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德國(guó)政府采購(gòu)法促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展規(guī)則之嬗變與啟示
內(nèi)容提要: 各國(guó)政府采購(gòu)法普遍含有促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)定。我國(guó)《政府采購(gòu)法》僅原則性地規(guī)定政府采購(gòu)應(yīng)有助于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，尚需細(xì)化，同時(shí)還須考慮未來(lái)加入《政府采購(gòu)協(xié)定》承擔(dān)相關(guān)條約義務(wù)的要求。德國(guó)政府采購(gòu)法明確地將拆分招標(biāo)作為促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施，并以規(guī)則－例外要求保障其有效實(shí)施。其有關(guān)規(guī)則的嬗變表明，拆分招標(biāo)不會(huì)違反非歧視等《政府采購(gòu)協(xié)定》規(guī)則。德國(guó)政府采購(gòu)法促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則值得我國(guó)借鑒。
一、他山之石可攻玉
政府采購(gòu)規(guī)模巨大，對(duì)各國(guó)經(jīng)濟(jì)影響顯著。在世界各主要經(jīng)濟(jì)體中，政府采購(gòu)額占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的比重達(dá)到10%至15%。[1]我國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)潛力巨大，各國(guó)政府和跨國(guó)公司對(duì)進(jìn)入這一市場(chǎng)寄予很高希望。在我國(guó)加入世界貿(mào)易組織（以下簡(jiǎn)稱wto）之時(shí)，一些國(guó)家便要求我國(guó)一并加入wto《政府采購(gòu)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱gpa），我國(guó)也作出了相關(guān)承諾。
2008年初，我國(guó)提交加入gpa的初步出價(jià)清單，正式開(kāi)啟加入gpa進(jìn)程。因此，在未來(lái)加入該協(xié)定及承擔(dān)相關(guān)條約義務(wù)后，我國(guó)如何充分利用其例外規(guī)定，繼續(xù)運(yùn)用政府采購(gòu)手段服務(wù)于各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)政策，成為一個(gè)重要且緊迫的研究課題。[2]
促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展是我國(guó)政府采購(gòu)法律制度的一項(xiàng)基本原則。www.11665.CoM《政府采購(gòu)法》第9條規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)有助于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展�！吨行∑髽I(yè)法》第34條也要求政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排向中小企業(yè)購(gòu)買商品或服務(wù)。但它們都只是原則性的規(guī)定，亟待相關(guān)具體措施加以落實(shí)。為此，有關(guān)部門制定的《政府采購(gòu)扶持中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》即將出臺(tái)。[3]盡管如此，“暫行”一詞說(shuō)明其仍需完善。特別是在遵守gpa規(guī)則的基礎(chǔ)上，在未來(lái)我國(guó)政府采購(gòu)立法的完善中如何促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，仍需繼續(xù)探討研究。而了解與分析其他主要wto成員政府采購(gòu)法律的有關(guān)規(guī)定，既有助于我國(guó)判斷其在gpa談判與實(shí)施中的立場(chǎng)，并制定相應(yīng)策略，也可為我國(guó)立法的完善提供借鑒。
在世界主要經(jīng)濟(jì)體中，德國(guó)中小企業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的重要地位尤為突出。[4]雖然在德國(guó)對(duì)中小企業(yè)的概念與規(guī)模劃分仍存在理論分歧，但根據(jù)其官方標(biāo)準(zhǔn)，員工人數(shù)在500人以下且年?duì)I業(yè)額不足5千萬(wàn)歐元的是中小企業(yè)，其中小型企業(yè)的員工人數(shù)在10人以下且年?duì)I業(yè)額不足1百萬(wàn)歐元。以此概念為據(jù)，中小企業(yè)占到德國(guó)企業(yè)總數(shù)的99．7%，大約德國(guó)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的一半由中小企業(yè)貢獻(xiàn)，中小企業(yè)實(shí)現(xiàn)德國(guó)國(guó)內(nèi)凈投資的45%，并提供全國(guó)超過(guò)70%的就業(yè)和約83%的培訓(xùn)崗位。因此，中小企業(yè)被視作德國(guó)經(jīng)濟(jì)的命脈。[5]德國(guó)政府明確地將支持中小企業(yè)發(fā)展作為一項(xiàng)重要任務(wù)。幾乎每一個(gè)州都制定有中小企業(yè)法，甚至一些州的憲法還明確規(guī)定，應(yīng)促進(jìn)和保護(hù)中小企業(yè)。為此，政府采取了一系列具體的政策和法律措施，包括政府采購(gòu)法中支持中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則。
二、德國(guó)政府采購(gòu)法律體系：疊床架屋
為研究與理解德國(guó)政府采購(gòu)法中支持中小企業(yè)發(fā)展的具體規(guī)則，有必要先對(duì)其政府采購(gòu)法律體系作一簡(jiǎn)要介紹。[6]由于歷史傳統(tǒng)以及為實(shí)施歐盟相關(guān)法律而進(jìn)行的拖泥帶水的改革，德國(guó)政府采購(gòu)法律體系十分復(fù)雜。
德國(guó)政府采購(gòu)制度的基本法是聯(lián)邦的《預(yù)算原則法》第30條“公開(kāi)招標(biāo)”，以及據(jù)此制定的《聯(lián)邦預(yù)算條例》以及各州及地方政府的預(yù)算條例，統(tǒng)稱為“聯(lián)邦預(yù)算法”。其具體實(shí)施辦法則是規(guī)定于《建筑招標(biāo)與合同條例》（以下簡(jiǎn)稱vob）與《貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例》（以下簡(jiǎn)稱vol）之中。劃分兩個(gè)條例的緣起可追溯至20世紀(jì)20年代。當(dāng)時(shí)，由于政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和分工的原因，不同的政府部門分別負(fù)責(zé)建筑工程的招標(biāo)和其他政府采購(gòu)項(xiàng)目的招標(biāo)，并各自制定了相應(yīng)的工作章程。這一體制被繼承下來(lái)，并在其基礎(chǔ)上形成了上述兩個(gè)條例。這是德國(guó)政府采購(gòu)法律制度傳統(tǒng)的國(guó)內(nèi)法體系。
為工程項(xiàng)目招標(biāo)專門立法的方式最初也為歐共體政府采購(gòu)法所借鑒。歐共體在1970年代制定的《貨物采購(gòu)指令》和《公共工程采購(gòu)指令》，加上1992年的《公共服務(wù)采購(gòu)指令》，直到2004年才一并為第2004/18號(hào)《公共采購(gòu)指令》所取代。
為實(shí)施《公共服務(wù)采購(gòu)指令》，德國(guó)在1997年專門制定了《自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例》（以下簡(jiǎn)稱vof）。1998年，德國(guó)又頒布一個(gè)統(tǒng)一實(shí)施歐盟政府采購(gòu)法的法律，通稱為《招標(biāo)法修訂法》；并在2001年制定《招標(biāo)條例》，作為一個(gè)非常簡(jiǎn)短的指引性質(zhì)的條例，用以連結(jié)《招標(biāo)法修訂法》和前述三個(gè)原有條例。此后，《招標(biāo)法修訂法》被納入《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》，成為今天的《反限制競(jìng)爭(zhēng)法第四部分》。
為實(shí)施2004年以來(lái)歐盟政府采購(gòu)法的諸項(xiàng)新指令，德國(guó)又啟動(dòng)了國(guó)內(nèi)政府采購(gòu)法律的改革。經(jīng)過(guò)數(shù)年的爭(zhēng)論之后，改革終于在2009年完成，其結(jié)果是：第一，以專門的《公用事業(yè)條例》來(lái)實(shí)施歐盟2004/17號(hào)《歐盟公用事業(yè)指令》。第二，對(duì)于第2004/18號(hào)《公共采購(gòu)指令》的實(shí)施，仍然保留劃分三個(gè)條例的傳統(tǒng)體系。其中，因《自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例》原本就是為實(shí)施歐盟法而制定，故被基本保留。另外兩個(gè)條例，即《建筑招標(biāo)與合同條例》與《貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例》，在基本保留原有結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，將原有條款放到條例第一部分；此外，為實(shí)施歐盟法，另設(shè)條例第二部分，雖然其規(guī)則大多與第一部分的規(guī)則相同，但第二部分專門適用于應(yīng)在歐盟范圍內(nèi)公告的政府采購(gòu)活動(dòng)。概言之，《建筑招標(biāo)與合同條例》與《貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例》的第一部分適用于未達(dá)到歐盟門檻價(jià)（即不必在歐盟范圍內(nèi)公告的）政府采購(gòu)項(xiàng)目，兩個(gè)條例的第二部分以及《自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例》、《公用事業(yè)條例》則是實(shí)施歐盟政府采購(gòu)法的結(jié)果。
三、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施：拆分招標(biāo)
《反限制競(jìng)爭(zhēng)法第四部分》名為“公共項(xiàng)目的招標(biāo)”，其第1條（即《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》的第97條）規(guī)定了政府采購(gòu)的一系列基本原則。其中第3款便是在政府采購(gòu)活動(dòng)中支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的原則和具體辦法。在2009年完成的政府采購(gòu)法律改革中，該第3款規(guī)定是法律修訂的重要內(nèi)容，條文發(fā)生了較大的變化。但新規(guī)定是在舊規(guī)定及相關(guān)司法實(shí)踐基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因此，為更加準(zhǔn)確和深入地理解現(xiàn)行規(guī)則，了解2009年修訂前的第3款之規(guī)定十分必要。
第97條第3款在2009年修訂以前的表述較為簡(jiǎn)短：“中小企業(yè)利益應(yīng)優(yōu)先通過(guò)專業(yè)分工或分批方式招標(biāo)而得到適當(dāng)照顧。”
據(jù)此，支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展被確立為政府采購(gòu)法的基本原則之一，照顧中小企業(yè)利益成為政府采購(gòu)活動(dòng)的一個(gè)合法考量因素。相對(duì)于第97條第2款所規(guī)定的平等待遇的一般原則而言，第3款構(gòu)成其例外。[7]
值得注意的是，第3款要求的是對(duì)中小企業(yè)利益的“適當(dāng)照顧”。這意味著立法機(jī)構(gòu)并沒(méi)有賦予中小企業(yè)在政府采購(gòu)招標(biāo)中一般性的優(yōu)先地位，[8]尤其不能違背第97條第5款規(guī)定的最經(jīng)濟(jì)標(biāo)的原則。[9]那么，如何照顧為“適當(dāng)”呢？立法者在借助這個(gè)模糊概念為行政與司法實(shí)踐留出斟酌空間的同時(shí)，又明確規(guī)定了實(shí)現(xiàn)“適當(dāng)照顧”應(yīng)優(yōu)先采取的方式，即拆分招標(biāo)。
拆分招標(biāo)指的是將一個(gè)采購(gòu)項(xiàng)目細(xì)分成若干小的項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)。如果按照空間或者數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)拆分，則是所謂“分批招標(biāo)”，例如將某項(xiàng)地下隧道工程分成多個(gè)路段進(jìn)行招標(biāo)。如果按照特定的專業(yè)領(lǐng)域或者行業(yè)來(lái)拆分，則是“專業(yè)分工招標(biāo)”，如將該隧道工程的不同種類的任務(wù)分別進(jìn)行招標(biāo)。
從上述第3款的措辭來(lái)看，拆分招標(biāo)只是為照顧中小企業(yè)利益而應(yīng)“優(yōu)先”采取的措施。由此可能產(chǎn)生兩個(gè)問(wèn)題：第一，除了拆分招標(biāo)外，法律是否允許其他措施的采用？第二，“優(yōu)先”不等于“應(yīng)該”，那么，應(yīng)根據(jù)什么條件決定是否拆分招標(biāo)？對(duì)于在實(shí)踐中如何適用第三項(xiàng)的規(guī)定，這兩個(gè)問(wèn)題的重要意義不言而喻。因此，德國(guó)司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論對(duì)此多有闡釋，而在此基礎(chǔ)上2009年的政府采購(gòu)法改革對(duì)第3款的規(guī)定作出了修訂。
修訂后的第97條第3款的規(guī)定是：“中小企業(yè)利益應(yīng)在公共項(xiàng)目招標(biāo)中得到優(yōu)先的照顧。項(xiàng)目應(yīng)按數(shù)量或按專業(yè)領(lǐng)域拆分招標(biāo)。如果經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)的原因要求，多個(gè)這種拆分項(xiàng)目可以一并招標(biāo)�！�
關(guān)于前述第一個(gè)問(wèn)題，盡管舊規(guī)定沒(méi)有排除采用其他措施的可能性，但在實(shí)踐中，拆分招標(biāo)是唯一沒(méi)有引起法律爭(zhēng)議且得到有效實(shí)施的措施[10]這一實(shí)踐在新規(guī)定中得到了確認(rèn)。根據(jù)新規(guī)定，“照顧”的限定語(yǔ)不再是“適當(dāng)”，而是“優(yōu)先”；“優(yōu)先”一詞限定的不再是拆分招標(biāo)這一方式，而是“照顧”。易言之，新規(guī)定一方面要求對(duì)中小企業(yè)的利益予以“優(yōu)先照顧”，而不再僅僅是“適當(dāng)照顧”，但另一方面，拆分招標(biāo)成為了唯一得到明文規(guī)定的“優(yōu)先照顧”中小企業(yè)利益的措施。因此，雖然在條文用語(yǔ)上與舊規(guī)定不同，新規(guī)定并沒(méi)有改變而是確認(rèn)了既有實(shí)踐，且在法律上消除了實(shí)踐中因其他方法的采用而產(chǎn)生的爭(zhēng)議與疑惑。
然而，新規(guī)定的措辭可能帶來(lái)新的疑問(wèn)：如果拆分招標(biāo)是唯一的“優(yōu)先照顧”措施，那么，第3款第一句可能喪失單獨(dú)存在的必要；因此，根據(jù)有效解釋的原則，第一句是否要求除拆分招標(biāo)之外（即在授予合同時(shí)）也優(yōu)先照顧中小企業(yè)，進(jìn)而違背平等原則呢？對(duì)此，有學(xué)者指出，根據(jù)修訂《反限制競(jìng)爭(zhēng)法第四部分》的立法說(shuō)明，立法者仍旨在招標(biāo)程序的設(shè)計(jì)上——通過(guò)拆分招標(biāo)的招標(biāo)方式——給予中小企業(yè)優(yōu)先照顧。[11]因此，“優(yōu)先照顧”一詞不應(yīng)解釋為在授予合同時(shí)也給予優(yōu)先。第3款的宗旨仍然是，讓中小企業(yè)不會(huì)因?yàn)橐?guī)模的原因而喪失參與政府采購(gòu)項(xiàng)目招標(biāo)的平等機(jī)會(huì)，合同的授予依據(jù)的仍然是最經(jīng)濟(jì)標(biāo)原則。
四、拆分招標(biāo)措施有效性的保障：規(guī)則－例外
關(guān)于依據(jù)何種前提條件決定拆分招標(biāo)與否的問(wèn)題，雖然舊的第97條第3款言之不詳，但在其時(shí)的兩個(gè)招標(biāo)條例中有著進(jìn)一步的規(guī)定。
原vob第4條規(guī)定，大規(guī)模的建筑工程項(xiàng)目應(yīng)盡可能拆分招標(biāo)；分屬不同手工業(yè)、商業(yè)行業(yè)的工程任務(wù)通常應(yīng)按專業(yè)領(lǐng)域或者行業(yè)拆分招標(biāo)，但基于經(jīng)濟(jì)的或技術(shù)的原因可一并招標(biāo)。
原vol第5條則規(guī)定，只要按照項(xiàng)目的性質(zhì)和規(guī)模系屬合適，采購(gòu)人即應(yīng)拆分招標(biāo)，以使中小企業(yè)也能參與此等拆分部分的招標(biāo)；有關(guān)安排應(yīng)以避免非經(jīng)濟(jì)的拆分為準(zhǔn)。
根據(jù)上述兩項(xiàng)規(guī)定，拆分招標(biāo)應(yīng)是通例，不拆分招標(biāo)是例外，采購(gòu)人有責(zé)任作出特別的解釋和說(shuō)明，即拆分與不拆分之間是一種規(guī)則－例外關(guān)系。對(duì)于可以據(jù)之放棄拆分的具體理由，原有的各項(xiàng)規(guī)定并不十分明確和一致。學(xué)說(shuō)認(rèn)為，采購(gòu)人不能僅僅一般性地表示，不拆分對(duì)于達(dá)成項(xiàng)目的目標(biāo)更有利，而是必須說(shuō)明確切的理由；采購(gòu)人也不能僅僅指出，拆分招標(biāo)會(huì)帶來(lái)額外的協(xié)調(diào)困難以及相應(yīng)的管理負(fù)擔(dān)，因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D是愿意為了促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展而承擔(dān)這些負(fù)擔(dān)。而一個(gè)德國(guó)法院的判決認(rèn)為，只有當(dāng)分批采購(gòu)將造成不成比例的費(fèi)用增加或?qū)?yán)重拖延項(xiàng)目的完成時(shí)，方可放棄之。[12]
現(xiàn)在，這一規(guī)則－例外在修訂后的第97條第3款中以法律條文的形式得以確立，并且按照該修訂的條文，vob和vol兩個(gè)招標(biāo)條例中的有關(guān)規(guī)定也進(jìn)行了相應(yīng)修改，新的vob第5條第2段與vol第2條第2段使用了與第97條第3款第二句和第三句基本一致的措辭。此外，vol的解釋性說(shuō)明進(jìn)一步就放棄拆分招標(biāo)作出了兩點(diǎn)闡釋：第一，它例舉了允許放棄分批采購(gòu)的理由，包括：不成比例的費(fèi)用增加、嚴(yán)重拖延項(xiàng)目的完成、協(xié)調(diào)費(fèi)用的降低、更容易實(shí)現(xiàn)擔(dān)保和保證的承諾、因分批采購(gòu)而造成的非經(jīng)濟(jì)性的拆分。對(duì)于最后一個(gè)理由，該解釋特別指出，當(dāng)項(xiàng)目本身的金額已經(jīng)足夠小，使得中小企業(yè)的參與本來(lái)就可行之時(shí)，再進(jìn)行拆分便是非經(jīng)濟(jì)性的。第二，在條例第20條所規(guī)定的招標(biāo)過(guò)程的記錄要求中，解釋明確指出，記錄內(nèi)容必須包括放棄拆分招標(biāo)的理由。藉此，采購(gòu)人的這種舉證責(zé)任得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化。
五、拆分招標(biāo)與有關(guān)國(guó)際法規(guī)則的相符性：以歐盟法為參照
通過(guò)拆分招標(biāo)的措施支持和促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展是否符合國(guó)際法特別是gpa有關(guān)規(guī)則的問(wèn)題，對(duì)于我國(guó)是否借鑒德國(guó)政府采購(gòu)法的做法有著重要意義。雖然德國(guó)學(xué)界甚少關(guān)注拆分招標(biāo)與gpa的相符性，但不乏對(duì)該措施是否符合歐盟法的討論。而以歐盟法為參照分析拆分招標(biāo)的合法性，既有助于把握歐盟在此問(wèn)題上的立場(chǎng)，也能為拆分招標(biāo)與gpa的相符性分析提供借鑒，因?yàn)闅W盟政府采購(gòu)法的原則和規(guī)則在很大程度上與gpa相似，基于歐盟在貿(mào)易自由化方面的示范效應(yīng)，wto規(guī)則的解釋常常借鑒歐盟法的規(guī)則和判例。
支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)、保護(hù)殘疾人就業(yè)等一樣，是大多數(shù)國(guó)家政府采購(gòu)法規(guī)定的在政府采購(gòu)中應(yīng)予考慮的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)。對(duì)此，歐盟第2004/18號(hào)指令第26條明確規(guī)定：“政府采購(gòu)人可以為采購(gòu)項(xiàng)目的執(zhí)行規(guī)定附加條件，只要這些條件與共同體法律相符且在招標(biāo)公告或文件中明確說(shuō)明。這些條件尤其可以與社會(huì)的和環(huán)境的考量相關(guān)�！痹摋l明確承認(rèn)社會(huì)的和環(huán)境保護(hù)的因素可以在采購(gòu)活動(dòng)中得到考慮，卻沒(méi)有提及中小企業(yè)發(fā)展。[13]但該指令多次提及拆分招標(biāo)，如第9條第5款。這表明，歐盟法中雖沒(méi)有和德國(guó)政府采購(gòu)法相似的規(guī)定，但至少拆分招標(biāo)這種方式本身符合歐盟采購(gòu)指令。德國(guó)在政府采購(gòu)中采取此種方法，系在歐盟成員國(guó)實(shí)施指令所擁有的酌處權(quán)范圍之內(nèi)，與歐盟指令并不相悖。
上述指令第26條還要求，有關(guān)條件必須“與共同體法律相符”。其所指為歐盟基本法即歐盟基本條約的相關(guān)規(guī)定，其中主要涉及“四大自由”[14]特別是貨物流通與服務(wù)自由的規(guī)定。德國(guó)政府采購(gòu)法關(guān)于拆分招標(biāo)的規(guī)定，既沒(méi)有限制參加投標(biāo)的中小企業(yè)的國(guó)籍，也沒(méi)有限制大型企業(yè)的參與。唯一或可質(zhì)疑但并不充分的理由是，中小企業(yè)在德國(guó)經(jīng)濟(jì)中所占的比重顯著高于在其他歐盟成員國(guó)的比重，可從這一規(guī)定獲益的企業(yè)中德國(guó)企業(yè)將占更大比例。
拆分招標(biāo)與歐盟法的相符性還可以德國(guó)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則嬗變?yōu)樽糇C。在2009年修訂之前的vol中，除了拆分招標(biāo)之外，還有另一項(xiàng)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的措施。其要求，在限制性招標(biāo)中，作為通例，在合理范圍內(nèi)采購(gòu)人也應(yīng)邀請(qǐng)中小企業(yè)參與。該項(xiàng)規(guī)定為中小企業(yè)參加此類政府采購(gòu)提供了保證，實(shí)際上賦予中小企業(yè)一種優(yōu)惠待遇。與拆分招標(biāo)不同，此種邀請(qǐng)中小企業(yè)參加的規(guī)定，在歐盟指令中沒(méi)有提及，即沒(méi)有通過(guò)該方式得到歐盟法的承認(rèn)。盡管從法律規(guī)定上看，其并未與企業(yè)的國(guó)籍相聯(lián)系，也沒(méi)有要求在授予合同時(shí)優(yōu)先照顧中小企業(yè)，似乎不存在對(duì)外國(guó)供應(yīng)商的歧視。但是在實(shí)踐中，采購(gòu)人通常會(huì)邀請(qǐng)為其所熟悉和了解的中小企業(yè)——以常理而言，自然多為來(lái)自本地或附近區(qū)域的企業(yè)。因此，這種實(shí)踐在相當(dāng)程度上構(gòu)成事實(shí)上的歧視，甚至構(gòu)成一國(guó)內(nèi)不同地區(qū)企業(yè)之間的歧視。由于這種“符合常理”的實(shí)踐可能違反歐盟法，在2009年的法律修訂中，該項(xiàng)邀請(qǐng)中小企業(yè)參加的措施被刪除，而拆分招標(biāo)的規(guī)定得以保留和澄清。由此可見(jiàn)，與邀請(qǐng)中小企業(yè)參加的規(guī)則不同，立法者相信拆分招標(biāo)經(jīng)得起歐盟法的考驗(yàn)。
最后，各歐盟成員國(guó)適用歐盟政府采購(gòu)法、在歐盟范圍內(nèi)發(fā)布招標(biāo)公告，是以達(dá)到歐盟法所規(guī)定的門檻價(jià)為限的。因此，如果拆分招標(biāo)導(dǎo)致項(xiàng)目低于門檻價(jià)而規(guī)避了歐盟法的適用，則也可能與歐盟法不符。對(duì)此，歐盟第2004/18號(hào)指令第9條第3款禁止為規(guī)避指令而人為降低項(xiàng)目?jī)r(jià)值。而且針對(duì)拆分招標(biāo)，指令第9條第5款作出專門規(guī)定：一般情況下，在考慮是否適用指令時(shí)，應(yīng)將拆分招標(biāo)的各項(xiàng)目?jī)r(jià)值累加計(jì)算，如果累計(jì)值達(dá)到門檻價(jià)，則指令適用于每個(gè)拆分后的項(xiàng)目。因此，在遵循這些規(guī)則的前提下，拆分招標(biāo)不會(huì)引起規(guī)避歐盟法適用情形的發(fā)生。
六、啟示與借鑒
目前，各國(guó)政府采購(gòu)法規(guī)定的支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施各不相同。其中一些措施與gpa的相符性甚為可慮，例如，中小企業(yè)應(yīng)獲政府采購(gòu)合同的最低份額、在評(píng)標(biāo)時(shí)給予中小企業(yè)投標(biāo)一定百分比的優(yōu)惠等規(guī)定。[15]有些措施即使沒(méi)有明確限制可獲得優(yōu)惠的企業(yè)國(guó)籍，也有可能構(gòu)成事實(shí)上的歧視。而前文分析表明，德國(guó)政府采購(gòu)法中的拆分招標(biāo)規(guī)定不違背歐盟法的有關(guān)規(guī)則，基于同樣的理由，拆分招標(biāo)這種方式既得到了gpa的承認(rèn)，[16]其作為支持中小企業(yè)發(fā)展的措施亦應(yīng)符合gpa中非歧視、合同授予標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則。因此，此種措施應(yīng)為我國(guó)政府采購(gòu)法所采用。具體而言，德國(guó)政府采購(gòu)法的相關(guān)規(guī)定對(duì)我國(guó)具有三個(gè)方面的借鑒意義：
第一，德國(guó)政府采購(gòu)立法不僅含有促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的原則性條款，而且明文規(guī)定應(yīng)以拆分招標(biāo)為具體措施。在我國(guó)，相關(guān)立法僅包括以政府采購(gòu)手段促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的原則規(guī)定，對(duì)具體實(shí)施的手段尚處于探索實(shí)驗(yàn)及積累經(jīng)驗(yàn)的階段，《政府采購(gòu)法》尚未規(guī)定具體措施。在此背景下，確立像拆分招標(biāo)這樣與gpa規(guī)則相符的具體措施意義尤為重大。因此，我國(guó)應(yīng)考慮修訂《政府采購(gòu)法》及相關(guān)法律，明確規(guī)定以拆分招標(biāo)的手段支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展。
第二，法律規(guī)定需要相應(yīng)機(jī)制保證其得到切實(shí)遵守。德國(guó)政府采購(gòu)法規(guī)定“拆分招標(biāo)是常例，不拆分是例外”，要求政府采購(gòu)人明確說(shuō)明和記錄放棄拆分招標(biāo)的理由。這些規(guī)定能夠有效約束采購(gòu)人，使其不能輕易規(guī)避拆分招標(biāo)的要求；如果說(shuō)明理由不充分，很可能在事后審查程序中因此敗訴，承擔(dān)賠償責(zé)任。就我國(guó)而言，盡管拆分招標(biāo)會(huì)給公共采購(gòu)人帶來(lái)一些協(xié)調(diào)和管理上的負(fù)擔(dān)，但其應(yīng)服從于扶持中小企業(yè)發(fā)展和符合gpa規(guī)則的需要。因此，在《政府采購(gòu)法》中增加拆分招標(biāo)的規(guī)定的同時(shí)，宜相應(yīng)作出此種規(guī)則－例外的約束。
第三，在支持中小企業(yè)發(fā)展的具體措施上，德國(guó)法律規(guī)定也有一個(gè)從原來(lái)的未禁止其他措施到現(xiàn)在僅允許拆分招標(biāo)的漸進(jìn)發(fā)展過(guò)程。因此，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，我國(guó)《政府采購(gòu)法》也可考慮在明確規(guī)定拆分招標(biāo)的同時(shí)，暫不禁止其他措施的采用，允許在實(shí)踐中繼續(xù)探索其他措施的有效性及其與國(guó)際法規(guī)則的相符性。
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