企業(yè)間借貸合同的法律效力

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，借款是一項重要的資金來源，企業(yè)間資金拆借由來已久，從計劃經(jīng)濟時代到目前市場化經(jīng)濟時代一直存在，并且隨著市場經(jīng)濟腳步的加快，亦有快速發(fā)展之勢。然而，在這些活躍的資金借貸活動中，也深藏著很多的不規(guī)范性，由此帶來的法律問題也很多。因為企業(yè)間的借貸合同是否具有法律效力，學界一直存在很大爭議。
      一、認定無效的法律依據(jù)
      關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力問題,目前主流的觀點認為是無效的。盡管《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規(guī)均未對其合法性及效力問題作出明確規(guī)定,但歷來的政策特別是部門規(guī)章對其合法效力是不予認可的。
      1996年6月28日，中國人民銀行發(fā)布《貸款通則》，其中第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。WWw.11665.COm”這里的借貸直接體現(xiàn)的就是借款合同, 變相借貸所形成的也無非是形式上的非借款合同，諸如明為聯(lián)營或者投資入股實為借款、名為墊資實為融資等等。
      1996年9月23日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》（法復〔1996〕15號），明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。” 這里的“有關(guān)金融法規(guī)”，就是指《貸款通則》。
      1998年7月13日，國務院頒布第247號令《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，其中第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務活動。”第二條規(guī)定：“任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動，必須予以取締。”
      1999年3月15日，全國人大九屆二次會議通過《合同法》，第五十二條規(guī)定了五種合同無效的法定情形，其中第（五）項就是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的”。前述國務院頒布的第247號文件當屬行政法規(guī)。因為企業(yè)間的借款行為屬于合同行為，認定是否有效，就應當適用《合同法》的這一規(guī)定。這樣,在司法實踐中,法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或者變相借貸認定為擅自從事金融業(yè)務活動，所簽合同也就被確認為無效合同。
      二、維持合同效力的立法趨向
      在我國《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》，其中第二十四條規(guī)定，“借款合同，根據(jù)國家批準的信貸計劃和有關(guān)規(guī)定簽訂�！钡谄邨l規(guī)定，“違反法律和國家政策、計劃的合同”無效。《經(jīng)濟合同法》于1993年修訂一次，相應條款被修改為：“借款合同，應當遵守國務院有關(guān)規(guī)定。” “違反法律和行政法規(guī)的合同”為無效合同。
      最高人民法院有關(guān)借貸的幾個司法解釋，包括前述最高院的批復（法復〔1996〕15號）就是在這種法律背景下出臺的，是對已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟合同法》的解釋。比如：“……明為聯(lián)營，實為借貸，違法了有關(guān)金融法規(guī)，應當確認合同無效”的規(guī)定（法經(jīng)發(fā)〔1990〕27號）、“融資租賃合同所涉及的項目應當報經(jīng)有關(guān)部門批準而未經(jīng)批準的，應認定融資租賃合同不生效” 的規(guī)定（法發(fā)〔1996〕19號）等等，皮之不存，毛將焉附？
      隨著我國改革開放的不斷深入和擴大，經(jīng)濟、社會的不斷發(fā)展，新的《合同法》取代了舊的《經(jīng)濟合同法》，已經(jīng)改變了那種一直以來“認為違反法律和行政法規(guī)就無效”的觀點，進一步縮小了無效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無效外，法律尊重當事人的意思自治，盡量維持合同的效力。
      《合同法》正式施行后，最高人民法院及時發(fā)布司法解釋（即法釋〔1999〕19號《〈合同法〉解釋（一）》），要求“人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。
      2009年4月，最高人民法院再次發(fā)布司法解釋（即法釋〔2009〕5號《〈合同法〉解釋（二）》），堅持從寬認定合同有效的態(tài)度，嚴格適用合同無效的法定條件。進一步對《合同法》第五十二條第（五）項，因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強制性規(guī)定”限定為“效力性強制性規(guī)定”，排除了管理性強制性規(guī)定對合同效力的影響。也就是說，在細分強制性規(guī)定為取締性或管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之后，認為只有違反效力性強制性規(guī)定的合同才能確認其為無效合同。

      三、變相借貸合法化的法制環(huán)境
      1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統(tǒng)一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業(yè)務，沒有對借款人和貸款人的主體資格進行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機構(gòu)。并且《合同法》還專章規(guī)定了融資租賃合同，企業(yè)之間有些借貸行為還可以通過融資租賃的方式合法解決。
      在此之前，最高人民法院曾于當年的2月9日發(fā)布《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》（法釋[1999]3號）。其中明確規(guī)定，“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效�！逼髽I(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，不應與民間借貸區(qū)別對待。
      2005年2月9日，國家商務部和公安部聯(lián)合發(fā)布《典當管理辦法》。典當實際上就是一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，依附借貸法律關(guān)系而存在，典當合同就是一種抵押借款合同。按規(guī)定，從事融資活動，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)。典當商行未經(jīng)人民銀行批準，應視為非法機構(gòu)。然而作為一種融資手段，典當業(yè)的興起，反映了社會對多種融資方式的需求。
      典當行自復出以來，其主管部門歷經(jīng)央行、國家經(jīng)貿(mào)委和商務部。目前的《典當管理辦法》就其法律等級和效力而言，僅屬于部門規(guī)章，層級和效力遠遠低于法律和行政法規(guī)。自2000年8月,典當行監(jiān)管工作由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委,似乎其“非銀行金融機構(gòu)”的性質(zhì)隨之取消,但本質(zhì)上仍屬金融業(yè)務范疇。目前《典當管理條例》已處在國務院的積極研制之中，或許有望在明年出臺。
      2005年，我國修訂通過新的《公司法》�！豆�司法》及“三資企業(yè)法”，均未限制公司的資金不可借貸給關(guān)系企業(yè)。另外，從相關(guān)的稅收法律法規(guī)以及稅務機關(guān)的實際做法來看，我國稅務機關(guān)對企業(yè)間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國家稅務總局曾于1995年４月17日發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<營業(yè)稅問題解答（之一）>的通知》（國稅發(fā)［1995］156號），其中第十條規(guī)定：“不論金融機構(gòu)還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應視為發(fā)生貸款行為，按‘金融保險業(yè)’稅目征收營業(yè)稅。”該通知的部分條款雖然已被后來的國稅發(fā)[2009]29號文件予以廢止，但上述規(guī)定仍被保留，至今有效。
      2001年11月,最高人民法院專門就企業(yè)間借貸問題征求有關(guān)部門意見,建議放開企業(yè)間借貸。理由主要有三個：第一,企業(yè)間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經(jīng)放開了,再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸,對企業(yè)“不公平”。據(jù)介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。
      而對于變相的企業(yè)借貸,最高人民法院也已作出一個與以前大不相同的司法解釋，2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第6條規(guī)定,當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的法律效力。
      看來，完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時，隨著經(jīng)濟金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，比如私募基金等等。
      四、公法、私法相互協(xié)調(diào)而又各有側(cè)重
      目前可以肯定的是，企業(yè)間的借款合同沒有違反法律或者行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。而且一些取長補短、調(diào)劑余缺的企業(yè)之間的直接借貸還可以將企業(yè)的閑置資金有效地利用起來，降低交易成本,拓寬融資渠道,符合市場經(jīng)濟規(guī)律,是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。
      那么，企業(yè)之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國家的經(jīng)濟命脈，企業(yè)之間的直接借貸活動不能游走于金融監(jiān)管體系之外，嚴重影響了金融秩序。前述國務院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》至今有效，但其性質(zhì)是行政法，屬于公法，不能直接當做判定合同效力的法源依據(jù)。尚且該辦法，已對非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動作出了明確界定。企業(yè)之間借貸,其借款對象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉(zhuǎn)手放貸。此貸非彼貸，與金融業(yè)務中的借貸截然不同。
      法律一向有公法與私法之分，公法多為國家權(quán)力干預經(jīng)濟和社會秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，完全打破了當事人對自我財產(chǎn)的自主安排。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，必將滅殺市場活力，浪費社會資源。如若非法經(jīng)營，嚴重擾亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應制裁。
      《〈合同法〉司法解釋（二）》對如何適用第52條第（五）項規(guī)定的規(guī)定，解決了正確協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，也要防止對“違反國家強制性規(guī)定”的濫用，不恰當?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全。一般可以認定企業(yè)間借貸合同當屬有效。

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