經(jīng)濟法程序的非正式性及其公平價值

內容提要: 正式性不是經(jīng)濟法程序的固有屬性，非正式程序也是經(jīng)濟法上的一種重要程序，對經(jīng)濟法功能的實現(xiàn)具有重要的替代性作用。在經(jīng)濟法中引入非正式程序，除了基于效率追求之外，還應考慮公平問題。非正式程序所保障或實現(xiàn)的公平，既有程序參與人內部的公平，也有程序參與人與利害關系人之間的外部公平。公平價值具有抽象性、主觀性，其實現(xiàn)載體主要體現(xiàn)為程序運行的特定儀式，為此，法律必須為非正式程序的運行設定各種形式約束，以保障運行過程與運行結果的公平。 
 
 
      一、問題的提出
　　法的運行離不開程序，程序有正式與非正式之分。一般認為，在涉及公權運作領域，應當強調程序的正式性。經(jīng)濟法是保障與規(guī)范國家經(jīng)濟管理行為之法，因而經(jīng)濟法中的大多程序都屬于正式程序，其適用具有較強的法定屬性與強制色彩。但基于節(jié)約執(zhí)法資源、提高法的實用性等考慮，在現(xiàn)代經(jīng)濟法中，程序的正式性很多情況下已不再被過分強調，一種以結果為導向的、注重法的回應性的理念或制度，正在對經(jīng)濟法立法與執(zhí)法產生深遠影響，表現(xiàn)之一就是，在特定領域或特定問題上，經(jīng)濟法程序的非正式性已越發(fā)受到人們重視，并在實踐中發(fā)揮著重要作用。

　　所謂經(jīng)濟法程序的非正式性，主要是指在經(jīng)濟法運行中，執(zhí)法程序不再具有法定性、強制性，在程序適用上，執(zhí)法機關或市場主體具有選擇、協(xié)商的充分權利。wWw.11665.Com這類執(zhí)法程序，我們可稱之為“非正式程序”。從實踐看，經(jīng)濟法中的非正式程序在各國經(jīng)濟法制度中都有不同程度的體現(xiàn)，如咨詢程序、執(zhí)法中的和解程序等。這類程序相比于正式程序來說往往處于替代地位，但卻具有鮮明的經(jīng)濟法特色，在實現(xiàn)經(jīng)濟法功能方面發(fā)揮著重要作用。

　　強調非正式程序的重要性，主要是為了提高經(jīng)濟法的執(zhí)法實效，效率價值是非正式程序的首要價值 [1] [1]。在經(jīng)濟法中，非正式程序很大程度就是基于對正式程序高運行成本的克服而被引入執(zhí)法過程中的。但同時，為防止程序適用過于隨意，或侵害相關主體利益，在非正式程序的適用中還必須注重公平問題。經(jīng)濟法在引入非正式程序的同時，能否提供相應的機制來保障程序運作的公平，不僅關乎程序自身的合理性、正當性，也關系到效率價值能否最終實現(xiàn)。

　　強調非正式程序的公平價值，主要目的在于建立一套不僅符合效率要求，也符合公平要求的程序類型。這也意味著，非正式程序的引入、運作不是完全取決執(zhí)法機關的自由裁量，更不是任意的。非正式程序在運行過程中必須接受一定的規(guī)則約束，否則就會傷害程序的權威。

　　二、經(jīng)濟法非正式程序的含義

　　正式程序與非正式程序的區(qū)分標準，主要是程序的法定性與適用效力。一般來說，正式程序是指法律上有嚴格規(guī)定，關涉經(jīng)濟法主體權義實現(xiàn)的具體程式及其展開順序；非正式程序主要是指其運作或展開具有較大靈活性，法律上并未設定具體模式的程序。正式程序一般具有法定性，其適用與否不能由相關主體選擇，主要表現(xiàn)為一些羈束性程序或約束性程序，是通常情況下經(jīng)濟法主體從事經(jīng)濟法行為時必須采納或遵循的程序；非正式程序，法律往往未規(guī)定其應如何具體實施，因而一般具有靈活性，主要是一些裁量性程序或非約束性程序，是經(jīng)濟法主體在特定情況下，可以選擇性采納的程序。

　　從外延上看，經(jīng)濟法上的非正式程序概念是一個總稱，經(jīng)濟法中并不存在一種特定的程序就叫非正式程序。在不同子部門法中，非正式程序的具體稱謂并不相同。例如，在反壟斷法中，執(zhí)法機構提供的咨詢程序以及執(zhí)法機關與相對人之間的和解程序是典型的非正式程序；在稅法中，非正式程序主要有稅務機關提供的意見程序、稅收征管中的和解程序等；在證券法中，證券執(zhí)法中的非正式調查程序與和解程序等也屬于較為典型的非正式程序。

　　可見，以程序的自身屬性或適用階段的不同為標準，上述非正式程序大致可分為三類：一是具有任意性的咨詢程序，主要是市場主體向執(zhí)法機關或專門機關就特定事實或法律問題咨詢意見；二是非正式調查程序，即在執(zhí)法機關展開正式調查之前可能采取的簡易程序；三是執(zhí)法和解程序，即執(zhí)法機關與相對人之間的和解，包括相對人單方作出特定承諾或雙方達成有效和解協(xié)議。

　　總體來說，經(jīng)濟法程序的正式性比較明顯，但隨著經(jīng)濟現(xiàn)實日趨復雜多變，在經(jīng)濟法運行中，正式程序在特定領域或特定情況下難免不敷適用，而非正式程序則具有靈活多變、適應性強以及可以協(xié)商等優(yōu)點，因而能夠更及時、更準確地回應經(jīng)濟現(xiàn)實的需要，有利于形成更妥當、更有效的制度安排。更重要的是，在經(jīng)濟法領域，存在較多的壟斷、證券等專業(yè)性問題，在對這些問題的預防或解決方面，相比于嚴格的、繁瑣的、以“限禁”方式為主的正式程序，非正式程序的優(yōu)勢尤其明顯。因此，在現(xiàn)代經(jīng)濟法中，基于節(jié)約執(zhí)法資源、提升法的可遵從度、提高法律運作績效，以及增強經(jīng)濟法適應現(xiàn)實的能力等多重考慮，在有些領域或特定情況下，也會運用較多的非正式程序，強調非正式程序替代功能的發(fā)揮。

　　三、非正式程序公平價值的基本要求

　　經(jīng)濟法在很多場合注重發(fā)揮程序非正式性的積極功能，但同時，為了防止程序適用的隨意，保護程序參與人及利害關系人的合法權益，也會對非正式程序附加公平價值的追求。只不過，公平本身是一個抽象的概念，且具有較強的主觀性，很多時候，公平是難以描述的，只能被相關主體感知，因此，非正式程序對公平的保障，形式上只能是一種作為“最大公約數(shù)”的價值表達，是否實現(xiàn)了公平的目的，不同主體的感知可能會出現(xiàn)差異。強調程序公平，主要是將那些被公認為有助于保障公平的要素或機制吸納到程序的運行過程之中。也即說，公平價值很難如效率價值那樣進行結果判斷，它更多地存在于程序之中，通過程序過程體現(xiàn)。這就要求，為保障適用上的公平，非正式程序必須具有某些儀式性的特征。

　　隨之而來的一個問題是，程序的儀式性可能會耗費效率，也即特定儀式或步驟的采納，往往會增加程序運行的直接成本 [2] [2]，進而對效率價值的實現(xiàn)產生影響。正是在此意義上，公平與效率之間常被認為存在一定的沖突 [3] [3]。這意味著，經(jīng)濟法在引入非正式程序時，必須對程序的公平性與效率性之間進行協(xié)調。協(xié)調的重要內容之一，就是判斷哪些程序更需要儀式以及需要哪些儀式。

　　事實上，不同程序對公平的需求是不同的，公平價值的實現(xiàn)并非需要所有程序來完成，因而對不同程序的儀式性應當區(qū)別對待。在經(jīng)濟法中，非正式程序可以分為兩類：一是純粹的技術性或手續(xù)性程序，它不涉及主體利益的實質性變更；另一類則是會對相關主體權益產生實質性影響的實體性程序。在第一類程序中，由于不涉及到主體感知，效率價值是第一位的，公平并不是主要問題。而在第二類程序中，人們對公平的關注就可能會超過效率，這就要求，在保證效率的同時，更應保障相關主體的權益，效率的取得應以最小化傷害為前提。這類程序顯然不是越簡便越好，為了保障公平而增加程序的儀式性，進而犧牲一定程度上的效率，是具有正當性依據(jù)的。

　　如果更具體來看，實體性的非正式程序還可以分為兩種：一是賦予利益程序，一是施加負擔程序。兩類程序的公平需求也存在一定的差異，因而程序的儀式性也不可一概而論。

　　在賦予利益程序中，結果對程序參與人來說是有利的。人們總是認為，較少獲得利益比沒有獲得利益更好，較早獲得利益比較晚獲得利益更好，因此，相對人可能寧愿犧牲一些儀式來獲得確定的利益回報。也就是說，在這類程序中，效率可能會成為公平的替代物。在這里，公平并不是不重要，如果公平與效率能夠同時保障，相對人也需要公平。但所謂“遲來的正義非正義”，與十分明確的、可以直接獲得的效率相比，公平可能就是可犧牲的。當然，這并不是說，公平在賦予利益程序中不太重要。在這類程序中，對公平具有迫切需求的不是程序相對人，而是利害關系人，因為利害關系人可能因程序相對人的獲利而遭受損失。追求公平因而也主要不是針對相對人而言的，而是為了保障利害關系人的權益。如果將一項本該賦予某主體的利益錯誤地給了另一主體，則在該程序中，相對人顯然不會覺得不公平，而本該獲得該利益的主體就成了第三人，對他來說，這樣的程序就是不公平的。這就要求，非正式程序必須保護利害關系人的利益，使他們也感知程序的公平性。保障這種公平的具體機制，在非正式程序中主要體現(xiàn)為程序公開、接受異議等內容。

　　在施加負擔程序之中，人們對公平的需求最為強烈，也最易感受到未獲得公平對待。為了消除人們的不公平感，保證程序結果的正當性，這類程序就特別需要一些儀式性要素。在各類要素中，最重要的就是參與，通過參與可以消除相對人的不滿。基于參與以及在參與基礎上的平等對話與理性說服，相對人就能對將要接受的負擔產生確信和承認，程序的結果因此就獲得了正當性。參與機制確保公平的原理在于：相對人的主張和異議可以在參與中得到充分表達，各種不同的利益和價值可以得到充分權衡，最后的決定因而有理由被認為是基于給定條件和標準而作出的最妥當安排，因此，參與本身就暗含了相對人的自我選擇；即便相對人還可能存在不滿，但相比而言，通過參與形成的決定已經(jīng)大大縮小了事后抵抗的余地和可能，因為在一定程度上，參與過程已經(jīng)吸納了這些不滿。

　　對非正式程序的上述類型劃分，實際上也表明了其保障的公平的具體內容。一個理想的非正式程序，應該讓所有的程序參與人與利害關系人都感受其公平性。據(jù)此，這種公平應當包括兩種：一是作為程序參與人的執(zhí)法機關與相對人之間的公平，主要是執(zhí)法機關不得侵害相對人的權利，既包括實體性權利，也包括程序性權利；二是可能受程序影響的所有市場主體之間的公平，即每個市場主體，不論是作為程序參與人的相對人，還是為參與到程序之中的利害關系人，都應得到公平對待。根據(jù)主體不同，第二類公平還可分為兩種：一是同作為程序參與人的市場主體之間的公平，即不同的市場主體參與到同一非正式程序之中時，應該獲得公平的對待；二是程序參與人與利害關系人之間的公平，主要是為了保護利害關系人的合法權益。

　　四、執(zhí)法機關與相對人之間的公平

　　與正式程序相比，非正式程序公平價值的首要表現(xiàn)，就是能夠維持執(zhí)法機關與相對人之間的平衡，從而在實質上而不僅僅在形式上保障了雙方之間的公平。這種公平是非正式程序追求的第一重公平，也是最重要的公平。

　　執(zhí)法雙方之間的公平，只能通過程序過程而非程序結果來完成。在任何經(jīng)濟法程序中，執(zhí)法機關與相對人之間都不具有共同的利益追求，執(zhí)法機關主要關注執(zhí)法實效、公共利益，相對人則更關注經(jīng)營收益，這是一種市場利益，也是一種個體利益，因而在執(zhí)法雙方之間無法通過利益分享格局的建立為來維持公平。它們之間的公平只能是一種結構性公平，一種談判能力的公平，或者法律地位上的公平。在正式程序中，程序運作按照法律設定的模式進行，執(zhí)法機關對相對人具有絕對的命令權，即便是賦予利益的程序，利益申請也具有嚴格的要式性，是否符合獲得利益的條件，很大程度上也取決于執(zhí)法機關的審查。因此，在正式程序中，執(zhí)法雙方之間既不具有實質上的公平，也不具有形式上的公平。如果相對人對執(zhí)法機關的行為不滿，一般可以通過復議或訴訟來尋求公平，但這種公平，是事后恢復的公平，是借助于其他程序而獲得的公平，并非正式程序自身帶來的公平。執(zhí)法機關與相對人之間的結構性公平，只能在非正式程序中實現(xiàn)。

　　非正式程序保障這重公平的主要機制是參與，即在運作過程中，擯棄了單方面的“命令——服從”模式，通過吸納相對人的意見，以協(xié)商合作的方式完成程序。事實上，所有的程序都應當具有參與的特征。很多法律程序都需要申請，申請就是一種廣義的參與。即便無須申請，程序運作一般也會涉及兩方以上主體，只要程序的主體不是單一的，程序實際上就需要參與。但在不同程序中，參與的廣度與深度是不同的。有些參與只是形式上的，或者要式性的，這種參與顯然無法保障實質上的公平。經(jīng)濟法中的非正式程序，并不將參與看作是一種簡單的程式或象征，參與絕不僅僅是出席、旁聽，而是讓參與者發(fā)表意見，并吸納合理意見，即強調通過參與作出決定，參與本身就是形成結果的必要手段。

　　基于此，非正式程序中的參與，始終是與協(xié)商、合意連在一起的。大多時候，參與都包括兩個核心環(huán)節(jié)：一是發(fā)表意見；二是進行和解。

　　發(fā)表意見是參與的最基本內容。在程序正義理論看來，當某個法律決定將要影響特定當事人的權益時，這些當事人應當享有了解作出該決定的相關信息、反駁對自己不利的觀點、表達自己意見的權利。這被概括為“得到聽證的機會”，是一項得到普遍認可的原則。這項原則具有悠久的歷史。英國普通法上古老的“自然正義”原則，就將“被聽取意見的權利”（the right to be heard）作為程序正義的一個基本要求。美國“正當法律程序”的核心問題之一，按照聯(lián)邦最高法院的解釋，就是當事人在涉及到他們自己利益的決定制作過程中必須享有發(fā)表意見、反駁對方觀點的權利。

　　在經(jīng)濟法上，非正式程序是市場主體發(fā)表意見的重要渠道。但是，這種發(fā)表意見不是僅僅可提出意見、建議，而是可以進行平等協(xié)商。在民主、服務以及契約理念的影響下，經(jīng)濟法執(zhí)行中的協(xié)商雖然也具有工具價值的一面，即有助于程序結果的正當化，有助于提升執(zhí)法雙方之間的“溝通理性”（communicative rationality），但協(xié)商本身就被認為具有重要的公平價值。協(xié)商不僅可以緩和沖突，能夠以和平的方式高效地完成執(zhí)法目標，更重要的是，這一過程本身就平等和民主價值的充分彰顯。也就是說，無論協(xié)商的最終結果如何，即便雙方之間未能達成共識，只要執(zhí)法雙方之間進行了談判、協(xié)商和溝通，就能夠充分地顯示出執(zhí)法機關對相對人及利害關系人的主體地位、自由意志和正當利益的承認和尊重。僅這一點，就能夠拉近執(zhí)法雙方之間的距離，增強相對人對執(zhí)法機關的信賴，也有助于建立和維護兩者之間長期穩(wěn)定的合作關系 [4] [4]。

　　協(xié)商是為了尋求合意，因而協(xié)商的結果很可能就是和解。經(jīng)濟法中的很多執(zhí)法程序，都允許最終走向和解。例如，我國《反壟斷》中規(guī)定的經(jīng)營者承諾程序，就是一種典型的執(zhí)法和解程序 [5] [5]；在證券執(zhí)法中，引入和解也是大勢所趨 [6] [6]。和解對公平的保障并不在于和解內容的理性化上，而在于和解本身即意味著雙方主體之間具有平等的法律地位。如果和解雙方地位不對等，和解就是徒具形式的。

　　綜上所言，協(xié)商、和解是參與的應有之義，非正式程序能否實現(xiàn)公平價值，與是否確立參與機制密不可分。同時，僅有參與還是不夠的，參與還應具有一定的充分性、廣泛性，為此，應當盡力減少程序運作中的對抗性要素（adversary elements）。在這方面，非正式程序的優(yōu)勢是固有的。對抗性的充分程度，正是正式程序與非正式程序的區(qū)別標準之一 [7] [7]。

　　五、受程序影響的市場主體之間的公平

　�。ㄒ唬┳鳛槌绦騾⑴c人的市場主體內部的公平

　　非正式程序的運行，不僅應當保障執(zhí)法機關與相對人之間的公平，還應當保障可能受程序影響的所有市場主體之間的公平。如果不同的市場主體都是程序的參與人，內部公平首先就體現(xiàn)為參與人之間的公平。具體是指，不同的市場主體參與到同一種非正式程序之中，他們獲得的對待應該是大致相同的。也就是說，不論作為程序參與人的市場主體是誰，在非正式程序的適用上，應該產生大致相同的結果。這是非正式程序保障的第二重公平，也即結果的一致性（consistency）。這種公平既是程序固有的“一致性”特征的當然要求，也是非正式程序在適用過程中必須追求的目標。

　　結果一致性是針對不同市場主體而言的，主要是一種空間上的一致性。與結果一致性相反的就是空間上的不一致，即在同一時期內，對不同的市場主體適用同一種程序，卻產生不同的結果�？臻g上的不一致，是一種行為對待上的“雙重標準”。不論是賦予利益程序，還是施加負擔程序，空間上的不一致都會破壞市場主體的行為預期，使特定相對人產生不公正之感。

　　從廣義上來看，除了空間上的不一致之外，在非正式程序的適用過程中，還可能會產生時間上的不一致。時間上的不一致是針對同一市場主體的，即對于給定的同一種非正式程序，同一主體在不同時期內適用，產生了不同的結果。這種不一致盡管對其他市場主體沒有影響，因而不會在市場主體之間造成不公平，但它會讓同一市場主體產生不公正之感。這種不公正感同樣會破壞其行為預期，不僅如此，它還可能損害市場主體的信賴利益，或者使其產生僥幸心理 [8] [8]，而無論哪種結果，都可能與非正式程序的適用初衷發(fā)生沖突。因此，從廣義上來看，非正式程序所要追求的結果一致性，還應包括時間上的一致性，即同一市場主體在不同時期適用同一種非正式程序，其所得到的結果應當是大致相同的。

　　要注意的是，并非所有結果不一致都是不合理的，不論是空間上的不一致，還是時間上的不一致，都有合理與不合理之分。因為一致性并非不考慮差異，基于主體能力及行為方式或客觀情況的差異，法律上區(qū)別對待往往具有較大的合理性。尤其對非正式程序來說，它本身就具有較大的靈活性，“具體問題具體對待”不僅是其固有屬性，也是其保持適用性優(yōu)勢的關鍵。因此，非正式程序所追求的結果一致性，并非空間上的絕對一致，也非時間上的絕對一致，而是一種體現(xiàn)差異的一致性。一致性的表現(xiàn)并非結果完全等同、絕對一致，而是大致相同，主要是強調基于非正式程序對當事人實體權利產生影響時，這種影響的方向應該是一致的，而且幅度上也不能懸殊過大。一定的差異是允許的，只要這種差異能得到市場主體的認可即可。在這里，關鍵是讓程序參與人獲得心理認同感，只要差異是在一種過程公開、信息充分的條件下協(xié)商的結果，那么就是可接受的。這就要求，一些關乎市場主體實體利益的非正式程序，應當為程序參與人提供一種開放性的參與渠道，當事人可以提出各種觀念、證據(jù)、主張、經(jīng)驗，并對之進行討論。程序的實體性特征越明顯，就越需要公開，越需要參與、協(xié)商甚至合意。

　　還需注意的一個方面是，結果一致性雖然是針對市場主體而言的，但本質上卻是對執(zhí)法機關的要求。程序法研究表明，一致性要求主要通過一種類似“作繭自縛”的效應防止公權行使的擅斷。因此，在一致性的獲得上，市場主體無可作為，是否、如何保持結果的一致性以及保持多大程度上的一致性，幾乎完全依賴于執(zhí)法機關的行為。在這過程中，執(zhí)法機關需要判斷，既要判斷不同市場主體所處的情形是否一致，同一市場主體前后兩次行為是否相同，也要判斷何種結果才是一致性的結果，而在存在判斷的場合都需要裁量。因此，這里存在一個悖論：一致性本來是為了限制裁量，但保持一致性又離不開裁量�？朔�這種悖論的手段只能是限制自由裁量的“度”，即一方面允許判斷，但又不能不受限制地判斷。也就是說，判斷或選擇必須在給定的范圍內進行，執(zhí)法機關被賦予的自由裁量只能是一種“弱選擇型自由裁量” [9] [9]。在一項程序中，決定選擇強弱或選擇范圍大小的因素主要是實體性標準。如果標準確定了，執(zhí)法機關的裁量在實體層面就是可控制的。這就要求，非正式程序在設立時，不能完全將程序的運作權交給執(zhí)法機關，在程序運行的整個過程，執(zhí)法機關并不必然居于主導地位。同時，作為一項程序性制度，非正式程序也不是不受任何實體標準限制的，相反，非正式程序的運作必須接受實體標準的檢驗。尤其是那些與相關主體權益關系緊密的實體性程序，盡管需要靈活性，但靈活性必須被限制在法律明確規(guī)定的實體標準之內。例如，反壟斷執(zhí)法中的和解制度，雖然總體上是一項程序，其啟動與運行，很多時候都需要執(zhí)法機關的自由裁量，但各國反壟斷法對該程序的規(guī)定，都有很多實體性內容，包括和解的條件、和解的撤銷、和解中的監(jiān)督與法律責任等等。

　�。ǘ�）程序參與人與利害關系人之間的公平

　　市場主體之間的公平，還包括作為程序參與人的市場主體與作為利害關系人的市場主體之間的公平。雖然大部分非正式程序只會對程序參與人產生影響，但有些情況下，非正式程序的運行還會涉及到其他主體的利益。這類非正式程序主要是實體性程序，而且多為合意型程序。

　　如果執(zhí)法雙方之間的合意涉及到實體利益的處分，則該處分很可能會侵害其他主體利益，即處分了本屬非程序參與人的另一市場主體體的利益。之所以會出現(xiàn)這種情況，主要是因為經(jīng)濟法中違法行為侵害的利益具有復合性。某一項違法行為可能既侵害了其他市場主體的合法利益，也損害了經(jīng)濟秩序，進而侵犯了公共利益。執(zhí)法機關對違法行為進行處罰，主要目的是進行公益保護，而很少涉及到私益。在這種情況下，如果執(zhí)法機關與違法者達成合意，以合意代替行為的違法性認定或者直接代替處罰，就可能使得受違法行為侵害的其他市場主體的利益難以得到保障。按照正常程序，違法者會被執(zhí)法機關宣告行為違法或行為無效，這種正式的處罰內容就可以直接作為第三方向違法者主張賠償責任的有效證據(jù)。但如果執(zhí)法機關與違法者達成合意，由于合意大多不作記錄、不經(jīng)裁判，第三人將很難獲得相應的證據(jù)。即使合意有可能采取書面形式，或者有明確的內容，但合意內容是否可以作為證據(jù)，其作為證據(jù)的效力如何，也會存在爭議 [10] [10]。

　　這就要求，合意型非正式程序在運作過程中必須考慮利害關系人的利益。公平價值應當是一種體系，而非孤立的特定主體之間的公平。一項實體性或程序性制度的運行，應當讓利益可能受到影響的所有主體都感受到公平，而不論該主體是程序的參與人，還是利害關系人。就合意型非正式程序來說，作為程序參與人的市場主體可以充分發(fā)表意見，與執(zhí)法機關進行協(xié)商。如果非正式程序所保障的第一重公平能夠實現(xiàn)的話，對這些主體的利益保護就不成問題。這里關鍵需要保障的是另一重公平，即作為程序參與人的市場主體與利害關系人之間的公平。

　　非正式程序實現(xiàn)這種公平的主要機制是賦予利害關系人一種程序上的“防衛(wèi)權”（the right to self-defense），即在程序運行過程中，利害關系人可以通過出示證據(jù)、發(fā)表主張等方式來“防衛(wèi)”自己的利益，以免自身的合法利益因執(zhí)法機關與違法者之間的合意而難以主張。具體做法可以是：一方面，要求執(zhí)法機關在決定是否和解時，應當考慮第三人因和解契約成立可能遭受的損害，如果違法行為影響較大，涉及的受害人較多，則和解就不應被允許；另一方面，在協(xié)商過程中，如果存在利害關系人，執(zhí)法機關應當征詢其意見，合理意見應被采納，以便作出恰當?shù)陌才?[11] [11]。

　　此外，合意型非正式程序在運作過程中還可能會出現(xiàn)這種情況，即和解所涉的行為并未造成第三人利益損害，但和解協(xié)議的履行將會侵害某主體的利益。這時，第三方的利益也應得到保護。最有效的方法是，可以對程序運行做出限定，即要求和解協(xié)議必須經(jīng)該第三方同意后才可發(fā)生效力。

　　六、結  語

　　在經(jīng)濟法中引入非正式程序，除了基于效率追求之外，還應考慮公平問題。由于非正式程序的運行涉及多方主體，其保障或實現(xiàn)的公平也應是多重的，甚至在有些情況下還會涉及公共利益保護。

　　從各國成功實踐看，不論何種非正式程序，大多具有一些能夠體現(xiàn)公平價值的儀式性特征。從制度層面看，儀式性即形式約束，強調非正式程序的運行必須接受法律設定的諸多形式上的限制。非正式程序的運作形式如何，直接影響到相關主體對公平的感知。因此，儀式性對非正式程序來說至關重要，它是保障程序運行過程與運行結果公平的主要途徑。

　　一般而言，對非正式程序進行形式約束的內容或方式主要來自三個方面：第一，增加程序的可預見性，保障相對人的理性預期。尤其在合意型程序中，一旦合意已經(jīng)達成，則對其修改或撤銷進行限制，除法定事由外，執(zhí)法機關不得單方修改協(xié)議內容或放棄協(xié)議履行；第二，如果非正式程序的所涉行為或程序運行可能或已經(jīng)給第三人造成損害，則應當允許該第三人參與到程序之中；第三，通過程序公開建立公益抗辯機制。各國實踐對公共利益的保護主要是通過程序公開來實現(xiàn)，相關主體知悉協(xié)議的具體內容后，可以進行評論、提出意見，也可以以公益保護為由進行抗辯。
 
 
 
 
注釋:
  [1]關于非正式程序的效率價值，可參見拙文：《經(jīng)濟法程序的非正式性及其效率價值》，載《云南大學學報（法學版）》2010年第6期。
  [2]在強調程序多元價值的理念之下，程序運行所產生的成本一般有直接成本（direct costs）、錯誤成本（error costs）和道德成本（moral costs）之分，而直接成本即程序正常運行所需的耗費，是任何程序運行都會產生的成本。程序的效率追求意味著在程序收益（包括過程收益與結果收益）確定的情況下，各種運行成本的最小化，其中最基本的就是直接成本的最小化。相關論述可參見拙文：《經(jīng)濟法程序的非正式性及其效率價值》，載《云南大學學報（法學版）》2010年第6期。
  [3]這種判斷也只有在這個意義上看是有一定道理的。強調程序運行中的公平固然可能會增加直接成本，但卻可能會大大減少錯誤成本和道德成本，因此，程序公平并不一定會帶來程序無效率。
  [4]相關論述可參見施建輝：《行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解》，載《行政法學研究》2006年第3期。
  [5]相關論述可參見拙文：《反壟斷法承諾制度的執(zhí)行難題與激勵》，載《清華法學》2009年第2期。
  [6]相關論述可參見郭靂：《美國證券監(jiān)管執(zhí)法中的調查與和解制度》，載楊紫烜主編：《經(jīng)濟法研究》（第5卷），北京大學出版社2007年版。
  [7]這在美國行政法中表現(xiàn)得很明顯。美國法上有“非正式行政行為”（informal administrative action）的概念，指的是程序中缺乏充分對抗性要素而作出的行政活動方式�；�于這樣的標準，美國法上的非正式行為包括三類：（1）對抗性要素的簡化。例如，一個正式的行政裁決，需要在時空要件、利益代表和質證過程等方面設置規(guī)則來確保對抗的充分性。如果裁決被縮短或小型化，那么就會因為簡化了對抗性要素而被歸為非正式行政行為。（2）對抗性要素的弱化。如美國廣泛采用的公告評議式規(guī)章制定，它通過特殊的程序設計，弱化了正式規(guī)章制定程序所強調的充分對抗性。因此，它也被稱為“非正式規(guī)章制定”。（3）對抗性要素的異化。它往往體現(xiàn)在那些與傳統(tǒng)正式程序觀念不符的選擇性技術（alternative techniques）中。如規(guī)章制定程序開始前采取的磋商行為或者協(xié)商性管制。這種活動方式不僅突破傳統(tǒng)行為理論對裁決與規(guī)章制定的兩分，并且將傳統(tǒng)程序所強調的對抗性要素，轉化為對妥協(xié)、自愿與合意的關注，從而成為倍受關注的新型活動方式�？蓞⒁娛Y紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，載《行政法學研究》2008年第2期。
  [8]例如，在某項賦予利益程序中，市場主體第一次獲得了100元收益，那么對于第二次的相同情況，他也會抱有100元的預期，但實際上，這次執(zhí)法機關只賦予了其50元的收益，這里就可能導致信賴利益受損。而在一項施加負擔程序中，如果市場主體第一次獲得的負擔是100元，那么他就會抱有同樣行為只需負擔100元的預期，但實際上，這100元可能是執(zhí)法機關基于各種原因（如調查成本過高、掌握的證據(jù)不充分等）而進行讓渡的結果，也就是說，市場主體行為的可懲罰性絕不僅僅100元。這種情況下，如果100元的負擔是相對較低的，則市場主體的僥幸心理會使得同樣行為一再發(fā)生。
  [9]“弱選擇型自由裁量”是與“強選擇型自由裁量”相對的。所謂“強選擇型自由裁量”，主要指法律幾乎沒有規(guī)定選擇的范圍，如何選擇完全交由執(zhí)法機關進行，即執(zhí)法機關可選擇性非常強，裁量的范圍非常大。
  [10]例如，在美國反托拉斯法中，雖然司法部同意判決的內容可以作為第三方提起私人反托拉斯訴訟時認定被告違法的初步證據(jù)，但《克萊頓法》卻明確否定了審判前所作出的同意判決有此效力。
  [11]在這方面，我國臺灣地區(qū)的具體做法是，“公平交易委員會”可以要求相對人與利害關系人達成民事和解協(xié)議，就賠償?shù)仁乱俗鞒黾s定，但執(zhí)法機關本身不受協(xié)議內容的約束。參見臺灣地區(qū)“締結行政和解契約處理原則”第五條。

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