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董事會制度的起源、演進與中國的學習
關鍵詞: 董事會;公司理論;組織理論;比較制度分析;歷史制度分析
內容提要: 公司的兩權分離和董事會作為決策中心、董事會采取共管與合議模式及董事作為公司責任的最后承擔者是董事會的三個基本原則,各國立法幾乎概無例外,并衍生出諸多細致規(guī)定。產(chǎn)權—不完全合同理論忽略了這些法律原則;結構—功能視角和關系型契約理論可以解釋其合理性,但不能解釋成因。按照政治—歷史理論,董事會是為了確保組織獨立性而出現(xiàn)的。隨著公司從公向私的演化發(fā)展,這三個原則植根于法律制度之中。而中國對公司的理解是和融資、營利聯(lián)系在一起的,受制于從功能上認識公司和傳統(tǒng)觀念,從清末接觸公司概念以來,中國對董事會制度的理解一直較為薄弱,這也表現(xiàn)在現(xiàn)行法中。應結合政治理論理解董事會制度。
古今中外,有公司必有董事會。這一問題在世界范圍內的一致性,要遠遠超過大多數(shù)法律中的問題。和紛紜蕪雜的公司理論及其延伸命題———公司特性究竟包括哪些因素———的持久爭論相比,[1]董事會在規(guī)范意義上作為公司的最高權力行使者,集體決策、合議和共管的行為模式,幾乎沒有例外。但中國的公司和公司法理論研究,常常忽略了董事會作為公司治理模式必然存在的特征。
董事會的存在及其運作模式,受制于公司理論,這在過去沒有得到很好的解釋。在19—20世紀的大多數(shù)時間里,對公司的理解受制于擬制論和實在論的爭論; 20世紀30年代之后,各種各樣的合同理論和政治理論沉溺于解釋股東如何形成群體或實體及其權威或利益分配,更多關注公司管理者作為代理人對股東利益的偏離。WWW.11665.COm近年來,董事會制度的原則、合理性、角色定位等規(guī)范命題的研究開始涌現(xiàn)。本文試圖在這些研究的基礎上,提供一個中國文本。
一、董事會制度的原則性規(guī)范
縱橫觀察各國成文法和判例,公司董事會制度中有三個隱性的統(tǒng)領原則,界定了公司董事會運作的邊界,即(1)董事會是公司權力的最高行使者(director primacy); (2)董事會采用一人一票平等的并且集體合議方式行事; (3)董事會對公司制度的有效和正當運作負有最后責任。這三個原則相互聯(lián)系并交錯在一起,這種集體決策權力行使方式,傳統(tǒng)上稱為共管(colle-gial)。[2]
董事會作為公司權力的最高行使者是傳統(tǒng)原則,也是目前除中國之外大多數(shù)國家和地區(qū)明確在成文法中的表述。這一原則首先確立了股東和董事會之間的兩權分離, 除非股東一致同意(美國特拉華州是唯一的例外,允許所有有投票權的股東在無需法定的會議通知程序下以書面形式進行多數(shù)決[3]),股東不能越過董事會直接作出決策,股東的投票參與的權利是由法律和章程限定的,它區(qū)別于完整、統(tǒng)一、至上的物的所有權。董事會的權力是完整和最高的,而股東權利則是依情形約定的,章程只是對權力作出限制而已。其次,決定了許多衍生法律規(guī)則,最典型的是法定誠信義務,以及業(yè)務判斷規(guī)則。[4]最后,這一原則伴隨著股東選舉董事成員中的比例代表制,通常是簡單多數(shù),但也會存在諸如累積或累退投票制之類的變化,以用于反對控制股東的霸權。[5]
董事會采取集體和以投票方式?jīng)Q策的共管模式,英美法對這一原則的恪守要比大陸法嚴格。具體而言: (1)除非例外情形,比如在勢均力敵的情形下,可能有些國家允許董事長或資方代表有第二票,董事會議應當采用合議方式?jīng)Q策,一人一票,有些法律直接規(guī)定人數(shù)必須為奇數(shù)。(2)董事通常應當親自出席。這有許多細致的操作規(guī)定,比如委托投票,只能就某次會議作出授權,長期授權會被視為出賣職位;比如傳統(tǒng)上不得采用書面一致同意的方式作出董事會決議,必須有實際的會議過程。[6]盡管如今有所放松,允許采用一致的書面意見或電話等方式開會,此類案例仍然會受到嚴格審查;[7]這其中的默認假定實際上是“政治人”,即董事決策時應有研究、辯論、說服和被說服的過程。修訂標準公司法(rmbca)的起草人對此有明確表述,“相互咨詢和觀點交換是董事會發(fā)揮功能的應有組成部分”。[8](3)多數(shù)規(guī)則,以投票方式作出決策,董事會決議是“書面的、可執(zhí)行的合同”。對合議存在不同意見,應當記錄在案。(4)必須有正式記錄(minutes)。集體決策有個別例外。英美法、法國法、德國法[9]都有明確規(guī)則限制董事個人行使公司權力,他們只能以合議方式作出決策。比如rmbca規(guī)定,董事“無權單獨代表公司行為,而應當作為董事會的一個成員來行為”,甚至規(guī)定,除非得到明示授權,董事只能在會議上行動。但日本、韓國等則允許董事個人代表公司行事。這是一個非常值得注意的細節(jié)。中國的公司法并不存在類似于后者的規(guī)定。在上市公司中,證監(jiān)會在規(guī)則制定上受英美法的影響,通過上市公司章程指引塞進了近似的規(guī)定。
董事責任方面,和合同法、行政法等趨向于程序或形式審查方式不同,公司法施加了實體傾向的誠信義務(fiduciary duty),這甚至被視為公司法的核心規(guī)范。[10]具體而言:首先,公司錯誤、非法、犯罪行為后果的第一責任人是董事,即權力行使者,而不是“財產(chǎn)所有權人”。其次, 控制股東只有在行使了公司權力、替代了董事會或管理者的職責、直接作出決策或指揮的情形下才需要為公司行為負責。最后,董事會派生其他公司機關,通常是選舉執(zhí)行或管理機關。其他機關的設立理由,要么屬于基于規(guī)制產(chǎn)生的強制性要求,要么是基于其他利益攸關者的考量,但誠信義務則是待定、模糊的,其責任要么來源于法律,要么來源于其專業(yè)或職業(yè)角色。在比較法層面上,各國法在前兩項上規(guī)定比較清晰,但在最后一點上有些模糊。同時,受到法律調整方式的影響,大陸法系中的誠信義務更多帶有事前強行禁止的特色。
盡管董事會制度存在著比較法上的諸多差異,但上述三個原則如同慣性,或多或少,或隱或現(xiàn)地在不同法律制度中以不同表述和形式呈現(xiàn)出來。公司實踐的變化以及理論內在的統(tǒng)性要求,會對這些原則形成一些沖擊。理論上的沖擊,主要表現(xiàn)在公司理論對董事會制度的忽視或者強調。法律實踐對董事會的沖擊,主要體現(xiàn)在近幾十年來美國和德國法律中董事會模式的變化。受到一體化和規(guī)模經(jīng)濟的影響,公司規(guī)模擴大,現(xiàn)實中的大公司決策和管理上的集權不斷增強,尤其是公司結構不斷從 u型向m型發(fā)展,導致權力趨向于管理層,比如ceo的出現(xiàn)。[11]在股東、董事和經(jīng)理的關系上,美國公司逐漸趨向于總經(jīng)理和董事會平行,從而將縱向關系轉變成了實際上的三角關系。eisenberg教授提出,基于結構變化,一方面應對股東和董事的兩權分離程度進行調整,加大董事會的權威;[12]另一方面戰(zhàn)略管理職能日益成為總裁或總經(jīng)理的職責,董事會應當以監(jiān)督、督導管理層,以系統(tǒng)設計和維護作為主要職責和角色定位。[13]董事會不再需要親自管理公司,可以通過組建下級委員會或向管理層授權的方式將其戰(zhàn)略管理職能轉讓出去,但第三個原則仍然不能動搖,因此,不得將監(jiān)督職責授權出去。
1980年代以來,學者和立法者已經(jīng)普遍將管理者角色作為傳統(tǒng)模式,而將監(jiān)督者角色作為現(xiàn)代模式。這表現(xiàn)在修訂標準公司法的表述從“公司的業(yè)務和事務應當由董事會管理”,轉變成“公司事務應當在董事會裁量下管理”。[14]另外一個變化和兩權分離有關,有些原本屬于股東的權力,法律開始允許通過章程授予董事會,比如修改公司章程,甚至廢除絕對多數(shù)票制度。
在另一種主流模式中,德國的董事會制度則趨向于員工參與,采用社會民主方式以確立公司存在的正當性。1937年納粹時期,德國采用董事會—監(jiān)事會制度(歐洲大陸模式)對抗方式,作為壓制工會集體談判方式的一種替代。二戰(zhàn)之后,在英占魯爾區(qū)的鋼鐵和煤炭企業(yè)中,英國軍政府要求這些企業(yè)組成11個成員的董事會,其中股東代表和員工代表各5人,第11人則由前10個人選舉,其依據(jù)是資方和勞方的“均勢”原則。戰(zhàn)后,軍政府向聯(lián)邦德國政府移交企業(yè),于1951年通過法律確立下來,即共同決策法(也稱為mortan act),但是董事會中的均勢變成了董事會中監(jiān)督委員會中的均勢。[15]社會民主黨上臺之后,一直致力于擴展這一制度。德國的董事會分成監(jiān)督委員會和管理委員會,兩者存在著嚴格的劃分,即監(jiān)督委員會負責公司的總體政策的制定和實施,并選舉、監(jiān)督管理委員會的董事,而管理委員會則負責日常的管理,并且兩者之間不得兼任、相互授權。管理委員會有義務經(jīng)�；驊笙虮O(jiān)督委員會匯報。其中明確存在著監(jiān)督和戰(zhàn)略管理的分離。
dallas教授將董事會歸結為三種類型,分別對應著不同的職能定位和角色:傳統(tǒng)上和美國式的制約管理霸權式(contra-managerial hegemony)、德國的權力聯(lián)合式(power coalition),以及她所倡導的關系理論(relational theory);[16]與此相對應,董事會也有著“管理”、“監(jiān)督”、“關系” 以及英國傳統(tǒng)式的“戰(zhàn)略管理”等職能的定位。[17]從戰(zhàn)略管理到監(jiān)督的職能演變中,董事會的職責集中于更重要的選任、監(jiān)督和撤換最高管理者,維持公司作為一個制度系統(tǒng),共管、合議的決策方式,采用平等協(xié)商、辯論和投票機制。在審慎決策、消除分歧、平衡不同目標上,集體決策模式與這種職責更為契合。
二、效率理論
占主導地位的產(chǎn)權—不完全合同理論在過去的二十多年發(fā)展中,強調市場和股東的財產(chǎn)權利之于公司的重要性,對董事會的制度、原則及其理性并沒有過多關注。因此,合同理論對誠信義務的解釋也就不夠充分。[18]關系型契約理論則強調董事會對公司資產(chǎn)的保護。在比較了股權和債權融資之后, williamson指出,董事會內生地出現(xiàn),充當了一個可置信承諾(credible com-mitment),通過限制重新配置資源,降低了用于融資項目的資本成本。董事會對來自股東和債權人的財產(chǎn)充當中立保護。和一般合同相比,它可以提供更好的保護。[19]關系型契約為兩權分立董事會制度的起源、演進與中國的學習和董事會權威提供了一個功能解釋,但并不能解釋為什么法律對合議、共管等董事會行動方式也采取了強行性規(guī)定的方式。
試圖采用經(jīng)濟理論或效率方法提供解釋的是bainbridge教授,他注意到主流公司理論在解釋上對兩權分離的漠視,根源在于兩種合同理論本身的分歧。合同理論中堅持不完全合同理論,或者團隊生產(chǎn)理論,會傾向于股權;而如果采取關系性契約理論,則會傾向于權威集中。與實證法相結合, bainbridge教授將公司理論建構為兩個不同的維度:目的和方式。前者意味著公司規(guī)范的目的或者價值取向,后者意味著決策權的集中與否。 bainbridge引用了arrow的兩種決策模式:共識模式(consensus)和權威模式(authority)。在共識模式下,組織中的每個成員擁有同樣的信息和利益,所有成員可以自行選擇合適行動;而在權威模式下,成員具有不同的利益和信息量,產(chǎn)生集中決策的需要。董事會作為最天然的合適機關,代表公司充當中心簽約人的職能。現(xiàn)代公司是這種決策結構的天然結果。股東本位,既不是事實上的,也不是規(guī)范上的,僅僅是對公司目的的要求,而不能當成是一種實現(xiàn)方式。股東未必愿意參與到公司的管理之中,其角色也搖擺不定。[20]
為什么董事會需要集體決策? bainbridge指出,董事會是一個生產(chǎn)團隊,其職責在于管理和制定政策、監(jiān)督管理者,同時作為合同連接體中的中心簽約人,可以為公司提供資源(監(jiān)督和關系角色)。[21]依據(jù)組織行為理論,尤其是實證研究,集體決策的正確性要高于個體決策。集體決策的效率在于: (1)有限理性。決策有四個要求,第一,觀察或者獲得信息;第二,記憶或者儲存信息;第三,計算或者掌控信息;第四,交流或者轉化信息。而個人理性是有限的,可能會在有些情形下個體決策優(yōu)于集體決策,但集體決策并不會妨礙好的個體決策獲得集體認可。(2)集體決策可以消除偏見。第一,可以匯集不同意見 (herding);第二,可以消除過分自信;反之,其成本則是集體偏見。(3)代理成本。組織總是存在著縱向監(jiān)督和橫向監(jiān)督,而集體決策有助于監(jiān)督的強化,克服代理成本;同時,集體的董事會有助于解決“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題。[22]在bainbridge看來,法律之所以明確規(guī)定共管模式的行事方式,是出于集體決策理性的堅持而要求采取的特定方式。[23]
但bainbridge的解釋仍然不能令人滿意:首先,集體和個體決策各自有優(yōu)缺點,而且前者在追究錯誤決策責任上比較困難,其在量上的優(yōu)勢并不意味著絕對排斥個體決策,而這顯然和公司法中對董事會模式的嚴格恪守之間存在差距。為什么公司法不能允許當事人在這兩者之間自行選擇?其次,如果集體決策僅僅起信息交流的作用,為什么一定要親自出席或進行辯論和討論?采用書面形式輪流批注,或者群發(fā)郵件交流是否可以視為開會?實證法中并不允許這種方式,一定要遵循相應的程序。再次,這并不能解釋為什么一定要采用特定的集體決策方式,即一人一票的機制�？v觀各國,為什么都明確界定了這一原則?最后,其解釋是針對現(xiàn)在的公司運作方式,并不能解釋過去。群體決策如果是基于效率產(chǎn)生的,人類在公司歷史上似乎應當嘗試過很多其他類型,最終發(fā)現(xiàn)這是一個有效率的模式。但是這恰恰錯了,公司從一開始產(chǎn)生的時候,這三個基本原則就沒有重大的改變�；诮�(jīng)濟理論和效率,只能解釋結果,而不能解釋過程的唯一性。
三、歷史和政治理論
bainbridge的關系型契約分析忽視了早期公司觀念受制于“政治理論”的歷史。董事會的“共管”方式,在多大程度上是經(jīng)濟理性的構建?公司是歷史發(fā)展而來的法律制度,董事會的三個原則,是否有過不同的替代方案?
gevurtz教授基于歷史和政治理論進行了分析。美國當今董事會模式的三個原則是:股東選舉董事會,即兩權分離;集體決策和一人一票;董事會負有選舉和監(jiān)督管理人員的最后職責。其功能理性在于:集中管理的需要;群體決策;代表不同利益攸關者(constituents,選民)和協(xié)調不同的分配要求;監(jiān)督管理者的需要。對這一制度的淵源探索,他采用“追溯式”、“考古挖掘式”(archeological dig)的方法來表述。[24]
“私”的采取準則設立,允許私人自由組織并承擔有限責任的,和現(xiàn)代公司法最相近的,最早可以追溯到1811年的紐約公司法。當時對董事描述的術語是“信托人”(trustee),其法律規(guī)定,除了董事會還負責戰(zhàn)略管理之外,和現(xiàn)在并無不同。此前,美國更早期的以特許方式設立的公司,更多集中于公共領域。比如漢密爾頓作為發(fā)起人的1791年的美國銀行,每年由股東選舉 25個董事,其中四分之一不得連任,董事會任命總裁。[25]美國大陸從一開始就采取了董事會制度,這源自英國。1694年成立的英格蘭銀行是其樣板。該公司最早使用了director來指代董事,其章程規(guī)定,股東選舉產(chǎn)生24名董事,其中三分之一不得連任。英格蘭銀行模式被ge-vurtz稱為最早的兩權分離。
再向前追溯, 1606年詹姆斯一世對北美頒發(fā)了兩家公司的特許。第一家最早稱為倫敦公司,后來更名為弗吉尼亞公司,在北緯34°—41°之間殖民。另外一家普利茅斯公司,在北緯38°—45°之間殖民。每家公司都在當?shù)睾陀M建雙層理事會,而英國的13人的“弗吉尼亞理事會”,負責“最高管理和指導”。詹姆斯一世在1609年頒發(fā)了一個新章程,將公司行政管理權力轉到司庫 (treasurer)和副司庫手中,組建了新的理事會,由公司成員選舉產(chǎn)生而不是經(jīng)過國王任命。當?shù)乩硎聲蝗∠?直接由理事會任命的總管 (governor)來負責具體管理。這被gevurtz認為具有了董事會中心的治理方式。[26]
同時期的英國,存在的公司形式是以殖民公司(trading company)為主業(yè)的合股公司(joint stock company),包括著名的東印度公司、俄羅斯公司、地中海公司、哈德遜灣公司等,有證據(jù)表明,它們均持續(xù)采用了董事會制度。比如1600年,伊麗莎白一世頒發(fā)章程,允許216名騎士、市府參事(alderman)、商人組成“政治體和公司”,即東印度公司,授權范圍包括管理航線,以及與公司相關的其他事務。其中,總管和24個人組成“委員會”(committees),即今天的董事會。章程任命thomas smith為首任總管,但委員會成員由公司成員每年選舉產(chǎn)生。這些合股的殖民公司被視為今天世界范圍內的公司來源。[27]
早于合股公司的是規(guī)制公司(regulated company,也譯為公共公司),相當于今天的行會,可以繼續(xù)向下授權組建合股公司。規(guī)制公司實際上并不從事經(jīng)營,而是商人之間的協(xié)調組織。最早的兩家規(guī)制公司是斯臺伯商人公司(the company of the merchants of the staple)和商人冒險家公司(the company of merchant adventures)。前者大約在1313—1363年間采取了董事會治理方式,后者在1505年亨利八世時成立,也設立了董事會。它們從國王獲得授權,壟斷各自領域的對外貿(mào)易。商人(即成員)選舉產(chǎn)生總管,而董事會的主要職責是解決內部糾紛,對外支持商人的貿(mào)易行為。英國公司的起點到此為止,但歐洲大陸同時期的其他公司,包括荷蘭東印度公司、漢薩同盟(hanse),都有類似董事會的治理方式。[28]這些公司中的董事會,負責制定規(guī)則、立法(管理成員)和糾紛解決(處理成員間的糾紛),履行立法和司法功能。合股公司是規(guī)制公司向下的授權和復制,故而董事會治理方式也隨之延伸。我們可以合理推測,這可能是今天的公司制度從“公”發(fā)展到“私”,繼承了某些政治組織特點的原因之一。
gevurtz的考察揭示出,董事會的存在、選舉和代議、按人投票、集會行事等制度原則,幾乎從有公司出現(xiàn)伊始,就“頑強”地存在著,其間可能有所損益,但并無根本變化。盡管董事會的職能,在治理結構中的位置,隨著所在組織的不同而有所變化,也是一個不斷進化的過程,但基本原則始終沉淀其中。今天的董事會治理方式及其制度原則的頑強存在顯然從某種意義上,可以說是組織概念的自我復制。[29]
不過,公司作為一個創(chuàng)造物而非自然產(chǎn)生的制度,其對代議制民主的引入和使用,在思想上有其他來源�！按h式的董事會,和一個首席行政官一起工作(早期公司章程中采用的典型術語是‘主管’),是中世紀晚期西歐政治實踐和理念的反映”。 [30]規(guī)制公司出現(xiàn)之前,在英國地方政治中廣泛采用的“集會”(assemblies)或“議會”(parliaments),城鎮(zhèn)理事會,行業(yè)理事會以及教會中,已經(jīng)存在著類似的機制。gevurtz對此也進行了“考古挖掘”,集體決策的委員會制度,政治上來源于“顧問團”。比如中世紀的大多數(shù)國王,都擁有一個顧問團,采用委員會機制。地方貴族(barons)和國王之間的斗爭,要求統(tǒng)治者獲得更大范圍的正當性,推動了更廣泛的教士和地方貴族的代表、集會機制的產(chǎn)生,這促使委員會機制和選舉結合。例如1295年,愛德華一世頒布了“模范議會”諭令,要求地方長官推動選舉組成議會,每個縣(county)兩名騎士, 每個城市(city)兩名市民,每個市鎮(zhèn)(borough)兩名村民作為代表,組成議院(cham-ber),和貴族分開議事,此后逐漸成為下院(the house of commons),區(qū)別于貴族組成的上院(the house of lords)。這是議會的來源。西班牙國王也差不多同時設立了議會,德國和法國也在地方和中央政治層面逐漸出現(xiàn)了代議制。[31]地方的城鎮(zhèn)或鄉(xiāng)村理事會是董事會的另外一個來源,有證據(jù)表明,在12世紀之后,英國有些自治城鎮(zhèn)組成理事會,由12或24名成員組成是一個普遍做法。而公司的監(jiān)督者 (auditor)則被認為是來源于行會。[32]
除了政治層面的來源之外,中世紀的這些制度,文化上受制于基督教是毋庸置疑的。合議、代表和投票選舉制度并不是自然產(chǎn)生的,是和特定的制度、文化、對人的假定等聯(lián)系在一起的。在1200年之前,可以考據(jù)的、由代表以平等協(xié)商和投票的方式進行決策,尤其是選舉最高領導的制度,是11世紀中期的紅衣主教團(the college of cardinals)。盡管代議制可以追溯到325年的尼西亞(nicaea)會議。1059年,教皇尼古拉二世頒發(fā)諭令,授權教會內部的紅衣主教團選舉教皇,以改變在此之前國王指定教皇的規(guī)則,導致隨著政治斗爭同時出現(xiàn)過三個教皇的局面。因此,合議與共管制度,內部人選舉最高領導,是為了保證組織的獨立性。公司(corpora-tion)本身來自于拉丁文中的“體”(corpus),遵循“影響全體之事必經(jīng)由全體同意”(quodomnes tangit ab omnibus approbetur)的原則。[33]
董事會治理方式作為一種代議制(representative)民主方式,選舉代表、合議、負責產(chǎn)生最高管理者,和希臘的直接民主以及羅馬的元老院治理方式不同�？偨Y一下gevurtz的觀點,在前公司時代,有兩個源頭非常關鍵:第一,在一個獨立的非國家組織中,按照章程,采用這種治理的方式,很顯然是受到基督教傳統(tǒng)的直接影響,其目的在于保證組織的自治和獨立;第二,公司負有殖民、商業(yè)壟斷管理等政治或社會職能,并受到中世紀的議會、合議、代議等政治傳統(tǒng)的影響,采取了政治組織的原則。這種進化源頭符合公司作為私的政治實體的特點,從規(guī)制公司,到合股公司,再到現(xiàn)代私人公司,董事會的治理方式,尤其是三個原則,在底層頑強地生存。gevurtz“考古挖掘”的啟示是: (1)公司董事會的權威和特定行使職權方式,更多是促進組織獨立,制約管理霸權,為了體現(xiàn)全體成員意志。(2)理解公司應當和對歷史的考察相結合,許多原則的邊界是和政治理論甚至宗教、文化聯(lián)系在一起的。(3)董事會的原則和角色、職能是不同的,在歷史上董事會承擔的職責更多是保持對法律的遵守,而不是追求效率;更多是為了制定規(guī)則(立法)、進行內部仲裁(司法)或提出建議而不是決策和執(zhí)行。
四、對照與檢驗:日本和中國的近代化
以董事會為中心的公司最初在歐洲形成,伴隨著殖民擴張成為世界性的公司治理方式。[34]這種特定組織形式很大程度上受制于政治和宗教觀念。這可以從伊斯蘭世界和東亞國家———主要是儒家文化圈的日本和中國對公司制度的學習與借鑒中得到驗證。
公司及其制度并不會簡單地隨著商業(yè)貿(mào)易和人際交往而通過市場方式繁衍,伊斯蘭世界是一個典型例子。12—13世紀之間地中海南北岸就存在著阿拉伯人和歐洲人之間的持續(xù)交易,但雙方采用的交易制度卻因為受到各自文化觀念的影響發(fā)生了制度分化。[35]1851年奧斯曼帝國才建立了伊斯蘭世界第一個真正意義上的合股公司。在歐洲和中東交往的一千多年之后,借鑒法國以變法模式采用了公司形式。有學者認為這是因為伊斯蘭教義和公司制度間的不兼容。[36]
不只是伊斯蘭世界,儒家文化圈的東亞國家也有類似現(xiàn)象。公司及其治理方式,對非基督教文明和政治體而言,是純粹的舶來品。面對陌生領域,人們總是用傳統(tǒng)中的固有觀念去填充未知領域。缺乏基本的政治和宗教觀念支持,采用主動變法模式,照搬照抄法律規(guī)則,而不是進行充分理論準備之后,或者經(jīng)過完整的理論研究以確定制度合理性,在變法之后就會遇到許多“橘逾淮為枳”的情形。這種舶來品產(chǎn)生的移植局限,在許多制度細節(jié)中可以發(fā)現(xiàn)。日本和中國作為主動轉軌的國家,是最典型的基督教文明之外的例子。
gevurtz教授分析了日本的例子。明治維新之前的日本,不存在西方式的多數(shù)投票決策、代表、共管等制度。當時諸侯式封建模式統(tǒng)治著日本,商業(yè)領域的組織采用家族企業(yè)形式,家長作為領導,與其他成員共同擁有企業(yè)財產(chǎn),兒子可以以家族企業(yè)的名義建立分支。在17—18世紀,這些企業(yè)中有雇傭管理人員的存在,如同中國的山西商號一樣。很多家族企業(yè)之間存在著協(xié)調,是一種協(xié)商機制(discussion system),首領是輪換制的。[37]這些特點,本質上是封建模式在公司治理中的延伸,是企業(yè)間的合作模式受制于政治文化的另一個例子。
明治維新時期,日本引入了公司制度。1872年,日本頒布了國家銀行法令,逐漸產(chǎn)生了近150 家合股銀行。這些合股公司和銀行采用與傳統(tǒng)行會相同的機制,董事會有3個董事,但是輪流代表公司對外行為。每個董事有30個干事(steward),其中 6個一組按月輪換監(jiān)督管理具體商業(yè)事務。在日本正式采用德國模式強行規(guī)定董事會治理模式之前,這些銀行的治理規(guī)則,作為一個轉軌中的系統(tǒng),很大程度上受制于傳統(tǒng)政治結構。一直到1893年的公司法,日本通過照搬照抄的方式,才正式確立了董事會為公司管理中心的制度。盡管如此,今天仍然可以在日本公司法,乃至于日本法輸出的韓國,和東亞其他受到日本影響的地區(qū)中,找到缺乏政治文化和宗教觀念的董事會制度: (1)董事可以獨立對外代表公司,履行分工職能進行管理,而不是以監(jiān)督為中心,必須采取合議、共管、投票的方式; (2)董事間的相互授權時間缺乏限制,不存在對賣官鬻爵的限制。
日本在短短20年間采用全盤西化、囫圇吞棗的方式完成了公司制度的引入。中國與之不同,作為一個文明原生國,對公司制度的吸收情形要復雜、長期和多樣化得多。中國的公司制度始自清末立法。晚清時期,公司的概念進入中國,并伴隨著貿(mào)易、殖民、洋務運動和變法分層次、分階段地引入。中國對公司的最早了解始于 19世紀早期。西方傳教士所辦的《東西洋每月統(tǒng)計簿》(eastern western monthly magazine)中文雜志在道光戊戌年(1838) 9月期對“公班衙”(company)進行了介紹,是目前可以找到的最早中文文獻,“公班衙者,為群商捐資貯本錢,共同作生意也……自從五印度國屬英公班衙之手,四海平靜,治百姓,以寬和處之……故曰,公班衙之治天下,可運之掌上�！盵38]這篇短文將公司的合資、獨立地位及其商業(yè)和政治功能闡述得非常清楚,但并沒有涉及公司內部治理的具體原則和方式。這是從功能上進行知識介紹。避免核心價值的沖突,并希冀閱讀者接受。這種視角對外來文明的傳播者而言,是非常合理的選擇。當然也可能是作者對公司的認識受制于當時流行的觀念,即擬制理論的影響。上述短文基本上被魏源的《海國圖志》全盤接受。這之后,直到薛福成的《論公司不舉之病》,陳熾的《糾集公司說》等著名論述,均將公司等同于籌資,設公司等于工商救國。 [39]
這個章程因試圖雇傭外國人而引起非議,謹慎的曾國藩并沒有實施。第一家官方許可的公司是1873年李鴻章設立的輪船招商(公)局,其章程被稱為《招商局條規(guī)》,共28條,是典型的官督商辦模式,其中僅在第4條提及董事,“有能代本局招商至三百股者,準充局董”。[41]該公司實行總辦負責制,由官方任命,不過是行政模式的翻版加上商人出資而已。這里所謂的董事(局董),并沒有明確其角色和職能,在某種意義上不過是“股托”而已,是領薪水的特權股東。由于招商不足,半年之后就進行了改組,新版的《輪船招商章程》明確了董事的選舉,“選舉董事,每百股舉一商董,于眾董仲推一總董”,但“將股份較大之人公舉入局,作為商董,協(xié)同辦理”, [42]這種董事會不過是類似于股東會的常設機構而已,在實踐中幾乎沒有發(fā)揮任何作用。1885年,盛宣懷擬定了《用人章程十條》,改回到官方直接任命督辦,再用兩名“查賬董事”作為監(jiān)督機制。這個改革,目的在于防止當時流行的腐敗現(xiàn)象:官員及其親屬利用董事的身份領薪,變相收受賄賂、冗員充斥而公司虧損。但這顯然并沒有理解董事會之于公司的必要性。當時,包括張謇在內的諸多實業(yè)家,其實踐都表現(xiàn)出人們對公司的理解局限于合資、融資(《招商局條規(guī)》中還有備受詬病的官利規(guī)定)、實業(yè)、商業(yè)貿(mào)易等層面。[43]那時候大多數(shù)中國人理念中的公司,更多是具備了股份融資功能的工廠、商行而已,受制于將公司等同于商號融資的認識。
對公司尤其是董事會的認識在1880年代之后有很大的進步,這有賴于鄭觀應、鐘天緯,以及哲美森等在《申報》等刊物上的批評和對西方公司治理的介紹。 [44]人們開始陸續(xù)認識到董事會具有制衡監(jiān)督的功能,“層層鉗制,事事秉公”。[45]此外,鄭觀應、何啟、胡禮垣等更強調了官督商辦的不合理,強調 “按西例,由官設立辦國事者謂之局,由紳商設立,為商賈事者謂之公司”,明確了公司的公私劃分上的屬性,也認識到了公司內的分權層次,如“公司總辦由股董公舉,各司事由總辦所定”,[46]開始意識到公司作為組織要求自治的特性。
如果用今天的眼光來看,嚴復對公司的認識可能是同時代人中最深刻的。在其翻譯的《國富論》中,通過按語清晰地闡明了公司在法律上的特點,[47]而在《法意》中,更通過按語揭示了公司受制于政治特性的特點,“歐美商業(yè)公司,其制度之美備,殆無異一民主,此自以生于立憲民主國,取則不遠之故。專制君主之民,本無平等觀念,故公司之制,中國亙古無之”,[48]但是這種卓越的認識,卻被時代所淹沒。對公司認識的進步,也來自于官方的推動。也許是經(jīng)歷了漫長的學習與摸索,也許是因為日本學者照搬照抄,清末《公司律》大致恪守了董事會制度的三個原則。首先,明確了兩權分離,第 45—61條明文界定了股東權利,選舉董事,盡管沒有明確董事會和股東會的權限劃分,很難判斷是否明確了董事會中心,除非對第67條進行擴大解釋。其次, 確立了董事會共管模式,第64條規(guī)定了董事會三人到場即構成會議,并且遵守會議條例;第89條規(guī)定一人一票,第91條規(guī)定僵局時董事長有第二票;第92條規(guī)定必須有書面記錄。最后,明確了董事會作為產(chǎn)生其他機構的中心,第67條規(guī)定“各公司以董事局為綱領,董事不必常川住公司內,然無論大小應辦應商各事宜,總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”;第77條規(guī)定“公司總辦或總司理人司事人等均由董事局選派,如有不勝任及舞弊者,亦由董事局開除”。[49]
和日本類似, 1908年頒布的《公司律》是以照搬照抄的方式來實現(xiàn)的比較系統(tǒng)西化的法律版本,明確了董事會在公司治理中的核心作用。與日本不同的是,中國對公司及其特定治理方式的認識,從接觸、嘗試到施行,經(jīng)歷了近100年。這可以看成是原生文明的轉軌或學習成本。
五、現(xiàn)有制度的檢討
中國對公司的學習路徑,是從功能視角上、而不是從本質上來理解的,是為了滿足自己一方富國強兵的特定需要而引入的,在學習過程中也缺乏系統(tǒng)的理論辨析,加上特定歷史時期的理論影響,大清《公司律》對董事會制度原則的吸收,并沒有沉淀為中國法律體系的一般知識。之后法律模式幾經(jīng)變化,當我們在1978年之后重新認識公司時,這些知識被遺忘了。
中國目前的董事會法律規(guī)則,采用了法條比較的研究方法作為基礎,或者說“博采眾長”,或者說“東拼西湊”。在一些形式規(guī)則上,和其他立法例之間頗為近似,比如股東會按資投票,董事會按人投票,多數(shù)決,甚至還有累積投票可供選擇,新修訂的法律中大幅完善了誠信義務,甚至試圖將兩大法系的不同做法熔為一爐。但仔細檢驗一下,對董事會的前述三個原則,現(xiàn)行法并沒有明確的堅持。
第一,沒有明確董事會作為公司管理的最高權威,第47、109條款中采用了列舉方式界定了董事會職權,明確表述“股東會是公司的權力機關”,允許章程自行規(guī)定股東會和董事會的職權。許多行政規(guī)章會較為任意地改動股東和董事之間的分權界限,比如證監(jiān)會的《上市公司章程指引》,將許多戰(zhàn)略管理的權力給了股東會。在司法實踐中,將公司看成是股東財產(chǎn)延伸的觀念廣泛存在。這和現(xiàn)實中廣泛存在的董事會不過是控股股東對公司控制權延伸、董事席位是股東按資瓜分而不是選舉的等諸多情形是吻合的�？傮w來說,當下主流公司治理理論是傾向于股東會中心主義的,在股東會和董事會縱向權力上的收縮,導致股東尤其是控股股東過度控制了董事會的成員,特別是,由于國有企業(yè)和家族企業(yè)作為公司中的主要構成,使得董事會的獨立地位不能保證,董事會成員受控于其所提名或選舉的股東,其向全體股東負責的誠信義務不能得到法律裁判的支持。這影響到了董事成員之間的平等,合議也常常流于形式。
第二,對董事會的共管模式,缺乏明確的原則,邊界并不清晰。雖然規(guī)定了諸如一人一票、記錄、合議、多數(shù)決(所有董事人數(shù)為基準)等,同時存在著法定代表人制度,并不存在董事獨立對外代表公司的情形。但下列情形反映出現(xiàn)行法沒有理解共管原則。(1)董事間相互授權并無實體限制,《公司法》第113條允許董事在不能親自出席的時候委托其他董事行事,對授權次數(shù)和期限無限制; (2)董事產(chǎn)生方式是選舉產(chǎn)生的,但并沒有明確的規(guī)則反對席位瓜分等方式,而現(xiàn)實生活中采用董事派出制是典型的“潛規(guī)則”; (3)沒有明確董事會的議事方式必須將實質辯論、說服與被說服等包含在內。
第三,責任原則是非常特別的,中國現(xiàn)行法中存在著不同層面。首先,無論是法條表述上、理論上、還是在實踐中,董事對公司行為負有最后責任是明確的。在認定犯罪等行為的時候,一旦公司行為被認定為非法,作出決策的相關董事都應當承擔責任。其次,董事會派生其他機關、尤其是總經(jīng)理是明確的,但監(jiān)事會、法定代表人與董事會之間的關系和協(xié)調是不明確的。最后,權力和義務并不對稱,沒有事前的最高權力,常常受到控制股東的直接指揮,但卻要承擔最后的決策責任,既沒有業(yè)務判斷規(guī)則保護,也缺乏權責一致的激勵。
六、結論
考慮到中國現(xiàn)行法不能堅持三個原則而有別于其他“普遍性”立法例,如果站在將公司等同于股東的延伸,純粹從功能及經(jīng)濟效率來考慮的話,我們可以提出一些非常好的問題:董事會有什么意義?尤其是那些一年只開一兩次會議,并不存在著實質交流、辯論的董事會。集體決策就一定好于個體決策?這種高成本維持的法律制度,究竟能獲得多少制度收益?假如自然總是選擇最短的道路,單純從功能上認識,在中國人曾經(jīng)探索的模式中,除了容閎模式的公司仍然是晉商式的,或者是可能被利用來為高級官員洗錢、獲得干股等方式來從事不當行為之外,盛宣懷模式的獨裁的總經(jīng)理+查賬董事(事實上是監(jiān)事)可能更加符合經(jīng)濟效率或者股東利益。為什么不能像盛宣懷所嘗試過的那樣,略略改造一下,股東會選舉總經(jīng)理,然后由董事履行查賬功能?為什么還要啰啰嗦嗦地先選舉一個董事會,然后由董事會(實際上也是代理人)選舉一個管理一把手?
對董事會存在正當性的辯護, eisenberg的觀點是其中的一種。在新的社會條件和理論背景下,董事會的戰(zhàn)略管理職能已經(jīng)被放棄, ceo或總裁隨著公司規(guī)模擴大越來越趨向于集權,他們擁有直接的顧問和智囊團,而董事會的角色則趨向于監(jiān)督。監(jiān)督需要選舉和解職的能力,踩剎車式的決策和維護系統(tǒng)的職責,這需要斟酌和考慮更多的因素,通過辯論、討論的方式來加強信息的溝通,消除偏見,更適合合議和共管方式。這仍然是從功能上論證的,并不能排除其他的選擇項。
回答董事會制度的理性,應當回到公司的本質理論。確保組織的獨立和持久存續(xù),保證董事會向全體股東負責而不是只向某一部分股東負責,向公司的長期利益而不是單純體現(xiàn)為股東意志的股東利益負責,才是董事會制度存在的理性所在。僅僅從功能、效率上去認識公司,而不是從公司的政治理論、獨立地位和社會屬性、董事會合議方式作為小型民主制度上入手;[50]不是從強調公司的憲法特性、責任權威、審慎決策和可爭論性入手,從組織的獨立性入手考慮公司董事會的存在、功能和角色,是無法解釋和判斷董事會在其他法域中的行事方式與原則的。[51]盡管公司的本質理論存在著二元對立甚至“精神分裂”,[52]但公司董事會制度及其規(guī)則的政治和民主屬性并不能因為“執(zhí)其一端”而被忽略。
當下中國的公司法理論中,一些假定或基礎知識被忽略了:公司是兩權分離的實體,不僅僅是一個融資或擴大生產(chǎn)的工具。組織自治,才會產(chǎn)生董事會作為立法者和裁判者的角色的需要(商人冒險家公司),或者是內在的、自我選擇選舉最高領導者的舉措(紅衣主教團),或者是基于董事作為政治人的假定(說服、辯論和討論的過程)的。換一個角度來說,公司法發(fā)展的歷史邏輯是:公司在前,股東在后,才會產(chǎn)生已有的壟斷性企業(yè)如何去擴大融資吸收新股東,進而發(fā)展出資本市場,發(fā)展出股票等工具。而效率理論也好,功能視角也好,則是從邏輯上顛倒過來,要解決的命題變成了股東如何利用公司去實現(xiàn)擴大再生產(chǎn)。
當下中國的公司治理模式和對董事會制度意識的淡薄,毫無疑問受制于儒家法律傳統(tǒng)中缺乏合議、共管、投票決策的知識,受制于現(xiàn)行體制下國有企業(yè)和家族企業(yè)構成主體的現(xiàn)實,受制于資本市場受到規(guī)制并被分割的規(guī)制模式,受制于在法學知識上傾向于股東會中心主義的思維習慣。但隨著公司組織在今天的社會現(xiàn)實中的進化,重新認識董事會制度及其背后的深層邏輯,“認真對待”公司的政治屬性,在董事會權威中心、合議和共管制度上繼續(xù)不斷學習,也許是我們的必然選擇。
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