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金融危機(jī)治亂循環(huán)與金融法的改進(jìn)路徑——金融法中“三足定理”的提出
內(nèi)容提要: 回顧金融 發(fā)展 史，可以發(fā)現(xiàn)，在金融危機(jī)的治亂循環(huán)中，決策者一直在金融效率與金融安全之間不斷徘徊。這次次貸危機(jī)的爆發(fā)其實(shí)就是沒有研究和處理好二者關(guān)系的一個表現(xiàn)。為處理好二者關(guān)系，需要在金融安全與金融效率的基礎(chǔ)上，再加上一個“消費(fèi)者保護(hù)”，形成等邊三角形，金融安全、金融效率和消費(fèi)者保護(hù)成為這個等邊三角形的三個“足”，這就是“三足定理”。它認(rèn)為金融安全、金融效率和消費(fèi)者保護(hù)都很重要，金融法的立法，金融監(jiān)管目標(biāo)的設(shè)定，金融體制改革的指導(dǎo)原則，都應(yīng)該在這“三足”之間求得平衡，“三足定理”的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該通過程序的保障，通過博弈來實(shí)現(xiàn)。一、金融危機(jī)的治亂循環(huán)
（一）金融危機(jī)治亂循環(huán)的 歷史
回顧金融發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)，在金融危機(jī)的治亂循環(huán)中，決策者一直在金融安全[1]與金融效率的抉擇中困惑和徘徊：有時強(qiáng)調(diào)金融安全，有時強(qiáng)調(diào)金融效率，有時又強(qiáng)調(diào)金融安全，有時又強(qiáng)調(diào)金融效率……
金融安全是金融監(jiān)管制度建立和金融法出臺的最初目標(biāo)。最早可追溯到1720年6月英國頒布旨在防止過度證券投機(jī)的《泡沫法》。Www.11665.Com《泡沫法》標(biāo)志著世界金融史上政府實(shí)施金融監(jiān)管的正式開始。[2]《泡沫法》的主要目標(biāo)是維護(hù)證券市場的穩(wěn)定，克服當(dāng)時的金融危機(jī)。中央銀行制度的普遍確立被公認(rèn)為 現(xiàn)代 金融監(jiān)管的起點(diǎn)。作為中央銀行的范本之一的美國聯(lián)邦儲備委員會的建立就是為了維護(hù)金融穩(wěn)定。[3]
在金融法較為集中出臺的20世紀(jì)30年代，這些金融法出臺的目的也是為了走出金融危機(jī)，維護(hù)金融安全。如《1933年銀行法》、《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1934年國民住房放款法》和《1935年銀行法》。這些立法從不同角度改進(jìn)了金融監(jiān)管措施，特別通過建立了分業(yè)經(jīng)營制度和存款保險制度，[4]健全了金融監(jiān)管。此后，從上世紀(jì)30年代初到80年代，許多國家紛紛效仿美國，建立起存款保險制度。此后，資本充足率管制、金融機(jī)構(gòu)的預(yù)警制度和及時矯正措施等合規(guī)性監(jiān)管和風(fēng)險性監(jiān)管措施的創(chuàng)建，都是為了維護(hù)金融安全�？傊�，維護(hù)金融業(yè)的安全與穩(wěn)定，即金融安全，是金融監(jiān)管制度建立、發(fā)展和不斷創(chuàng)新、加強(qiáng)的初衷。
金融監(jiān)管的加強(qiáng)有一個度的問題，這個度把握不好，出現(xiàn)監(jiān)管過度，就往往會束縛 企業(yè) 的手腳，不利于金融機(jī)構(gòu)效率的提升。因此，金融危機(jī)過后，隨著 經(jīng)濟(jì) 的不斷恢復(fù)，卻往往會出現(xiàn)強(qiáng)調(diào)金融效率、放松監(jiān)管（管制）的趨勢。20世紀(jì)70年代末，過度嚴(yán)格的金融監(jiān)管造成的金融機(jī)構(gòu)效率下降和發(fā)展困難，使金融監(jiān)管的目標(biāo)開始重新注重金融效率問題。主張國家加強(qiáng)干預(yù)的凱恩斯主義理論逐步讓位于主張放松管制的自由主義理論。金融自由化理論應(yīng)運(yùn)而生，這種理論又以“金融壓抑”和“金融深化”理論為代表，主張放松對金融機(jī)構(gòu)過度嚴(yán)格的管制，特別是解除金融機(jī)構(gòu)在利率水平、業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營的地域選擇等方面的限制，恢復(fù)金融業(yè)的競爭，以提高金融業(yè)的效率。該理論最為顯著的成果之一就是美國于1999年通過了放松銀行管制的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，取消了1933年以來分隔銀行、保險和投資銀行活動的《1933年銀行法》。很多人認(rèn)為，正是《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》使得貪婪的華爾街金融機(jī)構(gòu)可以肆無忌憚地轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，躲過監(jiān)督和問責(zé)，最終導(dǎo)致了2007年的次貸危機(jī)。
2008年以來，面對全球金融危機(jī)的沖擊，各國又在加強(qiáng)監(jiān)管，強(qiáng)化金融安全。美國財(cái)政部于2008年3月31日公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)藍(lán)圖》的改革計(jì)劃。2009年6月17日，美國總統(tǒng)奧巴馬公布了全面整改金融體系監(jiān)管機(jī)制的計(jì)劃，這項(xiàng)計(jì)劃將賦予美聯(lián)儲以監(jiān)管整個金融體系的新權(quán)力，同時還將創(chuàng)立一家新的個人消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，即“消費(fèi)者金融保護(hù)局”（consumerfinancialprotection agency），為持有金融產(chǎn)品的個人消費(fèi)者提供保護(hù)，該機(jī)構(gòu)將擁有罰款及其他懲罰措施的權(quán)力。2009年10月22日，美國眾議院金融服務(wù)委員會批準(zhǔn)了這一計(jì)劃。歐盟正著手修改其2006年《資本充足指引》，試圖對交易賬戶、跨境機(jī)構(gòu)流動性監(jiān)測及特殊投資管道等內(nèi)容加以改進(jìn)。2009年4月2日，二十國集團(tuán)倫敦峰會閉幕，會后發(fā)表了正式公報，表示將采取行動為未來的金融業(yè)建立更加強(qiáng)有力的、更加具有全球一致性的監(jiān)管框架：創(chuàng)立一家全新的金融穩(wěn)定委員會（financialstability board），作為金融穩(wěn)定 論壇 （financial stability forum）的繼承性機(jī)構(gòu)，其應(yīng)與國際貨幣基金組織進(jìn)行合作，對宏觀經(jīng)濟(jì)和金融危機(jī)風(fēng)險發(fā)出預(yù)警，并采取必要行動解決這些危機(jī)；對監(jiān)管體系進(jìn)行改造，以便各國政府鑒別和慮及宏觀審慎監(jiān)管的風(fēng)險；擴(kuò)大監(jiān)管措施的適用范圍，將所有對整個金融系統(tǒng)來說都十分重要的金融機(jī)構(gòu)、金融工具和金融市場涵蓋在內(nèi)，首次覆蓋對沖基金；認(rèn)可并實(shí)施金融穩(wěn)定委員會有關(guān)薪酬的最新強(qiáng)硬原則；一旦確認(rèn)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)復(fù)蘇，則將采取措施改善銀行系統(tǒng)中的資金質(zhì)量、數(shù)量和國際協(xié)調(diào)性，監(jiān)管措施必須能阻止過度杠桿，并要求銀行在經(jīng)濟(jì)良好時期也需儲備充足的緩沖資金；呼吁 會計(jì) 準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)盡快與監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作，改進(jìn)資產(chǎn)估值和準(zhǔn)備金標(biāo)準(zhǔn)，完成一套高質(zhì)量的全球會計(jì)準(zhǔn)則；擴(kuò)大監(jiān)管措施的適用范圍，將信用評級機(jī)構(gòu)涵蓋在內(nèi)。[5]2009年6月19日，歐盟各國領(lǐng)導(dǎo)人批準(zhǔn)了一項(xiàng)計(jì)劃，其主要內(nèi)容是，創(chuàng)立四家泛歐監(jiān)管機(jī)構(gòu)以加強(qiáng)整個歐盟宏觀和微觀層面的金融監(jiān)管。[6]總之，面對危機(jī)，金融效率目標(biāo)退居次要位置，金融安全目標(biāo)又開始居于首要地位。
總之，上述金融危機(jī)的治亂循環(huán)可以 總結(jié) 為：“金融危機(jī)——強(qiáng)化金融安全，加強(qiáng)監(jiān)管——克服危機(jī)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展——強(qiáng)化金融效率，放松管制——經(jīng)濟(jì)繁榮，盛極而衰——金融危機(jī)——新一輪強(qiáng)化金融安全，加強(qiáng)監(jiān)管——克服危機(jī)——新一輪強(qiáng)化金融效率，放松管制……”。[7]
（二）金融危機(jī)治亂循環(huán)的原因分析
之所以出現(xiàn)上述的治亂循環(huán)，是因?yàn)槊看谓鹑谖C(jī)都會促使人們更加重視金融安全問題，并深入思考金融運(yùn)行模式、理念和制度存在的問題或缺陷，并往往能發(fā)現(xiàn)金融危機(jī)的發(fā)生都和金融監(jiān)管的漏洞有關(guān)，于是出臺相關(guān) 法律 ，加強(qiáng)金融監(jiān)管。但資本天生具有獲利的本性，資本家具有貪婪性，或者說“好了傷疤忘了痛”，他們往往會通過金融創(chuàng)新突破原有的監(jiān)管框架，或者游說政府通過放松管制的法律，這在短期內(nèi)固然能獲得一時的發(fā)展和繁榮，但物極必反，繁榮之后就是又一輪的金融危機(jī)，于是又開始強(qiáng)化金融安全……總之，金融法和金融監(jiān)管一直在金融效率與金融安全之間不斷徘徊，立法者和監(jiān)管者需要不斷地在金融效率與金融安全之間“相機(jī)抉擇”：當(dāng)金融安全受到威脅時強(qiáng)調(diào)干預(yù)主義，否認(rèn)自由主義；當(dāng)金融效率受到抑制時又強(qiáng)調(diào)自由主義，否定干預(yù)主義。這極易導(dǎo)致矯枉過正和政策搖擺，強(qiáng)化金融安全時為束縛金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新活力“埋下禍根”，強(qiáng)化金融效率時為下一次金融危機(jī)“埋下禍根”。金融安全和金融效率之間的關(guān)系，以及干預(yù)主義和自由主義之間的關(guān)系到底該怎么處理？如果畫一條直線，這一端是金融安全，另一端是金融效率，那么，在金融安全和金融效率這兩端，到底該如何“執(zhí)中”？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所提出的經(jīng)濟(jì)法基本原則“適度干預(yù)原則”或“調(diào)制適度原則”中的“適度”，到底在哪里？是中間點(diǎn)呢？還是偏左一點(diǎn)，還是偏右一點(diǎn)？抑或是和經(jīng)濟(jì)指數(shù)掛鉤？如果是，如何掛鉤呢？是歷史上的當(dāng)經(jīng)濟(jì)繁榮時偏左（強(qiáng)化金融效率），當(dāng)經(jīng)濟(jì)蕭條時偏右（強(qiáng)化金融安全），抑或是其他？如果是前者，豈不是又進(jìn)入了歷史的周期性循環(huán)。（如圖1）
張忠軍教授認(rèn)為，金融安全與金融效率存在沖突是難免的，處理上述目標(biāo)之間沖突的方法有二：一是側(cè)重于統(tǒng)籌兼顧，力求協(xié)調(diào)；二是側(cè)重于權(quán)衡或選擇，視經(jīng)濟(jì)環(huán)境的需要而突出重點(diǎn)。[8]正如美國通貨監(jiān)理署1981年在確定其自身使命時說：“國家利益要求有一個安全與穩(wěn)定的金融體系，該體系在競爭的市場上為公眾提供盡可能多樣化的金融服務(wù)。監(jiān)理署為此利益而努力的手段是使下列關(guān)系保持適當(dāng)?shù)钠胶猓捍龠M(jìn)與保證全國銀行體系各成員業(yè)務(wù)的安全與健全，并要求它們高度遵守法律和各種規(guī)章制度；促進(jìn)金融服務(wù)市場的競爭、效率、一體化與穩(wěn)定。”[9]但問題是，美國這次為什么沒有處理好金融安全與金融效率的關(guān)系？
其實(shí)，這暴露了現(xiàn)有的理論還沒有研究好處理好二者的關(guān)系。易言之，這次次貸危機(jī)的爆發(fā)其實(shí)就是沒有研究和處理好二者關(guān)系的一個表現(xiàn)。那么，我們能否找到一個更好的模型來處理這個難題呢？筆者提出的解決方案就是“三足定理”。
二、“三足定理”的提出
所謂“三足定理”，就是在金融安全與金融效率的基礎(chǔ)上，再加上一個“消費(fèi)者保護(hù)”，形成等邊三角形，金融安全、金融效率和消費(fèi)者保護(hù)成為這個等邊三角形的三個“足”（如圖2所示）�！叭愣ɡ怼闭J(rèn)為，金融安全、金融效率和消費(fèi)者保護(hù)都很重要，金融法的立法，金融監(jiān)管目標(biāo)的設(shè)定，金融體制改革的指導(dǎo)原則，都應(yīng)該在這“三足”之間求得平衡。
其實(shí)，自20世紀(jì)60年代開始，保護(hù)存款人、中小投資者、投保人等金融消費(fèi)者的利益就已經(jīng)開始成為金融監(jiān)管的目標(biāo)之一。典型的表現(xiàn)就是這一時期美國一系列以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利為主旨的金融立法，如1969年《誠實(shí)貸款法》、1974年《信貸機(jī)會均等法》和《公平貸款法》。1998年，國際證監(jiān)會組織（iosco）通過的《證券監(jiān)管的目標(biāo)與原則》則明確提出證券監(jiān)管的三大目標(biāo)，“保護(hù)投資者”目標(biāo)排在第一位。[10]2000年英國《金融服務(wù)和市場法》第一次在法律中規(guī)定四大監(jiān)管目標(biāo)中也有“消費(fèi)者保護(hù)”目標(biāo)。[11]
20世紀(jì)90年代后半期以來，對消費(fèi)者保護(hù)問題進(jìn)一步深入到體制設(shè)計(jì)和改造之中。英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家michaeltaylor提出了著名的“雙峰”理論（twin-peaks），認(rèn)為金融監(jiān)管存在兩個并行的目標(biāo)，一是審慎監(jiān)管目標(biāo)，旨在維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健經(jīng)營和金融體系的穩(wěn)定，防止發(fā)生系統(tǒng)性金融危機(jī)或金融市場崩潰；二是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的目標(biāo)，通過對金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營行為的監(jiān)管防止和減少消費(fèi)者受到欺詐和其他不公平待遇。他進(jìn)而提出，應(yīng)根據(jù)監(jiān)管目標(biāo)的不同設(shè)立兩個監(jiān)管機(jī)構(gòu)，分別作為審慎監(jiān)管者和金融消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)者，行使專業(yè)化監(jiān)管職能。[12]這一時期，許多國家和地區(qū)紛紛以消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為導(dǎo)向進(jìn)行金融監(jiān)管體制的重構(gòu)。最著名的是1997年澳大利亞設(shè)立專門的審慎監(jiān)管局（apra）和證券投資委員會（asic），分別負(fù)責(zé)維護(hù)金融體系的安全與穩(wěn)定以及保護(hù)消費(fèi)者利益，在實(shí)踐中演繹了的“雙峰”理論。
加拿大1999年開始的金融體制改革也是以消費(fèi)者保護(hù)為指導(dǎo)原則之一的。2001年6月，加拿大為保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益，出臺了《金融消費(fèi)者管理局法》（financialconsumeragency ofcanadaact），成立了金融消費(fèi)者管理局（financialconsumeragency ofcanada，fcac）專門負(fù)責(zé)金融消費(fèi)者的保護(hù)工作。在fcac成立前，加拿大對金融消費(fèi)者保護(hù)工作由數(shù)個機(jī)構(gòu)承擔(dān)。加拿大改革者認(rèn)為，“現(xiàn)存的對金融消費(fèi)者的保護(hù)在減少金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的信息和實(shí)力不對稱方面沒有有效發(fā)揮作用，提高消費(fèi)者的地位將促進(jìn)競爭，使金融部門更好地回應(yīng)消費(fèi)者的需求�！�1999年6月，加拿大政府發(fā)布了《改革加拿大金融部門：未來框架》中提出，提高消費(fèi)者地位，在金融服務(wù)領(lǐng)域保護(hù)消費(fèi)者：采取措施增加消費(fèi)者無論貧富、國籍都有獲得金融服務(wù)的機(jī)會，成立金融消費(fèi)者管理局，加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)方面的監(jiān)督，開展消費(fèi)者 教育 活動，成立獨(dú)立的加拿大金融服務(wù)督察機(jī)構(gòu)（canadian financialservicesombudsman），采取措施阻止金融服務(wù)的強(qiáng)制性交易，促使金融機(jī)構(gòu)在消費(fèi)者接受金融服務(wù)或進(jìn)行投資時提供更多的信息，加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)信息披露。金融危機(jī)中的美國，痛定思痛，認(rèn)識到對金融消費(fèi)者利益保護(hù)的不足，一味地追求金融機(jī)構(gòu)的利潤最大化是釀成次貸危機(jī)的原因之一，于是，也開始借鑒加拿大的經(jīng)驗(yàn)，將成立“消費(fèi)者金融保護(hù)局”，為持有金融產(chǎn)品的個人消費(fèi)者提供保護(hù)。
但是在我國，“金融消費(fèi)者”的概念未被我國的金融法所采用，保護(hù)金融消費(fèi)者利益作為金融監(jiān)管目標(biāo)未正式寫入法律之中。2003年，銀監(jiān)會從 中國 人民銀行分設(shè)出來后，中國銀監(jiān)會確立了監(jiān)管工作新的理念、“四個監(jiān)管目標(biāo)”和“六條良好監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)”。這“四個監(jiān)管目標(biāo)”是：通過審慎有效的監(jiān)管，保護(hù)廣大存款人和消費(fèi)者的利益；通過審慎有效的監(jiān)管，增進(jìn)市場信心；通過宣傳教育工作和相關(guān)信息披露，增進(jìn)公眾對現(xiàn)代金融的了解；努力減少金融犯罪。[13]這和英國《金融市場和服務(wù)法》規(guī)定的的四大監(jiān)管目標(biāo)完全一致，但不同之處在于，英國的監(jiān)管目標(biāo)寫進(jìn)了法律中，而我國銀監(jiān)會的監(jiān)管目標(biāo)則沒有完全寫入我國的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中�！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》第1條以及《商業(yè)銀行法》第1條雖然提到“保護(hù)存款人和其他客戶的合法利益”，但它和“促進(jìn)銀行業(yè)健康發(fā)展”、“保護(hù)商業(yè)銀行的合法權(quán)益”并列一起，沒有強(qiáng)調(diào)處于相對弱勢地位的消費(fèi)者利益保護(hù)的特殊性和重要性。中國證監(jiān)會盡管較早地提出了“保護(hù)投資者利益是我們工作的重中之重”的口號，但“消費(fèi)者”的概念更未被我國《證券法》所采用。中國保監(jiān)會及我國《保險法》也是沒有采用“消費(fèi)者”的概念。
保護(hù)金融消費(fèi)者利益也未成為我國金融體制改革和制度設(shè)計(jì)的指導(dǎo)原則。有學(xué)者也總結(jié)認(rèn)為，在我國改革開放以來三十年的金融監(jiān)管體制改革中，金融體制改革的兩大重要目標(biāo)，一是防止金融系統(tǒng)性風(fēng)險，即安全性目標(biāo)，二是增進(jìn)金融體系的市場效率，即效益性目標(biāo)。[14]保護(hù)消費(fèi)者的利益一直未引起足夠的重視，更沒有成為金融體制改革的指導(dǎo)原則。究其原因，理論研究的薄弱和消費(fèi)者的呼聲不高是導(dǎo)致這一現(xiàn)象的重要原因。
在此情況下，“三足定理”的提出，彌補(bǔ)了上述不足，填補(bǔ)了我國目前金融法理論的空白�！叭愣ɡ怼迸c“三權(quán)分立”理論一樣，也與幾何學(xué)最基本的原理相一致：三角形是最穩(wěn)固、最可靠的。[15]只有遵循“三足定理”，處理好“三足”的關(guān)系，才能跳出前述周期性循環(huán)，在“三足”中找到“適度”的點(diǎn)，形成金融監(jiān)管目標(biāo)的三足鼎立之勢。
當(dāng)然，這“三足”目標(biāo)是緊密相關(guān)聯(lián)的，在某些方面甚至相互重疊，如金融安全和金融效率提高能有效保護(hù)消費(fèi)者的利益，而消費(fèi)者利益的加強(qiáng)有助于金融安全和金融效率；金融安全，消費(fèi)者的利益得到保護(hù)也有助于提高金融效率；金融效率的提高則有助于金融安全和提高消費(fèi)者福利。有時，這“三足”目標(biāo)也相互沖突。如為了保護(hù)金融消費(fèi)者的利益有時會減少金融機(jī)構(gòu)的效率，反之亦然（如不允許銀行收費(fèi)有利于消費(fèi)者但減少了銀行的收入，而允許銀行收費(fèi)問題會增加消費(fèi)者的支出）；為了提高金融效率有時會危及金融安全（如外資涌入發(fā)展中國家，掌控其金融，在一定時期內(nèi)有助于提高金融效率，提高消費(fèi)者利益，但危及了該國的金融安全），等等�？傊�，金融監(jiān)管需要在這“三足”目標(biāo)中協(xié)調(diào)和平衡。
那么，這“三足”目標(biāo)如何才能得到協(xié)調(diào)和平衡呢？
三、“三足定理”的實(shí)現(xiàn)
其實(shí)，“三足”對應(yīng)了金融法中最基本的三大利益主體：金融安全對應(yīng)的是監(jiān)管機(jī)構(gòu)（也可以說是政府，下同），金融效率對應(yīng)的是金融機(jī)構(gòu)，消費(fèi)者保護(hù)對應(yīng)的是消費(fèi)者（如圖3所示）。當(dāng)然，這種對應(yīng)也不絕對，例如，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也有金融效率的訴求，希望金融部門提高競爭力和盈利能力，這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)其利益（如監(jiān)管政績、稅收利益）；金融機(jī)構(gòu)也有金融安全訴求，如果金融機(jī)構(gòu)一味地強(qiáng)調(diào)金融效率、盈利，不顧風(fēng)險，最終也會走向破產(chǎn)、倒閉，實(shí)現(xiàn)不了金融效率……但相對來講，在“三足”中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對金融安全的訴求最高，金融機(jī)構(gòu)對金融效率的訴求最高，消費(fèi)者對消費(fèi)者保護(hù)的訴求最高。因此，“金融安全對應(yīng)的是監(jiān)管機(jī)構(gòu)（政府），金融效率對應(yīng)的是金融機(jī)構(gòu)，消費(fèi)者保護(hù)對應(yīng)的是消費(fèi)者”這一提法，應(yīng)該在相對的意義上去理解。換言之，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的核心利益是金融安全，金融機(jī)構(gòu)的核心利益是金融效率，消費(fèi)者的核心利益是消費(fèi)者保護(hù)。
“三足定理”的實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上是三
種主體的核心利益的實(shí)現(xiàn)，其“適度點(diǎn)”的把握，其實(shí)不是僅僅由監(jiān)管機(jī)構(gòu)來把握的，也不是僅僅由監(jiān)管機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)共同把握的，而是在三種主體的博弈中實(shí)現(xiàn)的（如圖3所示）。
第一，消除信息不對稱，構(gòu)筑金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的平等協(xié)商機(jī)制。信息 經(jīng)濟(jì) 學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)世界不僅是信息不完全的，而且是信息不對稱的，博弈或交易的雙方擁有的信息量是不相同的。信息的非對稱性使得處于劣勢地位的一方獲取信息的成本偏高，信息量較少，真實(shí)性較低，最終導(dǎo)致雙方交易過程中不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生。而“信息在消費(fèi)決策中起著至關(guān)重要的作用，它是正確的消費(fèi)決策的前提和基礎(chǔ)，沒有信息，就沒法進(jìn)行決策�！盵17]改善信息不對稱的方法、路徑很多，筆者認(rèn)為目前尤其需要加強(qiáng)的是，其一，強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)；其二，政府和金融機(jī)構(gòu)要肩負(fù)起消費(fèi)者 教育 的責(zé)任，提高金融消費(fèi)者的認(rèn)知能力；其三，構(gòu)筑金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的平等協(xié)商機(jī)制�！扒敉嚼Ь场敝源嬖�，就是因?yàn)椴┺闹黧w事先是不能協(xié)商、溝通的，因此，金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的平等協(xié)商機(jī)制有助于走出“囚徒困境”。金融機(jī)構(gòu)在改變其業(yè)務(wù)規(guī)則并影響到消費(fèi)者的利益（如銀行服務(wù)收費(fèi)）時，如通過公開征求意見、召開專家論證會、聽證會等多種形式，建立多元參與決策機(jī)制，改變“關(guān)門決策”的決策模式，充分考慮利害關(guān)系人的利益與切身感受，預(yù)先知道消費(fèi)者的行動，則有助于提高決策的回應(yīng)度和實(shí)效力，而不止于招致消費(fèi)者的強(qiáng)烈反對。[18]
第二，在承認(rèn)消費(fèi)者是弱者的前提下，增加消費(fèi)者“討價還價的能力”。消費(fèi)者的結(jié)社權(quán)就是增加消費(fèi)者“討價還價的能力”的途徑之一。在我國，已經(jīng)成立了消費(fèi)者協(xié)會，但其在金融消費(fèi)糾紛處理和金融消費(fèi)者保護(hù)方面的作用還沒有得到有效發(fā)揮，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在我國各級消費(fèi)者協(xié)會內(nèi)設(shè)立金融專業(yè)委員會，加大對金融消費(fèi)者的支持力度。此外，政府應(yīng)該增強(qiáng)對金融消費(fèi)者的專門保護(hù)。在這方面，加拿大的金融消費(fèi)者管理局的做法值得借鑒。美國已經(jīng)開始學(xué)習(xí)這一做法，成立“消費(fèi)者金融保護(hù)局”。我國其實(shí)也應(yīng)該順應(yīng)這一潮流，成立 中國 的“金融消費(fèi)者監(jiān)管局”。
第三，要加強(qiáng)制度建設(shè)和制度改進(jìn)，增強(qiáng)博弈規(guī)則的公正性。道格拉斯·諾斯認(rèn)為，制度是社會的博弈規(guī)則，或更嚴(yán)格地說，是人類設(shè)計(jì)的制約人們相互行為的約束條件。這些約束條件可以是非正式的（如社會規(guī)范、慣例、道德準(zhǔn)則），也可以是有意識設(shè)計(jì)或規(guī)定的正式約束。正式規(guī)則包括 政治 規(guī)則（憲法、政府管制）、經(jīng)濟(jì)規(guī)則和合同。博弈的正式規(guī)則不可能由博弈之中的參與人自己制定或變更，它們的確立必須先于博弈過程。[19]因此，博弈結(jié)果的公正受制于規(guī)則的公正性。但我們不無遺憾地看到，金融消費(fèi)者參與博弈的規(guī)則要么非常缺乏，不得不求助于非正式規(guī)則（如上訪、 網(wǎng)絡(luò) 曝光等），要么正式的規(guī)則不夠完整、不夠公正，甚至出現(xiàn)了金融機(jī)構(gòu)自定博弈規(guī)則的情況，這無疑影響了博弈結(jié)果的公正性。目前，我國的金融法的立法質(zhì)量還不高，存在著大量的重實(shí)體、輕程序現(xiàn)象，缺乏 法律 責(zé)任的“宣示性條款”和“授權(quán)性規(guī)范”處處可見。例如，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及其他監(jiān)管法規(guī)或者規(guī)章都沒有對銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在消費(fèi)者保護(hù)方面的職責(zé)提出具體要求。再如，銀行在其與客戶交易結(jié)構(gòu)中的特殊地位可能促成銀行權(quán)利的膨脹與濫用，并可能導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益的受損，如銀行在對不特定消費(fèi)者有約束力的服務(wù)章程中保留單方修改、終止的權(quán)利，這種單方修改權(quán)利可能增加消費(fèi)者的義務(wù)而缺乏協(xié)商與告知的程序。[20]為改變這一現(xiàn)象，為了博弈結(jié)果的公正，政府必須加強(qiáng)制度建設(shè)和制度改進(jìn)，改變“宜粗不宜細(xì)”的立法風(fēng)格，彌補(bǔ)制度隙縫，增強(qiáng)制度的排他[21]和剛性，確保博弈規(guī)則的公正性。
第四，全面構(gòu)筑第三方懲罰機(jī)制。在博弈論看來，自律為第一方懲罰機(jī)制，即不合作會帶來道德上的歉疚因而產(chǎn)生副效用。合作者與不合作者能夠相互識別并相互實(shí)施及時的懲罰為第二方懲罰機(jī)制。在第一方懲罰機(jī)制與第二方懲罰機(jī)制效力不足情況下，要走出囚徒困境，維持合作制度，必須借助于第三方懲罰機(jī)制。這個實(shí)施懲罰的第三方必須凌駕于博弈雙方之上，且懲罰承諾必須是可置信的。[22]在金融法中，這個第三方懲罰機(jī)制首先是監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法，并且是剛性執(zhí)法機(jī)制下的執(zhí)法，而不是“選擇性執(zhí)法”。[23]其次，金融督察服務(wù)（financial ombudsman service，fos）機(jī)構(gòu)的處罰也是目前行之有效的第三方懲罰機(jī)制。英國、澳大利亞、愛爾蘭等國均有的fos機(jī)構(gòu)，fos機(jī)構(gòu)既不是政府部門，也不是消費(fèi)者支持機(jī)構(gòu)（如消費(fèi)者協(xié)會），而是獨(dú)立于消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)，其裁決也不同于傳統(tǒng)的仲裁機(jī)構(gòu)：金融機(jī)構(gòu)自愿加入金融服務(wù)督察機(jī)構(gòu)，成為其成員，消費(fèi)者只能投訴金融服務(wù)督察機(jī)構(gòu)的成員，與非成員的糾紛，金融服務(wù)督察機(jī)構(gòu)不予受理；金融消費(fèi)者向金融服務(wù)督察機(jī)構(gòu)投訴，不需要消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)有事先的協(xié)議；在金融督察服務(wù)中，只有消費(fèi)者才有權(quán)投訴，金融機(jī)構(gòu)無權(quán)投訴；對金融督察服務(wù)的裁決，金融機(jī)構(gòu)不服的也不能向法院起訴，但消費(fèi)者不服的則可以向法院起訴，消費(fèi)者一旦認(rèn)可該裁決而不起訴，裁決即對消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)均具約束力。我國目前還沒有這一制度。在倡導(dǎo)糾紛的多元化解決的今天，我國也應(yīng)該建立金融服務(wù)督察機(jī)構(gòu)。[24]
注釋:
[1]關(guān)于金融安全的內(nèi)涵，張忠軍的研究較為系統(tǒng)、全面，他認(rèn)為金融安全的內(nèi)涵是：第一，就主權(quán)國家內(nèi)部來說，金融安全應(yīng)包括三個層次的內(nèi)容：一是宏觀金融安全，即一國金融的整體安全；二是中觀金融安全，即某一特定區(qū)域內(nèi)的局部金融安全；三是微觀金融安全，即單個金融機(jī)構(gòu)的金融安全以及投資者、存款人、投保人等金融客戶權(quán)益的安全。第二，一國金融的整體安全通常包含有積極和消極兩方面。積極意義上的金融安全，表現(xiàn)為保障金融制度的穩(wěn)定、金融體系的健康、可持續(xù) 發(fā)展 的協(xié)調(diào)狀態(tài)；消極意義上的金融安全，表現(xiàn)為抑制金融系統(tǒng)中的不協(xié)調(diào)因素與力量，控制和防范金融風(fēng)險，防止金融動蕩、金融危機(jī)的消極狀態(tài)。第三，單個主權(quán)國家的金融安全在國際金融經(jīng)濟(jì)體系中的內(nèi)容就是該國的“金融主權(quán)”。參見張忠軍：《論金融法的安全觀》，載《
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