利用的優(yōu)勢等與其自身有關(guān)的事實。此外，披露亦應(yīng)當滿足真實、準確的要求，不得故意陳述虛偽事實或隱瞞真實情況。
2.公司的同意
其一，決定機構(gòu)。商業(yè)實踐告訴我們，有資格決定董事可否利用公司機會的機構(gòu)應(yīng)當具備兩項基本的條件：其一，必須與系爭董事無利害關(guān)系，才能保持客觀立場；其二，要熟知公司內(nèi)情，了解公司營運狀況，才有獨立判斷的能力。從公司對經(jīng)營效率的追求角度出發(fā)，我國《公司法》亦應(yīng)承認董事會在董事利用公司機會問題上的決定權(quán)。至于股東會與董事會的權(quán)限劃分，對于股份有限公司，可將董事會作為一般的決定機構(gòu)，而股東會僅在下列特殊情形下才可行使決定權(quán)，例如：（1）全體董事為利害關(guān)系人或不具有利害關(guān)系的董事不足法定人數(shù)；（2）該項商業(yè)機會的交易數(shù)額達到一定的金額時，等等；對于有限責任公司，則可允許公司章程根據(jù)實際情況自行規(guī)定。如此區(qū)分規(guī)定董事利用公司機會的決定機構(gòu)，顯然更具效率，也符合目前的商業(yè)實踐。
其二，同意決議的作出。確保公司所作的同意決定的公平性的前提，除了充分知情外，尚需排除關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)。所謂關(guān)聯(lián)方的表決權(quán)排除，是指當股東或董事與公司會議的決議事項存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的，該關(guān)聯(lián)股東或關(guān)聯(lián)董事不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他股東或董事行使表決權(quán)。我國《公司法》第16條和第125條分別對兩者進行了簡要的規(guī)定，但前者僅適用于關(guān)聯(lián)擔保的決議事項，而后者則僅適用于上市公司。為維護公司及股東的合法權(quán)益，應(yīng)當將關(guān)聯(lián)方表決權(quán)排除制度的適用范圍，擴大到一切關(guān)聯(lián)交易當中，董事利用公司機會亦不例外。至于關(guān)聯(lián)方的界定，滬深兩市《股票上市規(guī)則》的做法（注釋4：參見《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）第10.2. 1條和第10. 2. 2條以及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）第10. 1. 3條和第10. 1. 5條的相關(guān)規(guī)定。）殊值參考，即不僅需排除系爭董事本人的表決權(quán)，亦應(yīng)當排除與系爭董事及公司機會提供者具有近親屬關(guān)系及物質(zhì)利益關(guān)系的股東及董事的表決權(quán)。并且，同意董事利用公司機會決定的作出，尚需符合法定的表決權(quán)數(shù)的要求（注釋5：參見我國《公司法》第104條和第112條的具體規(guī)定。）。
其三，同意決議的效力。根據(jù)美國《公司治理原則》§5. 05（c）的規(guī)定，如果董事的披露及公司機關(guān)的同意，均符合法律的規(guī)定，則法院應(yīng)當承認董事利用公司機會的有效性，而由提起訴訟的原告承擔舉證責任。反之，如果董事未能適當履行披露義務(wù)，或者有關(guān)聯(lián)方參與了同意決議的表決，且未將其表決權(quán)排除，則該同意決定將不能滿足法定表決權(quán)數(shù)的要求；那么，除非該董事能夠證明其利用的非屬公司機會，否則原告可以主張撤銷該項決議，并同時追究董事侵占公司機會的責任。人民法院在認定公司機構(gòu)所作同意決定的效力時，亦應(yīng)當遵循類似的適用規(guī)則。
注釋:
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