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知識的產(chǎn)權(quán)革命——知識產(chǎn)權(quán)立法的“中國奇跡”
內(nèi)容提要: 改革開放之初，中國在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平極其落后的背景下，迅速建立了具有國際保護(hù)水平的知識產(chǎn)權(quán)制度，發(fā)動了一場知識的產(chǎn)權(quán)革命。這場革命有著深刻的外部壓力和內(nèi)在動因。高標(biāo)準(zhǔn)立法帶來了高昂的知識運用成本，主要是通過政府扶持、寬松的法律實施來緩解，同時也付出了制度的不適應(yīng)成本。隨著知識領(lǐng)域利益格局的大變革，高水平的立法獲得了中國社會內(nèi)在需求的支持，呈現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。一、問題的提出
產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和水平與一個國家或者地區(qū)的經(jīng)濟(jì)增長和社會發(fā)展有著積極的正相關(guān)。在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上，西方發(fā)達(dá)國家走過了一個從“選擇保護(hù)”到“全方位保護(hù)”、從“弱保護(hù)”到“強(qiáng)保護(hù)”的歷程。[1]以美國為例，1790年頒布版權(quán)法時，只保護(hù)本國公民的作品，排斥對外國公民的保護(hù)，這種做法持續(xù)了近一個世紀(jì)，同時，“盜版”現(xiàn)象之猖獗，各國無出其右。立法者的邏輯非常簡單，“美國社會大眾得到廉價書籍遠(yuǎn)比保障少數(shù)幾位作家（或更糟的是保障英國作家）的收入來得有價值�！盵2]其他發(fā)達(dá)國家，如瑞士、荷蘭、日本、韓國等國家知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展也都經(jīng)歷了一個驚人相似的過程。[3]
歷史的經(jīng)驗和邏輯似乎告訴我們，知識的保護(hù)與知識的利用之間存在某些緊張關(guān)系，在經(jīng)濟(jì)與社會不同的發(fā)展階段宜采取與之相匹配的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低時，采取嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，盡管在理論上能形成創(chuàng)造知識的激勵，但是，知識的傳播與利用成本高昂，會妨礙知識的普及、推廣和運用。Www.11665.COM如果一國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平高于其本土技術(shù)能力、經(jīng)濟(jì)能力和相關(guān)公共政策體系的支持能力，那么，這種制度不僅不能達(dá)到刺激發(fā)明創(chuàng)造，刺激科技投資和引進(jìn)、吸收外來技術(shù)的目的，[4]而且還會加大知識的學(xué)習(xí)和傳播成本，抑制本土的模仿行為，阻礙自主創(chuàng)新能力的提高。[5]因此，發(fā)展中國家的發(fā)展水平與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平之間存在一定的反向關(guān)系，嚴(yán)格而高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也意味著高昂的制度成本，未必是發(fā)展中國家的一劑靈丹妙藥。
現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度在中國的建立已走過了將近30年的歷程。[6]然而，從知識產(chǎn)權(quán)立法的歷程看，我國似乎是走出了一條不符合各國發(fā)展一般經(jīng)驗的道路：在極其短暫的時間內(nèi)建立了完備的、高水平的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，走過了發(fā)達(dá)國家通常需要幾十年甚至上百年才能完成的立法路程，[7]在經(jīng)濟(jì)、科技水平都非常落后的情況下，在改革開放的時間起點上，建立了世界先進(jìn)水平的立法制度。[8]
中國的經(jīng)驗無疑是世界知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上的一個“奇跡”，前wipo總干事阿帕德·鮑格胥就評價道：“這在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上是獨一無二的�！盵9]如何看待中國這一制度變遷的過程？委實值得思考。近年來，圍繞著名的“李約瑟之謎”，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界進(jìn)行了饒有興致的討論。[10]如果說，“李約瑟之謎”是在“有知識無產(chǎn)權(quán)”的時代背景下提出的，順著這一邏輯，現(xiàn)代中國知識產(chǎn)權(quán)30年的立法奇跡要求我們回答：在一個知識極度困乏的社會中，產(chǎn)權(quán)的保護(hù)又將如何展開并呈現(xiàn)出何種特征，其發(fā)展軌跡又將如何？本文基于這一問題意識展開思考。
二、“中國奇跡”的時間節(jié)點
現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度在中國的建立，可以說，就是一場深刻的、有關(guān)知識的產(chǎn)權(quán)革命。說其是一場知識領(lǐng)域的產(chǎn)權(quán)革命，乃是由于：(1)在觀念形態(tài)上。改革開放之初，科學(xué)技術(shù)落后，知識的生產(chǎn)和運用水平極端低下，產(chǎn)權(quán)意識和法制觀念尚待啟蒙，在計劃經(jīng)濟(jì)的社會思潮和政策管制之下，即使是有形物也難以按照現(xiàn)代的財產(chǎn)制度加以界定與維護(hù)，知識產(chǎn)品涉及到思想形態(tài)，具有公共物品的屬性，這是那一時代最為敏感的話題，在知識極度稀缺的年代，明確將知識產(chǎn)權(quán)納入“私權(quán)”的范疇加以保護(hù)，這是觀念形態(tài)上的一個根本性跨越。(2）在產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式上。知識產(chǎn)權(quán)制度建立在中國改革開放的時間起點上，起步早，發(fā)展速度快，從1979 年開始到二十世紀(jì)90年代初，僅僅10年的時間，中國就初步建立了自己的知識產(chǎn)權(quán)法體系，[11]而以《物權(quán)法》的頒布為標(biāo)志的現(xiàn)代物權(quán)制度的最終確立則是2007年的事了。在沒有過多實踐經(jīng)驗和理論準(zhǔn)備的情況下，在如此短暫的時間內(nèi)形成如此完整的法律保護(hù)體系，在紅頭文件盛行、尚未完全擺脫集權(quán)式管理的社會中，這無疑是一場制度上的革命。(3）在產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)起點高，標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)，在對外開放的初期就真正做到了與國際標(biāo)準(zhǔn)的接軌，甚至可以認(rèn)為，它是真正意義上、最早達(dá)到國際水平的立法領(lǐng)域。早在1994年我國就宣布：“中國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)水平逐步同國際慣例接軌，已對知識產(chǎn)權(quán)實行高水平的法律保護(hù)�！盵12]在我國其他立法領(lǐng)域，盡管也存在借鑒和移植的情形，總體而言，還是以一種漸進(jìn)的方式逐步推進(jìn)的，[13]相比這些領(lǐng)域，中國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平是以一種飛躍性、突變和超常規(guī)的方式建立的，其演進(jìn)的曲線呈現(xiàn)出明顯的起點上的上陡性特征（見圖1) 。
知識產(chǎn)權(quán)法緣何以一種疾風(fēng)驟雨的“革命”方式迅速建立？
強(qiáng)大的外部壓力是我國知識產(chǎn)權(quán)制度建立的一個重要因素。在一定意義上，它極大地影響乃至決定了知識產(chǎn)權(quán)法的成長方式和發(fā)展格局，有學(xué)者就認(rèn)為中國知識產(chǎn)權(quán)法律的建設(shè)與其說是自身知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需要，毋寧說是外來政治、經(jīng)濟(jì)壓力的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)法制的建立是被動的、功利的。[14]外部壓力折射出，在改革開放之初，國際政治、經(jīng)濟(jì)和法律環(huán)境之艱險，立法出臺之無奈。在此當(dāng)中，有兩個因素是不可忽略的：
其一，中美貿(mào)易關(guān)系與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中國的知識產(chǎn)權(quán)立法帶有濃厚的美國色彩。[15]此言一語道破天機(jī)，不管你是否愿意正視或承認(rèn)，現(xiàn)代中國知識產(chǎn)權(quán)的建立存在揮之不去的美國“陰影”。美國是當(dāng)今世界唯一的超級大國，當(dāng)中國1978年蹣跚學(xué)步走向世界時，美國成為必須逾越的 “險峰”。數(shù)據(jù)顯示，我國自1972年與美國恢復(fù)經(jīng)貿(mào)關(guān)系以來，兩國進(jìn)出口貿(mào)易額逐年上漲，到1987年，美國已經(jīng)成為中國的第二大出口市場。[16]然而，雙方貿(mào)易據(jù)以展開的比較優(yōu)勢則是至為懸殊的，中國出口到美國的多為原材料和初級產(chǎn)品，美國出口到中國的多為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。在美國看來，缺乏嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，就不可能有正常的貿(mào)易往來，就會出現(xiàn)嚴(yán)重的貿(mào)易失衡，不可能真正扭轉(zhuǎn)雙方日益擴(kuò)大的貿(mào)易逆差。為此，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)成為最敏感的問題，貿(mào)易往來的首要因素是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，知識產(chǎn)權(quán)成為交往的核心問題。[17]這樣，知識產(chǎn)權(quán)一開始就“綁架”在中美貿(mào)易關(guān)系的“戰(zhàn)車”上：1979年，在中美兩國簽訂的《中美高能物理協(xié)定》和《中美貿(mào)易協(xié)定》中，美方都執(zhí)意要求訂人一個“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款”，要求中方提供專利、商標(biāo)和版權(quán)保護(hù)以及限制不正當(dāng)競爭�；蛟S是歷史驚人的巧合，在這兩個協(xié)議簽訂后，中國即全方位開啟了知識產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)立法。[18]此后，中美的每一次貿(mào)易摩擦似乎都以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的歧見為導(dǎo)火線，而每一次矛盾的解決又無不以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)某種共識的凝聚為結(jié)果。
其二，復(fù)關(guān)談判與加入世界貿(mào)易組織（wto)。中國從1984年開始正式申請恢復(fù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定（gatt）的締約國地位，并參與了烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判，2001年中國加入wto。期間，1990年11月，在關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（烏拉圭回合）多邊貿(mào)易談判中，達(dá)成了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(trips）草案，它標(biāo)志著保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)新的國際標(biāo)準(zhǔn)的形成。游戲規(guī)則的制定和具體內(nèi)容從來都與參與者的談判能力密切相關(guān)，西方國家注定了是這一規(guī)則的主導(dǎo)者。wto框架下的trips旨在為各成員設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際最低標(biāo)準(zhǔn)，顯然，發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)下的低標(biāo)準(zhǔn)成為了發(fā)展中國家的高標(biāo)準(zhǔn)。急于融入國際社會的中國沒有更多討價還價的機(jī)會和余地，貧窮落后的現(xiàn)狀也注定了缺乏國際要價的能力，現(xiàn)代列強(qiáng)同樣在演繹著一個“槍口下”的邏輯：要么接受，要么走開。作為世界貿(mào)易體系的后來者，中國始終扮演著接受者（充其量是參與者）的角色。[19]
當(dāng)然，如果僅僅將中國知識產(chǎn)權(quán)立法視為是外部力量壓迫之下逆來順受的產(chǎn)物，也是缺乏足夠說服力的，它至少不能解釋，知識產(chǎn)權(quán)立法緣何在如此一個特定的時節(jié)點出現(xiàn)？事實上，在改革開放之前，中國面臨同樣的甚至更為惡劣的國際形勢，為何卻未能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)制度的出現(xiàn)？中國知識產(chǎn)權(quán)立法的快速發(fā)展同樣有著深厚的內(nèi)部因素，存在推動這一進(jìn)程的強(qiáng)勁內(nèi)部動力：(1)對知識的重視非常緊迫地提到了黨和國家的議事日程。發(fā)展生產(chǎn)力，對內(nèi)搞活，對外開放，這既是經(jīng)過“文革”浩劫后中國迫切需要解決的問題，也是中國發(fā)展的長期目標(biāo)。隨著1978年黨的十一屆三中全會決定將全黨的工作重心轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來，要大幅度地提高生產(chǎn)力，首要任務(wù)就是發(fā)展科學(xué)技術(shù)，知識分子的地位重新得到肯定，“尊重知識、尊重人才”成為黨對知識分子政策的主旋律，[20]科學(xué)技術(shù)開始被視為是第一生產(chǎn)力。顯然，過去“吃大鍋飯”的做法難以形成有效的激勵，如何激勵人們投身于知識的創(chuàng)造，如何高效地生產(chǎn)知識、公平地保護(hù)知識，成為制度上必須解決的問題。(2）在中國自身的知識創(chuàng)造還難以滿足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的情況下，一種可行的方法是大力引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)。在改革開放初期，我國較早推行了技術(shù)資本化（投資人股）、技術(shù)的許可轉(zhuǎn)讓、以技術(shù)換市場等等措施。但是，無論是跨國投資，還是引進(jìn)技術(shù)，或者是購買成套設(shè)備，都必然涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，如何取信于人？關(guān)鍵要看立法。在一定意義上，在產(chǎn)權(quán)意識不強(qiáng)，執(zhí)法不嚴(yán)的社會現(xiàn)實下，知識產(chǎn)權(quán)立法的符號象征意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大過其實際意義，[21]它向世界宣示，開放中的中國對待知識的產(chǎn)權(quán)立場。這一點對于剛剛走向國際社會的中國來說至為重要。對于外國投資者來說，與紅頭文件和行政手段相比，法律至少提供了一個可預(yù)期的、透明的合作框架。(3）時不我待、只爭朝夕的改革開放運動，反映在立法思潮中，在處理立法進(jìn)程和改革開放的關(guān)系上，我國采取了超前立法或者趕超型立法的策略，用立法引導(dǎo)改革開放。法律是社會實踐的產(chǎn)物，這種超前立法當(dāng)然會脫離社會現(xiàn)實。但是，法律作為一種經(jīng)驗理性，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)這一特殊領(lǐng)域，各國的做法具有很大程度上的趨同性，具有可借鑒和可移植的特點。改革開放不是一個特定時間點上的努力，而是一項長期奮斗的偉業(yè)，即使制度在其推出的時間點上顯現(xiàn)出與現(xiàn)實生活的不適應(yīng)性，但是，假以時日，社會演進(jìn)的潮流始終會呈現(xiàn)出與世界各國共有制度的一致性。實際的情況確實如此，從今天來看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中被視為是高標(biāo)準(zhǔn)的“早產(chǎn)兒”，今天都已經(jīng)成為習(xí)以為常、天經(jīng)地義的東西。
法律從來就不是一種單純的技術(shù)性建構(gòu)，而是社會進(jìn)程中不同利益集團(tuán)共同促進(jìn)和達(dá)致的。分析中國知識產(chǎn)權(quán)制度建立之初的政治、經(jīng)濟(jì)與社會背景，外部壓力是一個重要的因素，但外部因素必須被置于內(nèi)在視角之下加以理解和敘述，才能是真實和全面的，外部力量實際上是給內(nèi)部問題的解決提供一個契機(jī)，加快了解決既有問題的進(jìn)程，外部力量當(dāng)且僅當(dāng)內(nèi)部因素具有接納、運用的意愿和時機(jī)方會發(fā)揮作用。歷史學(xué)家湯因比“挑戰(zhàn)和應(yīng)戰(zhàn)”的歷史分析法是富有啟發(fā)性和解釋力的，在他看來，制度的創(chuàng)新是國家面臨某種特殊困難的挑戰(zhàn)而進(jìn)行的回應(yīng)，“足以發(fā)揮最大刺激能力的挑戰(zhàn)是在中間的一個點上，這一點是在強(qiáng)度不足和強(qiáng)度過分之間的某一個地方�！盵22]在改革開放之初這一特殊的時間節(jié)點上，外部力量和內(nèi)部力量的共同作用，使知識產(chǎn)權(quán)的制度變遷到了一個臨界點，高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)成為一件順理成章的事情，這場悄無聲息的產(chǎn)權(quán)革命也就發(fā)生了。從這一角度出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)立法是中國面對世界經(jīng)濟(jì)新秩序和中國未來走向所作出的一個積極回應(yīng)。
三、雙刃劍：高標(biāo)準(zhǔn)立法的制度成本
政府主導(dǎo)下以強(qiáng)制性變遷方式所催育出來的高標(biāo)準(zhǔn)立法，是一把“雙刃劍”，無論其采取何種方式實施，都有可能面臨不同的制度成本：一方面，在經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的初期，一個國家的當(dāng)務(wù)之急是如何低成本地獲得、傳播和運用知識，而一定范圍和程度上的寬標(biāo)準(zhǔn)、弱保護(hù)會有利于滿足這一要求。中國作為一個發(fā)展中國家，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，如果真正嚴(yán)格執(zhí)行這些高標(biāo)準(zhǔn)的立法，社會將付出很大的法律實施成本，這未必能真正順應(yīng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的現(xiàn)實訴求。另一方面，中國推行高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度絕不僅僅是一種書面上的政策宣言，而必須實實在在地踐行，過于寬松的法律實施，甚至有法不依，表面看來可以帶來一時的好處，卻會動搖法制的根基，挫敗國際社會的信心，社會也將為此付出巨大的成本，這就是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)常指出的“國際性制度接軌成本”。[23]中國知識產(chǎn)權(quán)制度變遷的一個關(guān)鍵問題在于：必須化解高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)下所帶來的高昂的制度成本，緩解知識的傳播和利用成本；同時又要在嚴(yán)格實施和寬松實施之間達(dá)致某些穩(wěn)妥的協(xié)調(diào)，降低與國際接軌帶來的不適應(yīng)成本，抑制有法不依有可能帶來的種種弊端。
從中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的歷史來看，緩解高標(biāo)準(zhǔn)立法的制度成本的努力，主要體現(xiàn)在兩方面：一是政府的扶持；二是法律的寬松實施。
先看政府的扶持。幾乎所有的國家，尤其是發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展都離不開政府一定范圍和程度上的扶持。在改革開放之初，與擁有知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的外國企業(yè)相競爭，成長中的中國企業(yè)顯得力單勢薄，沒有政府對知識產(chǎn)權(quán)的扶持就難以參與國際競爭。一個非常實際的做法是，在先天不足的情況下，舉一國之力，動用政府的一切資源培育知識產(chǎn)品。在這方面，我國采取的措施和做法可謂門類繁多、花樣百出，如：制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略安排，財政支持，稅收優(yōu)惠，提供信貸、融資支持，政府采購的便利，市場準(zhǔn)入，品牌評選，資格認(rèn)定，免檢制度。此外，還有簡化行政手續(xù)，優(yōu)先推薦參選上級評定，技術(shù)開發(fā)、能源供應(yīng)、運輸?shù)确矫鎯?yōu)先保證、給予優(yōu)惠，支持組建企業(yè)集團(tuán)，優(yōu)先列入“打假”和“掛牌保護(hù)企業(yè)”，優(yōu)先安排宣傳推介，等等。
政府對知識產(chǎn)權(quán)的促進(jìn)措施有著一定的合理性：一些知識產(chǎn)品有“準(zhǔn)公共物品”的屬性，容易產(chǎn)生“搭便車”的社會心態(tài)，必須借助公共財政來解決；知識具有正的外部性，政府必須采取有效的激勵手段來促進(jìn)其生產(chǎn)；有些知識成本高、周期長、見效慢，必須有合理的風(fēng)險負(fù)擔(dān)和成本緩解機(jī)制。國家干預(yù)的本質(zhì)在于減少知識開發(fā)中私人成本的開支，提供知識創(chuàng)造的強(qiáng)大動因。30年改革開放的實踐證明，在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)育先天不良的不利環(huán)境下，中國企業(yè)能夠如此迅速的成長壯大起來，在激烈的國際競爭中承受挑戰(zhàn)，政府的扶持確實功不可沒。在一定意義上，它確實抵銷或者緩解了對知識產(chǎn)權(quán)高保護(hù)措施帶來的制度成本。
但是，政府的干預(yù)始終是有著邊界的，中國對知識產(chǎn)權(quán)的政府扶持在抵銷知識產(chǎn)權(quán)高昂的運用成本、為企業(yè)帶來收益的同時，無所節(jié)制、過于寬泛的政府扶持和干預(yù)措施也在帶來新的制度成本，我們必須對此保持足夠的警惕。最典型的例子是：目前中國普遍存在的由政府主導(dǎo)的“評優(yōu)造牌”活動。不加節(jié)制的形形色色的評優(yōu)、評選活動，實際上是政府壟斷了“聲譽(yù)”市場，這在很大程度會誘發(fā)不正當(dāng)競爭和“尋租”行為。在此過程中，政府提供的一些扶持行為，更是帶來了諸多的社會問題，引發(fā)了極大的社會危機(jī)，比如：“中國名牌產(chǎn)品”的評選方式和證書制度，評選過份強(qiáng)調(diào)政府部門對產(chǎn)品客觀質(zhì)量的話語權(quán)，導(dǎo)致消費者嚴(yán)重缺位，忽略了“口碑”的主觀價值，其結(jié)果是企業(yè)找“市場”不如找“市長”，不對消費者負(fù)責(zé)。[24]“免檢制度”的推行，導(dǎo)致一些企業(yè)罔顧產(chǎn)品質(zhì)量，誘發(fā)了類似“三鹿”毒奶粉事件的發(fā)生。[25]更深遠(yuǎn)的危害還在于，企業(yè)的“知識產(chǎn)權(quán)”打上了深深的行政胎記，失去了私權(quán)必要的獨立性和自足性，演化為一種行政權(quán)力支配下的 “特許權(quán)”，比如：一些地方對著名商標(biāo)、名牌產(chǎn)品的保護(hù)期限、地域范圍和轉(zhuǎn)讓規(guī)定了非常苛刻的條件，這實際上是對聲譽(yù)的品牌擴(kuò)張進(jìn)行了時間、空間和產(chǎn)權(quán)讓渡上的限制，有違財產(chǎn)權(quán)和市場法則的本意。[26]
歷史是詭譎的，在西方知識產(chǎn)權(quán)的演變過程中，不管是著作權(quán)還是專利權(quán)都?xì)v經(jīng)了從特權(quán)向私權(quán)的過渡。[27]跨入20世紀(jì)后葉的中國，知識產(chǎn)權(quán)的興起似乎仍舊擺脫不了這種宿命，只不過“特權(quán)”的內(nèi)容、方式和目的以不同的方式在顯現(xiàn)，實在令人唏噓嗟嘆。原因或許是，緩解知識產(chǎn)權(quán)運用成本的需求導(dǎo)致了政府的過渡干預(yù)，這是我們?yōu)椤霸绠a(chǎn)”的高標(biāo)準(zhǔn)立法所付出的社會成本。
再看法律的實施。立法只是為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)提供了一個“藍(lán)本”，條文的擬定有國際通行做法和外國經(jīng)驗作為借鑒和參考，紙面上的保護(hù)水平具有可以觀測和度量的特征，滿足國際水平并非難事。法律實施則不同，法律在多大程度和范圍內(nèi)得到切實履行，本質(zhì)上是盡最大努力的義務(wù)，其主觀努力往往是難以通過指標(biāo)化、標(biāo)準(zhǔn)化的方式來度量和檢測的。再嚴(yán)格的法律，只要其網(wǎng)開一面，就不可能有效地對違法行為施加成本，也不可能高標(biāo)準(zhǔn)地保護(hù)權(quán)利人的利益。這大抵不難理解，從 1994年以后，中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，美方已經(jīng)不再將談判重點放在立法上，而開始將注意力轉(zhuǎn)向中國的執(zhí)法問題。[28]
這是一個長期來一直忌諱的、難以啟齒的話題：在我國，嚴(yán)格而高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在一段時間里是通過寬松的、低水平的實施狀況來緩解其制度運行成本的。我國20年（1985-2004年）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的計算結(jié)果表明：中國知識產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)度與執(zhí)法強(qiáng)度呈現(xiàn)出巨大的“落差”，其中，立法強(qiáng)度已接近西方發(fā)達(dá)國家，但是執(zhí)法強(qiáng)度不足，至2004年，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法強(qiáng)度高達(dá)3. 857，但是，同期的執(zhí)法強(qiáng)度只有0.657，意味著高水平的知識產(chǎn)權(quán)立法強(qiáng)度只得到2/3的執(zhí)行，相當(dāng)于加拿大1990年的水平，遠(yuǎn)低于美國。[29]
最優(yōu)的法律實施程度如何界定？取決于違法行為的查處概率與責(zé)任追究強(qiáng)度的合理配置。在波斯納看來，這個機(jī)制應(yīng)當(dāng)具有對違法行為高概率發(fā)現(xiàn)和低成本執(zhí)行的特點，“一個救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律。另一個目標(biāo)是對違法行為的受害者進(jìn)行補(bǔ)償，但這是一個次要的目標(biāo)，因為，一個規(guī)劃合理的威懾體系將把違法的機(jī)率降低到一個很低的水平�！盵30]一般來說，如果知識產(chǎn)權(quán)的違法查處概率高，即使是較低的實際損害賠償也足以有效遏制違法行為，而當(dāng)違法行為的查處概率不充分時，采取更為嚴(yán)格的責(zé)任追究，甚至是懲罰性賠償才足以克服“履行差錯”所致的責(zé)任不足。之所以說我國處于一種低水平的法律實施狀況，原因在于：中國對違法行為的查處概率和處罰責(zé)任都同時低下。
從違法行為的發(fā)現(xiàn)和查處情況看。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的違法行為與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展速度具有一定的正相關(guān)，呈現(xiàn)出增長的某種聯(lián)動性。但是，在我國，知識產(chǎn)權(quán)違法行為的查處數(shù)量與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展速度呈現(xiàn)出極大的不協(xié)調(diào)，發(fā)展曲線極不相稱。以專利為例，從1998年到2007年，專利授予量從67 , 889件躍升到351,782件，10年之間翻了5倍，專利授權(quán)曲線呈現(xiàn)出一種放量上揚的發(fā)展態(tài)勢。但與迅速增長的專利授予量相比，專利執(zhí)法數(shù)量曲線幾乎是一條平滑的直線，最低年份僅為1,726件（2007年），最高年份也才為3,901件（2005年）[31]（見圖2)，每個地級市的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)平均每年處理不到9個案件，執(zhí)法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份僅有6宗案件。[32]與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展速度和規(guī)模相比，違法行為的檢舉概率和查處概率明顯偏低。商標(biāo)授予量和商標(biāo)案件執(zhí)法數(shù)量也呈現(xiàn)出同樣的不協(xié)調(diào)態(tài)勢（見圖3)。不單是行政執(zhí)法，知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件整體上呈現(xiàn)出偏少的現(xiàn)象，從 1985至2008年9月底，全國地方法院共受理和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件分別僅為135,475件和124,851件。[33]在此當(dāng)中，2001至 2007年，全國地方法院共受理和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件就占了77,463件和74,200件，也就是說，從1985年至2000年16年間，全國地方法院共受理和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件僅為58,012件和50,651件，平均每年受理和審結(jié)的案件僅為3 , 625件和3,165件。
從責(zé)任的追究看。當(dāng)違法的查處概率偏低時，理應(yīng)采取較為嚴(yán)格的責(zé)任追究措施才足以遏制違法行為。但是，整體上，我國對知識產(chǎn)權(quán)違法行為的責(zé)任追究嚴(yán)重不足。以商標(biāo)行政執(zhí)法中處罰為例：對違法行為的罰款數(shù)量明顯偏低，即使是到了1998 -2007年，中國平均單個案件行政罰款的數(shù)額最高也沒有超出10000元的，最低年份平均每個案件罰款數(shù)量不到3000元；收繳的商標(biāo)標(biāo)識也驚人之低，有些年份平均每個案件收繳數(shù)量只有 600件；收繳的作案工具在絕大多數(shù)年份中，平均每個案件收繳的工具不到一件（見下頁表1)。處罰太輕意味著違法者的違法成本過低，當(dāng)違法行為有利可圖時，實際上是為違法行為提供了一種激勵。
（表1：商標(biāo)執(zhí)法處罰表，資料來源：根據(jù)1998-2007年《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》）
再以民事賠償?shù)臄?shù)額為例，我國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的不適用懲罰性賠償，采取全面損害賠償規(guī)則，按照權(quán)利人的實際損害或者加害人侵權(quán)期間的非法所得計算，在實踐中兩種計算方法都涉及到舉證困難的問題。我國現(xiàn)行法律都規(guī)定了法定賠償，賠償數(shù)額除2008年新修訂的《專利法》規(guī)定在100萬以內(nèi)外，《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》都規(guī)定在50萬以內(nèi)。實際上，我國過去司法中的定額賠償一度掌握在5000元至30萬元之間。[34]具體到案件中的運用，我國目前尚缺乏這方面權(quán)威的司法統(tǒng)計資料，根據(jù)浙江省高級人民法院的統(tǒng)計，該省2008年共審結(jié)一審知識產(chǎn)權(quán)案1694件，個案平均判賠額也為18.36萬元。[35]這已經(jīng)是較高的賠償數(shù)據(jù)了。根據(jù)國際上著名的諾恒（nera）經(jīng)濟(jì)咨詢公司公布一份題為《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：訴訟和經(jīng)濟(jì)賠償趨勢》的調(diào)查報告，中國司法判罰的知識產(chǎn)權(quán)損失賠償金額與美國、或與侵權(quán)引起的損失程度相比，都是非常低的，盡管中國知識產(chǎn)權(quán)獲賠案件數(shù)量增加了，其平均獲賠金額并未增加，2006-2007年，中國所有知識產(chǎn)權(quán)損失賠償金額的中位值約為15,000美元，損失賠償金額的中位值大約是知識產(chǎn)權(quán)所有者申請賠償金額的 15%，專利、版權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)的賠償金中位數(shù)分別為34,722,18,109和18,488美元，盡管知識產(chǎn)權(quán)賠償額增長的趨勢已顯現(xiàn)，但是損害賠償金額目前依然很低。[36]
30年來，中國的法律實施似乎一直處于矛盾的“夾縫”中：高標(biāo)準(zhǔn)的立法必須更多借助于低水平的實施來緩解知識產(chǎn)權(quán)的制度推行成本，舍此，我們似乎難以找到更為有效的成本分?jǐn)倷C(jī)制；但是，過于寬松的執(zhí)法，又會使我們重回?zé)o法無天的年代，破壞一個社會的法制價值，影響健康的市場環(huán)境。這或許注定了法律的實施臨界點是，既能有助于抵銷高保護(hù)制度下的知識利用成本，又不會危殆和動搖法制基礎(chǔ)。這或許能解釋，為什么我國知識產(chǎn)權(quán)尚未形成常規(guī)化的執(zhí)法“紀(jì)律”，執(zhí)法多是運動型的“節(jié)假日執(zhí)法”、“災(zāi)難性執(zhí)法”、“突擊性執(zhí)法”，執(zhí)法活動常常以“專項行動”、“集中治理”的形式展開。[37]這些非常態(tài)、選擇性的執(zhí)法，深刻的社會背景在于，它一方面要契合發(fā)展中的企業(yè)、地方政府對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的現(xiàn)實需要，另一方面，又必須維持法制起碼的顏面。
四、制度緣何能扎根中國
新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度演進(jìn)的類型分為誘致性制度變遷和強(qiáng)制性制度變遷，誘制性變遷主要是指內(nèi)在制度的自發(fā)性演進(jìn)，是一種分散化的試錯過程，是進(jìn)取性發(fā)現(xiàn)的；而強(qiáng)制性變遷必須由政府的干預(yù)來實現(xiàn)和促進(jìn)，并由權(quán)威機(jī)關(guān)來推行。[38]在中國，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的興起出現(xiàn)在20世紀(jì)末葉，在激烈的國際競爭和復(fù)雜的國內(nèi)環(huán)境當(dāng)中，知識產(chǎn)權(quán)立法不可能是一種自生自發(fā)的、合乎循序漸進(jìn)邏輯的、田園牧歌式的演進(jìn)過程，它注定了是在政府強(qiáng)勁的主導(dǎo)下被動的、跳躍式的、乃至類似于基因突變的方式，完成了時代的洗禮，歷史沒有留給我們?nèi)魏纬湓５臅r間做出更多選擇的余地。
知識產(chǎn)權(quán)制度如果不能成為中國社會的內(nèi)在需要，獲得其存續(xù)和發(fā)展的自身動力，將不可能在中國血肉豐滿的存活下來。不論政府扶持還是法律的寬松實施，都只能在一定程度上緩解制度運行的成本，而無法解決高標(biāo)準(zhǔn)立法賴以維系的社會根基問題。高水平的保護(hù)文本還只是中國的奇跡一方面，真正的奇跡，或者說革命性的進(jìn)步還在于，這種肇始于西方的知識產(chǎn)權(quán)制度最終能深扎于中國的土壤，成為中國社會自生自發(fā)的一種自我選擇，并獲得了獨立發(fā)展的原動力。
一個不爭的事實是，今天，中國不再是被動地接受國際社會強(qiáng)加的規(guī)則，也不再是國家將規(guī)則簡單地強(qiáng)加于社會，中國獲得了制度制定和完善的自覺和反思能力，以一種更為積極和進(jìn)取的方式推進(jìn)著制度悄無聲息的演進(jìn)�！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的出臺，對知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)思想、戰(zhàn)略目標(biāo)、戰(zhàn)略重點、不同知識產(chǎn)品的專項任務(wù)、戰(zhàn)略措施進(jìn)行了詳細(xì)而系統(tǒng)的規(guī)劃和設(shè)計，[39]通過制度上的主動建設(shè)、完善和配套，用高水平、高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)制度推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運用、管理和保護(hù)，而不再是制度上被動的頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳。在此當(dāng)中，當(dāng)然包括了立法的完善，2008年修改《專利法》，正在推進(jìn)的《商標(biāo)法》第三次修改，積極推進(jìn)中的《著作權(quán)法》第二次修訂以及《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，都是順應(yīng)本國的需要主動進(jìn)行的。[40]30年的努力探索，我國終于有了制度完善的自覺行為，而不再對他人看臉行事；我們終于能從自己的經(jīng)驗中去沉淀制度理性，按照自身的需要設(shè)計和選擇規(guī)則，而不再僅僅是國外法律的移植和模仿者。
那么，是什么力量促成了高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)制度扎根中國的土壤？在筆者看來，有兩方面的因素是不可忽缺的。
其一，改革開放以來，中國經(jīng)濟(jì)社會的巨大進(jìn)步，在很大程度上是知識的進(jìn)步。知識翻天覆地的發(fā)展，利益格局的巨大調(diào)整，使產(chǎn)權(quán)觀念深入人心，知識的產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為一種內(nèi)生性需求，這是高標(biāo)準(zhǔn)法律制度賴以生存的根基。
在這方面，我們幾乎可以開列長長的一個有關(guān)知識進(jìn)步的清單：1998年，中國科研人員共發(fā)表科研論文約2萬篇，到2008年，這一數(shù)字劇增至11. 2萬篇，論文發(fā)表量位居世界第二。[41]1978年我國共制作電影故事片46部，2007年增長到402部；全國電視節(jié)目制作時1995年僅有 383,513小時，2007年已經(jīng)長達(dá)2,553,283小時。[42]中國受理的專利申請量第一個100萬件歷經(jīng)15年的時間，而第二個100萬件僅僅用了4年零2個月，到2007年，中國受理的專利申請量突破400萬件，僅僅用了1年半的時間就實現(xiàn)了從300萬到400萬的突破。[43]中國甚至已有公司登上全球?qū)＠暾埩康陌袷�，多年來首次奪得此項桂冠。[44]自1983年《商標(biāo)法》實施以來，第一個十年在中國有效注冊的商標(biāo)僅有41萬件，而 1998年以后每年的有效注冊商標(biāo)都在10萬件以上，僅2006年一年的有效注冊商標(biāo)就高達(dá)27.6萬件，截至2008年，中國的各類商標(biāo)申請總量和商標(biāo)注冊申請量已連續(xù)七年居世界第一。2008年，中國企業(yè)國際商標(biāo)注冊申請量達(dá)1,585件，名列世界第八位，這是我國首次進(jìn)入國際商標(biāo)申請的前十位。[45]
枯燥的數(shù)字是會說話的，隱含其中的是中國利益變動格局中的制度需要問題：(1)知識產(chǎn)品相對價格的提升，界定產(chǎn)權(quán)顯得更為重要。正如諾斯的研究表明的，中世紀(jì)歐洲人口的增長和土地的相對稀缺導(dǎo)致土地相對價格提高，使得歐洲開始由對人的產(chǎn)權(quán)到對土地的產(chǎn)權(quán)的制度轉(zhuǎn)變；科技產(chǎn)業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)以及貿(mào)易的發(fā)展會使知識產(chǎn)品的相對價格得到提高，因而人們對知識進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需求也就相應(yīng)地提升。[46]中國建立知識產(chǎn)權(quán)制度的訴求也正源自知識財產(chǎn)價值的提升，[47] 無形知識財產(chǎn)成為一種有價值的稀缺資源，其相對價格提升了，這就產(chǎn)生了對這一要素加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度需求。隨著我國自有知識產(chǎn)權(quán)和民族品牌的大量出現(xiàn)，改變了知識的來源結(jié)構(gòu)，也促使新興的民族企業(yè)、中小企業(yè)從內(nèi)部對知識產(chǎn)權(quán)提出更高的要求；隨著產(chǎn)業(yè)的升級，產(chǎn)品的更新?lián)Q代，使人們意識到，商品的價值不僅僅凝結(jié)在有形的物體上，而且更多地凝結(jié)在產(chǎn)品所蘊(yùn)含的知識或者品牌之上。(2）知識的創(chuàng)造導(dǎo)致了知識存量的不斷增加，其結(jié)果是，身在市場經(jīng)濟(jì)中的企業(yè)和個人都成為無形資產(chǎn)的擁有者，都是知識的受益者。在改革開放初期，國內(nèi)企業(yè)通過模仿、復(fù)制等方式完成了財富和知識的“原始積累”，隨著這一過程的完成，一些企業(yè)開始將戰(zhàn)略重點轉(zhuǎn)移到自主創(chuàng)新和品牌提升上來，曾經(jīng)從模仿、仿制中嘗到甜頭的企業(yè)對待他人的此類行為卻有著切膚之痛，自己不再是知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的“局外人”，而是一個實實在在的利益攸關(guān)者。隨著知識產(chǎn)權(quán)客體的增加，社會成員的每一分子都成為潛在的知識創(chuàng)造者，其智慧性成果同樣都有受到法律保護(hù)的必要。當(dāng)知識的創(chuàng)造不再遙不可及，產(chǎn)權(quán)的安排和保護(hù)不再是少數(shù)人的事情時，多元化的知識創(chuàng)造主體和多元化的知識利益，使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有了更為廣泛而扎實的民意基礎(chǔ)和社會根基，產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就不再是一種被動的強(qiáng)加，而成為了主動的需求。(3)權(quán)利的本質(zhì)是厘定人際關(guān)系的手段，當(dāng)我們說一人就某一知識產(chǎn)品擁有權(quán)利時，它意味他人必須對其勞動所得保持容忍、尊重、認(rèn)同和避讓。當(dāng)知識作為社會的一種基本財富形態(tài)和財產(chǎn)形式時，知識產(chǎn)品已經(jīng)深刻地影響人們的交往關(guān)系和思想觀念，相互競爭的企業(yè)在相互沖突的利益博弈中，自生自發(fā)地催生了更為強(qiáng)烈的知識產(chǎn)權(quán)意愿和要求，產(chǎn)權(quán)受保護(hù)的思想深入人心，從而對制度的協(xié)調(diào)規(guī)則提出了更為精細(xì)而嚴(yán)格的要求。
其二，知識產(chǎn)權(quán)制度一旦在中國落地生根，知識的創(chuàng)造也就獲得了更為持久的動力，制度安排與知識創(chuàng)造之間相互依存、協(xié)同發(fā)展呈現(xiàn)出良性互動的局面。
經(jīng)過30年的改革開放，知識產(chǎn)權(quán)的觀念和制度已經(jīng)深扎于中國，展現(xiàn)了其強(qiáng)大的生命力，反過來，具有強(qiáng)大生命力的制度安排又能成為推動中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的動力，從而進(jìn)一步夯實和鞏固制度賴以存續(xù)的社會根基。在改革開放之初，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的幾乎全部含義就是防止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，就是查處違法和訴訟維權(quán)，今天，知識產(chǎn)權(quán)的制度安排獲得更為廣闊的視野，成為知識的開發(fā)、流通、治理、保護(hù)和救濟(jì)的綜合性制度安排。一個最為明顯的例子，在當(dāng)前的世界性金融危機(jī)下，我國有關(guān)部門不約而同將知識產(chǎn)權(quán)作為應(yīng)對金融危機(jī)的主要舉措，國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》專門規(guī)定了“加快中小企業(yè)技術(shù)進(jìn)步和結(jié)構(gòu)調(diào)整”的各項知識產(chǎn)權(quán)對策，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)對金融危機(jī)的若干意見》，“充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在抵御金融危機(jī)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，引導(dǎo)幫助企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)提升核心競爭力”，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，“使知識產(chǎn)權(quán)審判更好地服務(wù)于有效應(yīng)對國際金融危機(jī)沖擊，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展的大局”。顯然，30年的發(fā)展，我國已經(jīng)馴熟地掌握了如何運用知識產(chǎn)權(quán)制度服務(wù)于本國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展的能力，并成為處理危機(jī)的制勝法寶。
五、結(jié)語
中國是個發(fā)展中國家，在改革開放之初，百廢待舉，百業(yè)待興。這種低水平的生產(chǎn)力本來應(yīng)該與寬松的知識產(chǎn)權(quán)制度相匹配。但由于內(nèi)外因素的影響，中國最終選擇了迅速建立高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，創(chuàng)造了一個“中國奇跡”。在當(dāng)時法制凋敝、產(chǎn)權(quán)缺失、知識極端困乏的環(huán)境下，它無疑是一場來勢兇猛的“知識的產(chǎn)權(quán)革命”。這在一定時期內(nèi)帶來了高昂的知識運用成本，這種制度成本主要是通過政府扶持、寬松的法律實施等方式得到緩解的。但是，在緩解知識的運用成本的同時也付出了制度的不適應(yīng)成本，或者說接軌成本，出現(xiàn)了國家干預(yù)過多、不公平競爭、法律執(zhí)行不嚴(yán)等社會問題，這是社會轉(zhuǎn)型時期的陣痛。隨著經(jīng)濟(jì)社會的持續(xù)發(fā)展，知識創(chuàng)造力的提升，知識產(chǎn)品的大力開發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)逐漸成為企業(yè)提高競爭力的核心要素和實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略資源，這時，高水平的知識產(chǎn)權(quán)立法獲得了中國社會內(nèi)在需求的支持，而不再是外部強(qiáng)求的結(jié)果，高標(biāo)準(zhǔn)的立法不再僅僅是象征符號，而是一種實實在在的現(xiàn)實需要。改革開放是一項長期的事業(yè)，迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)社會需要國家在制度上做好長遠(yuǎn)的準(zhǔn)備，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)立法的相互關(guān)系上，中國無疑是典型的“立法推動型”，曾經(jīng)“過高”的標(biāo)準(zhǔn)放在三十年后的今天、放在一個更長遠(yuǎn)的時間框架下，并不會顯得突兀。“中國的奇跡”發(fā)生在中國這一特殊的國度和土壤之中，是歷史與現(xiàn)實，國際潮流與本國國情等因素因緣巧合的結(jié)果。中國的經(jīng)驗未必具有可復(fù)制的特征，同樣的做法運用到其他發(fā)展中國家未必能走出一條相同的道路。
注釋:
[1]參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)制度運作：他國經(jīng)驗分析與中國路徑探索》，載《中國版權(quán)》2007年第2期。
[2][美]岡茨、羅切斯特：《數(shù)字時代，盜版無罪？》，周曉琪譯，法律出版社2008年版，第27頁。美國對待專利也采取了大致相同的做法，1790年至1836年期間，美國作為當(dāng)時的技術(shù)凈進(jìn)口國一直限制對其公民和居民的專利權(quán)授予，而對外國人收取的專利申請費則高出美國公民的9倍。
[3]這些國家知識產(chǎn)權(quán)立法的發(fā)展歷程可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》,/item/flfgk/gwy/qt/fz940601 , html.
[8] 據(jù)專家的定量分析，單從立法上看，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平早在1993年就已經(jīng)超過部分發(fā)達(dá)國家；至2001年，已超過絕大多數(shù)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家。參見韓玉雄、李懷祖：《關(guān)于中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的定量分析》，載《科學(xué)學(xué)研究》2005年第3期；許春明、陳敏：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的測定及驗證》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期。
[9]國務(wù)院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況（1994)》，參見電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第7期；李建華：《知識生產(chǎn)論：知識生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)分析框架》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第 285頁以下。
[11]1979年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是中國對外開放的第一部重要法律，其中規(guī)定，合營企業(yè)各方可以工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資，這也是中國改革開放第一部提到知識產(chǎn)權(quán)的法律。1980年3月，中國政府向世界知識產(chǎn)權(quán)組織遞交了加入書（從1980年6月起，中國成為該組織的成員國）;1982年8月通過了《商標(biāo)法》,1984年3月通過了《專利法》,1985年3月，中國正式加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》,1990年9月通過了《著作權(quán)法》。
[12]國務(wù)院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況（1994)》，參見計算機(jī)軟件作為文字作品加以保護(hù)。此后，美國又于1995年、1996年與中國達(dá)成兩項諒解備忘錄，進(jìn)一步推動了中國提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平。
[19]參見吳漢東：《中國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的評價與反思》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。
[20]參見鄧小平：《尊重知識，尊重人才》，載《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994年版，第40-41頁；江澤民：《論科學(xué)技術(shù)》，中央文獻(xiàn)出版社2001年版，第35頁。
[21] 在徐聽教授看來，國家對法律規(guī)則的規(guī)定總有過度性的特點，“有些法律制定出來原本就不是為了得到執(zhí)行……而可能只是傳遞一種法律鼓勵或者反對某種行為的信號。雖然行動重于語言，但無可質(zhì)疑，語言—不論是響亮的語言、平淡的語言、還是引申的語言—也影響著行動”（參見徐聽：《論私力救濟(jì)》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第246-251頁）。
[24]詳細(xì)的分析可參見謝曉堯：《“中國名牌”：一個商譽(yù)文本的契約反思》，載《洪范評論》第4卷第1輯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第174-201頁。
[25] 國務(wù)院1999年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)產(chǎn)品質(zhì)量工作若干問題的決定》實行免檢制度，國家質(zhì)檢總局2001年先后發(fā)布《中國名牌產(chǎn)品評價管理辦法（試行）》、《中國名牌產(chǎn)品管理辦法》對中國名牌產(chǎn)品實行免于檢查。2008年，三鹿集團(tuán)公司生產(chǎn)的嬰幼兒配方乳粉發(fā)生重大食品安全事故，這次震驚中外的“三鹿”事件成為國家廢除食品領(lǐng)域中國名牌產(chǎn)品制度和免檢制度的導(dǎo)火索：國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局先后發(fā)布了《關(guān)于停止實行食品類生產(chǎn)企業(yè)國家免檢的公告》、《關(guān)于不再直接辦理與企業(yè)和產(chǎn)品有關(guān)的名牌評選活動的公告》、《關(guān)于廢止＜產(chǎn)品免于質(zhì)量監(jiān)督檢查管理辦法＞的決定》、《關(guān)于做好停止實行食品類生產(chǎn)企業(yè)國家免檢工作的通知》，國務(wù)院辦公廳也發(fā)布了《關(guān)于廢止食品質(zhì)量免檢制度的通知》，國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止在廣告中使用“免檢”內(nèi)容的通知》。實際上，免檢制度只不過是大量行政扶持政策中的一種。
[26]如《北海知名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)暫行辦法》即規(guī)定：“北海知名商標(biāo)注冊人依法轉(zhuǎn)讓其注冊商標(biāo)，導(dǎo)致商標(biāo)所有人住所不在北海市內(nèi)的，資格自行喪失�！薄稄V西壯族自治區(qū)著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》規(guī)定：“廣西著名商標(biāo)注冊人依法轉(zhuǎn)讓其注冊商標(biāo)的，該商標(biāo)的廣西著名商標(biāo)資格自行喪失。”
[27]參見金海軍：《16-18世紀(jì)英國知識產(chǎn)權(quán)的歷史與功能：一種社會結(jié)構(gòu)整體觀》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論（第一卷）》，商務(wù)印書館2002年版；李雨峰：《從特權(quán)到私權(quán)：近代版權(quán)制度的產(chǎn)生》，載《重慶大學(xué)學(xué)報》2008年第2期；袁曉東、孟奇勛：《知識產(chǎn)權(quán)制度變遷中的公私權(quán)結(jié)構(gòu)之演進(jìn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期。
[28]1994年中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，美國主要提出了三方面的內(nèi)容：第一，美國要求中國建立執(zhí)法隊伍，以打擊主要的侵權(quán)者，沒收和銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，并起訴侵權(quán)者；第二，美國要求中國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法體制，建立一個真正起作用的法院系統(tǒng)；第三，美國要求中國對其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品開放市場。
[22][英]湯因比：《歷史研究》（上），上海人民出版社1997年版，第174頁。
[23]德國學(xué)者柯武鋼等人指出：不同的習(xí)俗、常規(guī)、法律會造成特有的“國際性制度接軌成本”，在極端的情況下，可能出現(xiàn)國際執(zhí)行失靈問題（參見[德]柯武鋼、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2004年版，第431
[29]詳細(xì)分析可參見許春明：《知識產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的實證研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第42-69頁。
[30] [美]理查德·a·波斯納：《反托拉斯法》，中國政法大學(xué)2003年版，第313頁。波斯納在分析初民社會中的侵權(quán)制度時指出，在私人執(zhí)法并且發(fā)現(xiàn)和懲罰違法的概率都很高的社會中，實施很嚴(yán)厲的懲罰結(jié)合不是最佳的，它會導(dǎo)致懲罰過度。懲罰的高概率與不很嚴(yán)厲的懲罰相結(jié)合，這從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，很有道理，—經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析顯示，低概率的懲罰與非常嚴(yán)厲的懲罰結(jié)合最佳，因為，只要是收取罰金或賠償金的費用很低，懲罰的概率降低（這可以節(jié)省用于調(diào)查和起訴的費用）就可以以很低的費用通過對被抓獲的（少數(shù)）違法者加大懲罰的嚴(yán)厲性來補(bǔ)償（[美]理查德·a·波斯納：《正義／司法經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第205頁）。
[31]按照《專利統(tǒng)計年報》的做法，專利行政執(zhí)法案件包括專利糾紛（包括專利侵權(quán)糾紛、其他糾紛兩類）、冒充專利、假冒他人專利三類。1998 -2000年的數(shù)據(jù)是根據(jù)《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》整理的。2001年開始的數(shù)據(jù)根據(jù)《專利統(tǒng)計年報》整理，其數(shù)據(jù)與《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》有出入，通常前者較后者高。
[32]根據(jù)2008年《中國統(tǒng)計年鑒》,2007年我國共有地級市287個�？偨Y(jié)我們國家專利工作和專利法制建設(shè)20多年實踐的基礎(chǔ)上，根據(jù)我們自身的發(fā)展需要，從解決我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展面臨的實際問題出發(fā)（參見《全國人大常委會辦公廳舉行新聞發(fā)布會解答專利法修改有關(guān)問題》，http : //www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2008/200812/t20081228-435535.html)。曹新明教授在談到我國《專利法》第三次修改的時候認(rèn)為，專利法的制定以及前兩次的修訂有一個共同特點：需求中的被動。這里所說的“需求”，是指我國改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)對專利法和專利制度的需求；這里所說的“被動”，主要是指我們在制定和修改專利法的過程中，有形或無形地受到了某些國家或地區(qū)的干擾或干涉，難以充分地根據(jù)我國的實際，按自己的需求辦事。而這次的修訂則是需求中的主動，這體現(xiàn)了專利法修訂的三大特殊背景：第一，為實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略而修訂專利法；第二，改革開放30年來，我國在科學(xué)技術(shù)方面已經(jīng)具有了更加強(qiáng)勁的實力，在許多方面已經(jīng)走到了世界前列，現(xiàn)行專利法已經(jīng)不能完全適應(yīng)了，需要進(jìn)行修訂；第三，我國專利法在20多年的實施過程中，我們已經(jīng)準(zhǔn)確地掌握了現(xiàn)行專利法的優(yōu)點和缺點，而且能夠在符合我國承擔(dān)了的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際義務(wù)的前提下，突顯我國的特色。參見黃燃：《從需求主動到需求被動專利法修改三大內(nèi)容》，載《《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2008年8月16日。
[41]參見湯姆森-路透集團(tuán)：《新科學(xué)地理—研究和合作在中國》。轉(zhuǎn)引自清華大學(xué)新聞網(wǎng)：http://news. tsinghua. edu.en/new/news. php? id =21530。
[42]數(shù)據(jù)來源:《2008年中國統(tǒng)計年鑒》 , http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。
[43]1977年到1987年中國在美國的專利數(shù)量是35件。數(shù)據(jù)來源：美國聯(lián)邦專利與商標(biāo)辦公室網(wǎng)站：http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all. pdf。
[44]根據(jù)2008年世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的數(shù)據(jù)，中國華為公司在全球?qū)＠暾埞荆ㄈ耍┡琶裆鲜状握紦?jù)榜首。
[45]國家知識產(chǎn)權(quán)局：《08年國際商標(biāo)注冊申請再創(chuàng)新高中國企業(yè)首入前十》, http://www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2009/200903/t20090312-444535.html。
[46] 參見[美]道格拉斯·諾思、羅伯特·托馬斯：《西方世界的興起》，蔡磊譯，華夏出版社1999年版，第18-20 頁；[美]道格拉斯·諾斯：《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革》，厲以平譯，商務(wù)印書館2007年版，第151頁。
[47]美國的經(jīng)驗也支持了同樣的論點：“在20世紀(jì)50年代，美國的對外出口僅有10％依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，而到了90年代末期，則有近50％的美國對外出口額依賴于某種形式的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”atoll r. policy and property in the development ofknowledge-based economy [r] //wipo international symposium on ip and knowledge-based economy. beijing, october] 3-15，1999．轉(zhuǎn)引自李雨峰：《槍口下的法律：中國版權(quán)史研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第172頁。
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