- 相關推薦
我國反壟斷法下集中經(jīng)營者審查標準評析
內(nèi)容提要:自2008年《反壟斷法》的正式實施，我國基于保護市場競爭為目的的企業(yè)并購審查法律體系逐步的建立起來。根據(jù)《反壟斷法》以及相關法律規(guī)定，我國反壟斷機構在實施經(jīng)營者集中審查時實施“基本標準”與“補充標準”雙模式申報制度。然而，由于立法的不足和相關法規(guī)的缺失，雙模式申報標準必然會降低我國集中審查體系實施的有效性，同時，更有可能對我國相關的產(chǎn)業(yè)政策帶來嚴重的影響。本文將對我現(xiàn)有的集中經(jīng)營者審查標準進行分析，并結合我國相關產(chǎn)業(yè)政策以及歐盟與英國的經(jīng)驗，對該問題的解決提出建議。
關鍵詞: 反壟斷/企業(yè)并購/經(jīng)營者集中審查
在企業(yè)并購控制法律體系中，最基本以及最重要的問題是：合并審查機構應對哪些企業(yè)并購實施監(jiān)督與審查權？[1]明確何種并購應受到相關機構的監(jiān)督與審查不僅有利于反壟斷機構利用有限的行政資源對可能損害競爭的市場集中實施有效監(jiān)管，保護市場內(nèi)企業(yè)間相互競爭的有效性，促進國家競爭政策的實現(xiàn)，更主要的是使市場內(nèi)的經(jīng)營者能夠充分利用‘并購’這一市場行為有效的進行企業(yè)結構調(diào)整與資源配置，避免過度的‘公權力’介入市場，確保市場機制的健康運作。
我國的并購控制中的審查標準
根據(jù)我國《反壟斷法》以及相關規(guī)定，我國企業(yè)并購審查機構行使其職權依據(jù)兩個標準，即基本標準與補充標準。WWw.11665.COm
基本標準
我國的企業(yè)并購控制采取嚴格的事前申報制度。根據(jù)《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。從該條款來看，國務院反壟斷執(zhí)法機構行使其審查權應滿足以下兩個條件：第一，經(jīng)營者的合并或收購行為應屬于《反壟斷法》規(guī)定的經(jīng)營者集中的情形；第二，該集中應達到國務院規(guī)定的申報標準。
經(jīng)營者的集中方式
我國反壟斷法運用“經(jīng)營者集中”這一概念定義市場內(nèi)經(jīng)營者的合并與收購行為。所謂經(jīng)營者集中是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織間通過合并、收購資產(chǎn)或者股份、委托經(jīng)營或聯(lián)營以及人士兼任等方式形成的控制與被控制的狀態(tài)。[2]依據(jù)《反壟斷法》第二十條的規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構所審查的經(jīng)營者集中應屬于以下三種情形：（一），經(jīng)營者合并；（二），經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；（三），經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定型影響。[3]
市場控制力
從反壟斷法的立法初衷來看，對經(jīng)營者集中實施的行政審查目的在于防止市場內(nèi)的經(jīng)營者通過并購的方式取得市場控制力，進而具有排除或者限制該市場內(nèi)競爭的能力，而這種能力存在被濫用的可能性。[4]因此，對于合并審查機構，經(jīng)營者集中的關注點在于經(jīng)營者是否能夠取得市場控制力。而這種市場控制力的取得可以表現(xiàn)為兩種：第一，法律意義上的取得，即：數(shù)個經(jīng)營者按照法律規(guī)定的程序結合為一個經(jīng)營者；第二，實質上的取得，即：經(jīng)營者通過取得股權或資產(chǎn)的方式獲得對其他經(jīng)營者的控制權。
由此可見，經(jīng)營者是否合并或取得其他經(jīng)營者的控制權是反壟斷執(zhí)法機構評判經(jīng)營者是否能夠獲得市場控制力，并且可能將其濫用從而實施反競爭行為的標準。那么，未取得其他經(jīng)營者控制權的集中不在反壟斷執(zhí)法機構審查的范圍之內(nèi)，應該予以豁免�；诖嗽颍覈斗磯艛喾ā返诙䲢l規(guī)定：“參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產(chǎn)的，或參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產(chǎn)被同一個位參與集中的經(jīng)營者擁有的”[5]經(jīng)營者集中可以不向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報。
我國《反壟斷法》中豁免條款的不足
值得注意的是，在實踐中存在這樣的特殊情況，即：經(jīng)營者雖取得其他經(jīng)營者的控制權，但該控制權不會被用于市場競爭為目的的行為。例如：金融、信托或者保險機構以投資為目的取得其他經(jīng)營者的股份�；诜磯艛喾ㄒ约捌髽I(yè)并購控制的初衷，這類市場集中大多給予豁免或有條件豁免。例如：根據(jù)《歐共體第139/2004號合并控制條例》（european commission merger control regulation no.139/2004）第三章第五條第一款的規(guī)定，金融、信托或者保險機構以投資為目的在一年內(nèi)或者反壟斷執(zhí)法機構許可的更長時間內(nèi)臨時取得其他經(jīng)營者的股份，且這些機構行使股東權不涉及競爭控制而是為了轉售的行為，不屬于經(jīng)營者集中情形。[6]而在我國反壟斷法中，這類并購行為并未納入豁免之列，仍需按相關規(guī)定實施申報，僅根據(jù)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條對于“銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域的實際情況”實行特殊的營業(yè)額計算方式。無疑，對該并購行為的審查已超出了反壟斷法保護市場競爭的立法初衷。
經(jīng)營者集中的申報標準
關于經(jīng)營者集中的申報標準，《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條作出了相應的規(guī)定。根據(jù)該條款，經(jīng)營者集中的申報應達到：（一）主要標準，即：參與集中的經(jīng)營者中至少兩個以上經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）選擇性標準，即：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣或者在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣。凡達到主要標準，同時又達到選擇性標準之一的經(jīng)營者集中，依據(jù)《反壟斷法》第二十一條，經(jīng)營者應當事先申報，未申報的不得實施集中。
同時，該條款還規(guī)定，對于銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域，營業(yè)額計算的具體辦法有國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。
補充標準
國務院反壟斷執(zhí)法除對滿足基本標準的經(jīng)營者集中實施監(jiān)督審查權外，同時應對未到達申報標準，但具有或有可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中實施調(diào)查權。根據(jù)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第四條的規(guī)定，經(jīng)營者集中未達到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調(diào)查。[7]
歐盟企業(yè)并購控制體系中的“補充標準”
根據(jù)其他反壟斷法國家經(jīng)驗來看，實施雙重標準來確定企業(yè)并購審查機構的管轄權是一種普遍做法。例如，《歐共體第139/2004號合并控制條例》第一條第三款規(guī)定：凡未到達該條例第二條所規(guī)定的申報標準，但滿足以下條件的經(jīng)營者集中同樣視為“共同體規(guī)�！保╟ommunity dimension）以內(nèi)，仍需向歐盟委員會反壟斷機構申報：（１）參與集中的所有企業(yè)的全球合計營業(yè)額超過２５億歐元；（２）至少在三個歐盟成員國內(nèi)，參與集中的所有企業(yè)的合計營業(yè)額在每個成員國都超過１億歐元；（３）至少在三個歐盟成員國內(nèi)，參與集中的企業(yè)至少兩家的合計營業(yè)額超過２５００萬歐元；（４）參與集中的至少兩家企業(yè)在歐盟境內(nèi)的合計營業(yè)額超過１億歐元，但該參與企業(yè)的合計營業(yè)額在同一個成員國境內(nèi)的集中除外。[8]
顯然，歐盟的補充標準充分表現(xiàn)出了歐盟企業(yè)合并控制制度的明確性與靈活性。一方面，以明確的營業(yè)額作為企業(yè)審查機構行使其職權的標準，將最終未達到補充標準的企業(yè)集中排除在監(jiān)督審查的范圍外，確保了歐盟企業(yè)并購控制體系中的“事先申報制度”的嚴格性，保證了行政資源的有效使用；同時，也確保企業(yè)在實施集中這一市場行為時能夠做出正確的評估，減少不必要的市場資源消耗；另一方面，兼顧了“實現(xiàn)歐盟統(tǒng)一市場”[9]這一產(chǎn)業(yè)政策，避免了歐盟委員會與各成員國在行使企業(yè)集中行政審查權時可能引起的沖突。
我國“補充標準”中的缺失
對比來看，我國經(jīng)營者集中審查的補充標準存在以下問題。首先，缺少明確的“經(jīng)營者營業(yè)額標準”，僅以“具有或可能具有排出或限制競爭效果”作為商務部行使調(diào)查權的標準。商務部僅以“具有或可能具有排出或限制競爭效果”作為行使調(diào)查權的標準，這一規(guī)定明顯缺少明確的“經(jīng)營者營業(yè)額標準”。從企業(yè)集中的實質結果來看，企業(yè)集中必然導致市場內(nèi)競爭者數(shù)量的減少以及市場力的集中，從而造成市場內(nèi)競爭力的降低。然而，由于以集中對市場競爭可能產(chǎn)生的排出或限制效果作為商務部行使調(diào)查權的標準過于模糊，同時，根據(jù)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第4條規(guī)定商務部“應當”對未達到申報標準但“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”的經(jīng)營者集中“依法進行調(diào)查”，可以想象為有效實施這一補充標準商務部可能需要對絕大多數(shù)的經(jīng)營者集中實施監(jiān)督與調(diào)查。而以我國目前市場運作與行政資源配置的狀況，對絕大多數(shù)的經(jīng)營者集中進行監(jiān)督的理想難以實現(xiàn)。
其次，補充標準的實施將會對我國的產(chǎn)業(yè)政策造成不利影響。國務院法制辦公室主任曹康泰曾指出，我國的反壟斷法律制度既要有利于保護市場競爭，創(chuàng)造和維護良好的市場競爭環(huán)境，更要與國家現(xiàn)行有關產(chǎn)業(yè)政策相協(xié)調(diào)，有利于企業(yè)做大做強和規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。[10]因此，我國經(jīng)營者集中審查機制一方面應以保護市場競爭為目的，對可能產(chǎn)生的排除或限制市場競爭的集中做到良好的預防和有效的審查監(jiān)督，另一方面應兼顧我國當前的產(chǎn)業(yè)政策，確保經(jīng)營者能夠有效地運用“并購”這一市場行為工具，實現(xiàn)我國經(jīng)濟的效率化生產(chǎn)和產(chǎn)業(yè)結構的規(guī)�；�。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會首席顧問william. blumential曾指出：“市場內(nèi)絕大多數(shù)的企業(yè)并購都不會產(chǎn)生影響競爭的效果�！盵11] 但是，在補充標準下，基于集中后可能面臨反壟斷執(zhí)法機構處罰“風險”的考慮，為避免該“風險”造成的企業(yè)利益的損害，未達到申報標準的集中參與經(jīng)營者很有可能會向商務部提起“集中申報”。從經(jīng)濟學角度來看，這無形中參加了經(jīng)營者實施集中的“并購額外成本”（the extra cost）[12]。根據(jù)反壟斷法與企業(yè)并購聯(lián)系的相關研究，反壟斷并購審查制度的嚴格程度對市場內(nèi)企業(yè)合并的數(shù)量有著重要影響。[13]因此，由于補充標準過于寬泛，其建立起來的“嚴格”集中審查機制必然會影響經(jīng)營者實施并購的積極性，由此產(chǎn)生的結果將對我國相關產(chǎn)業(yè)政策的貫徹實施造成嚴重不利的影響。
建議
針對我國當前企業(yè)并購審查機構行使行政審查權標準所存在的問題，筆者提出以下建議.
第一，將銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域的經(jīng)營者集中納入申報豁免之列，反壟斷執(zhí)法部門僅對該行業(yè)領域內(nèi)的集中實施必要監(jiān)督，確保我國企業(yè)并購審查機制真正落實在市場競爭的保護上，減少行政資源浪費。
第二，完善補充標準的相關立法。在補充標準中確立我國集中申報的明確“營業(yè)額標準”。由于經(jīng)營者的營業(yè)額不僅可以反映該經(jīng)營者在相關市場內(nèi)的市場地位以及所具有的市場力，同時，也可體現(xiàn)該相關市場的市場規(guī)模與成熟程度，便于審查機構對企業(yè)的并購行為做出是否影響市場競爭的判斷。因此，除基本標準中的“營業(yè)額標準”以外，可在補充標準中確立相對低的“營業(yè)額標準”；一方面，便于商務部采取有效監(jiān)管，另一方面，有利于經(jīng)營者對集中做到有效評估。
第三，兼顧我國相關產(chǎn)業(yè)政策，建立以“基本標準”下的“嚴格申報制度”與“補充標準”下的“自愿申報制度”的“雙監(jiān)督審查模式”，最大程度上賦予經(jīng)營者實施集中的靈活性。一方面，對于達到“基本標準”的經(jīng)營者集中，鑒于其并購數(shù)額大，在市場內(nèi)影響面廣，集中后造成市場競爭受到排除或限制的可能性高，應依據(jù)《反壟斷法》第二十一條實施嚴格的事先申報，對于不申報的集中經(jīng)營者應根據(jù)該法四十八條做出處罰；另一方面，可借鑒英國企業(yè)并購審查制度中的“自愿申報機制”，凡達到補充標準中“營業(yè)額標準”的集中，參與經(jīng)營者可自愿向商務部提起集中申報。在申報形式上，可采取“正式合并申報”與“非正式申報”兩種方式。到達“補充標準”的集中經(jīng)營者根據(jù)自身情況即可依據(jù)《反壟斷法》的相關規(guī)定向商務部提起集中申報，并在審查決定做出前，中止集中行為；也可以“非正式”的方式向商務部提起“申報”，經(jīng)營者可繼續(xù)實施集中行為，同時，商務部可根據(jù)經(jīng)營者提起的“非正式申報”實施調(diào)查、監(jiān)督和審查，對該集中做出的審查決定期限不受《反壟斷法》第二十六條約束。
第四，完善經(jīng)營者集中的后“救濟制度”。我國《反壟斷法》第四十八條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構……采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)�！盵14]顯然，該處罰辦法有利于確保達到“基本標準”的集中經(jīng)營者履行其申報義務，嚴格我國“事先申報制度”。然而，對于達到“補充標準”已集中的經(jīng)營者，該處罰條款明顯過于嚴厲。因此，針對已達到“補充標準”的實施集中，在處罰上應突出“救濟”手段。商務部可對該類集中采取“有條件”的認可，例如，責令經(jīng)營者在一定期限內(nèi)剝離資產(chǎn)或股權，消除集中具有或可能具有的排除或限制競爭的效果。同時，商務部應對剝離過程實施監(jiān)督，減少和避免在剝離過程內(nèi)出現(xiàn)的“合成風險”[15](composition risks）、“購買人風險”[16]（purchaser risks）和資本風險[17]（asset risks）。
注釋:
[1] mark.furse.(2007).the law of merger control in the ec and the uk.hart publishing. p.69.
[2] 王曉曄《中華人民共和國反壟斷法祥解》，知識產(chǎn)權出版社2008年，第166頁。
[3] 《中華人民共和國反壟斷法》第21條。
[4] franklin m.fisher.(1987).horizontal mergers: triage and treatment. economic perspectives. p.23-40
[5] 《中華人民共和國反壟斷法》第22條。
[6] article 3(5)(a) of european commission merger control regulation no.139/2004.
[7] 《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第4條。
[8] article 1(2) of european commission merger control regulation no.139/2004.
[9] see the article (2) of the foreword of european commission merger control regulation no.139/2004.
[10] 曹康泰，關于《中華人民共和國反壟斷法（草案）》的說明。
[11] william. blumential. speech on before the icn merger notification & procedures workshop:implementing the recommended practices, brno, czech republic.the icn recommended practices for merger process:why they matter. march 18, 2008
[12] “并購額外成本”之購買目標公司股份或資產(chǎn)以外的費用，包括時間、相關費用與不便的消耗。見：joseph stiglitz, principles of microeconomics a15 (2d ed. 1997).
[13] martin k.perry and robert h.porter.(1985) oligopoly and the incentive for horizontal merger. the american economic review.
[14] 《中華人民共和國反壟斷法》第48條。
[15] 合成風險指由于被剝離的資產(chǎn)或股份在行使用需基于某些條件，因此，這類資產(chǎn)或股份無法吸引合適的購買者或購買者在購買后無法有效行使。見：competition commission, application of divestiture remedies in merger inquires: competition commission guidelines,dec 2004. para 2.4.
[16] 購買人風險指市場內(nèi)的適合購買人無力購買該被剝離資產(chǎn)或股份，或者集中經(jīng)營者將被剝離資產(chǎn)或股份出讓給不適合的購買人。同上。
[17] 資本風險指被剝離資產(chǎn)或股權在該相關市場內(nèi)所具有的市場競爭力在剝離完成前被惡化。同上
【我國反壟斷法下集中經(jīng)營者審查標準評析】相關文章：
搭售行為的反壟斷法規(guī)制分析11-02
市直屬基層工會經(jīng)費審查工作規(guī)范化建設標準08-23
淺探我國社會保障中的“費改稅”問題08-18
《認識小數(shù)》案例評析08-18
《a o e》的教案及評析05-01
評析求職信07-27
我國動畫產(chǎn)業(yè)鏈中內(nèi)容風格的問題解析08-19
資格審查的申請書03-09
《獅子和鹿》教學案例與評析 -B案及A、B案對比評析04-27
上學路上教學設計及評析08-25