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經(jīng)濟(jì)法程序的非正式性及其公平價(jià)值
內(nèi)容提要: 正式性不是經(jīng)濟(jì)法程序的固有屬性，非正式程序也是經(jīng)濟(jì)法上的一種重要程序，對經(jīng)濟(jì)法功能的實(shí)現(xiàn)具有重要的替代性作用。在經(jīng)濟(jì)法中引入非正式程序，除了基于效率追求之外，還應(yīng)考慮公平問題。非正式程序所保障或?qū)崿F(xiàn)的公平，既有程序參與人內(nèi)部的公平，也有程序參與人與利害關(guān)系人之間的外部公平。公平價(jià)值具有抽象性、主觀性，其實(shí)現(xiàn)載體主要體現(xiàn)為程序運(yùn)行的特定儀式，為此，法律必須為非正式程序的運(yùn)行設(shè)定各種形式約束，以保障運(yùn)行過程與運(yùn)行結(jié)果的公平。
一、問題的提出
法的運(yùn)行離不開程序，程序有正式與非正式之分。一般認(rèn)為，在涉及公權(quán)運(yùn)作領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)程序的正式性。經(jīng)濟(jì)法是保障與規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)管理行為之法，因而經(jīng)濟(jì)法中的大多程序都屬于正式程序，其適用具有較強(qiáng)的法定屬性與強(qiáng)制色彩。但基于節(jié)約執(zhí)法資源、提高法的實(shí)用性等考慮，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中，程序的正式性很多情況下已不再被過分強(qiáng)調(diào)，一種以結(jié)果為導(dǎo)向的、注重法的回應(yīng)性的理念或制度，正在對經(jīng)濟(jì)法立法與執(zhí)法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，表現(xiàn)之一就是，在特定領(lǐng)域或特定問題上，經(jīng)濟(jì)法程序的非正式性已越發(fā)受到人們重視，并在實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。
所謂經(jīng)濟(jì)法程序的非正式性，主要是指在經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中，執(zhí)法程序不再具有法定性、強(qiáng)制性，在程序適用上，執(zhí)法機(jī)關(guān)或市場主體具有選擇、協(xié)商的充分權(quán)利。wWw.11665.Com這類執(zhí)法程序，我們可稱之為“非正式程序”。從實(shí)踐看，經(jīng)濟(jì)法中的非正式程序在各國經(jīng)濟(jì)法制度中都有不同程度的體現(xiàn)，如咨詢程序、執(zhí)法中的和解程序等。這類程序相比于正式程序來說往往處于替代地位，但卻具有鮮明的經(jīng)濟(jì)法特色，在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法功能方面發(fā)揮著重要作用。
強(qiáng)調(diào)非正式程序的重要性，主要是為了提高經(jīng)濟(jì)法的執(zhí)法實(shí)效，效率價(jià)值是非正式程序的首要價(jià)值 [1] [1]。在經(jīng)濟(jì)法中，非正式程序很大程度就是基于對正式程序高運(yùn)行成本的克服而被引入執(zhí)法過程中的。但同時(shí)，為防止程序適用過于隨意，或侵害相關(guān)主體利益，在非正式程序的適用中還必須注重公平問題。經(jīng)濟(jì)法在引入非正式程序的同時(shí)，能否提供相應(yīng)的機(jī)制來保障程序運(yùn)作的公平，不僅關(guān)乎程序自身的合理性、正當(dāng)性，也關(guān)系到效率價(jià)值能否最終實(shí)現(xiàn)。
強(qiáng)調(diào)非正式程序的公平價(jià)值，主要目的在于建立一套不僅符合效率要求，也符合公平要求的程序類型。這也意味著，非正式程序的引入、運(yùn)作不是完全取決執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量，更不是任意的。非正式程序在運(yùn)行過程中必須接受一定的規(guī)則約束，否則就會傷害程序的權(quán)威。
二、經(jīng)濟(jì)法非正式程序的含義
正式程序與非正式程序的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主要是程序的法定性與適用效力。一般來說，正式程序是指法律上有嚴(yán)格規(guī)定，關(guān)涉經(jīng)濟(jì)法主體權(quán)義實(shí)現(xiàn)的具體程式及其展開順序；非正式程序主要是指其運(yùn)作或展開具有較大靈活性，法律上并未設(shè)定具體模式的程序。正式程序一般具有法定性，其適用與否不能由相關(guān)主體選擇，主要表現(xiàn)為一些羈束性程序或約束性程序，是通常情況下經(jīng)濟(jì)法主體從事經(jīng)濟(jì)法行為時(shí)必須采納或遵循的程序；非正式程序，法律往往未規(guī)定其應(yīng)如何具體實(shí)施，因而一般具有靈活性，主要是一些裁量性程序或非約束性程序，是經(jīng)濟(jì)法主體在特定情況下，可以選擇性采納的程序。
從外延上看，經(jīng)濟(jì)法上的非正式程序概念是一個總稱，經(jīng)濟(jì)法中并不存在一種特定的程序就叫非正式程序。在不同子部門法中，非正式程序的具體稱謂并不相同。例如，在反壟斷法中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供的咨詢程序以及執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的和解程序是典型的非正式程序；在稅法中，非正式程序主要有稅務(wù)機(jī)關(guān)提供的意見程序、稅收征管中的和解程序等；在證券法中，證券執(zhí)法中的非正式調(diào)查程序與和解程序等也屬于較為典型的非正式程序。
可見，以程序的自身屬性或適用階段的不同為標(biāo)準(zhǔn)，上述非正式程序大致可分為三類：一是具有任意性的咨詢程序，主要是市場主體向執(zhí)法機(jī)關(guān)或?qū)ｉT機(jī)關(guān)就特定事實(shí)或法律問題咨詢意見；二是非正式調(diào)查程序，即在執(zhí)法機(jī)關(guān)展開正式調(diào)查之前可能采取的簡易程序；三是執(zhí)法和解程序，即執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的和解，包括相對人單方作出特定承諾或雙方達(dá)成有效和解協(xié)議。
總體來說，經(jīng)濟(jì)法程序的正式性比較明顯，但隨著經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)日趨復(fù)雜多變，在經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中，正式程序在特定領(lǐng)域或特定情況下難免不敷適用，而非正式程序則具有靈活多變、適應(yīng)性強(qiáng)以及可以協(xié)商等優(yōu)點(diǎn)，因而能夠更及時(shí)、更準(zhǔn)確地回應(yīng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的需要，有利于形成更妥當(dāng)、更有效的制度安排。更重要的是，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，存在較多的壟斷、證券等專業(yè)性問題，在對這些問題的預(yù)防或解決方面，相比于嚴(yán)格的、繁瑣的、以“限禁”方式為主的正式程序，非正式程序的優(yōu)勢尤其明顯。因此，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中，基于節(jié)約執(zhí)法資源、提升法的可遵從度、提高法律運(yùn)作績效，以及增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的能力等多重考慮，在有些領(lǐng)域或特定情況下，也會運(yùn)用較多的非正式程序，強(qiáng)調(diào)非正式程序替代功能的發(fā)揮。
三、非正式程序公平價(jià)值的基本要求
經(jīng)濟(jì)法在很多場合注重發(fā)揮程序非正式性的積極功能，但同時(shí)，為了防止程序適用的隨意，保護(hù)程序參與人及利害關(guān)系人的合法權(quán)益，也會對非正式程序附加公平價(jià)值的追求。只不過，公平本身是一個抽象的概念，且具有較強(qiáng)的主觀性，很多時(shí)候，公平是難以描述的，只能被相關(guān)主體感知，因此，非正式程序?qū)降谋Ｕ希问缴现荒苁且环N作為“最大公約數(shù)”的價(jià)值表達(dá)，是否實(shí)現(xiàn)了公平的目的，不同主體的感知可能會出現(xiàn)差異。強(qiáng)調(diào)程序公平，主要是將那些被公認(rèn)為有助于保障公平的要素或機(jī)制吸納到程序的運(yùn)行過程之中。也即說，公平價(jià)值很難如效率價(jià)值那樣進(jìn)行結(jié)果判斷，它更多地存在于程序之中，通過程序過程體現(xiàn)。這就要求，為保障適用上的公平，非正式程序必須具有某些儀式性的特征。
隨之而來的一個問題是，程序的儀式性可能會耗費(fèi)效率，也即特定儀式或步驟的采納，往往會增加程序運(yùn)行的直接成本 [2] [2]，進(jìn)而對效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。正是在此意義上，公平與效率之間常被認(rèn)為存在一定的沖突 [3] [3]。這意味著，經(jīng)濟(jì)法在引入非正式程序時(shí)，必須對程序的公平性與效率性之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。協(xié)調(diào)的重要內(nèi)容之一，就是判斷哪些程序更需要儀式以及需要哪些儀式。
事實(shí)上，不同程序?qū)降男枨笫遣煌�，公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)并非需要所有程序來完成，因而對不同程序的儀式性應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。在經(jīng)濟(jì)法中，非正式程序可以分為兩類：一是純粹的技術(shù)性或手續(xù)性程序，它不涉及主體利益的實(shí)質(zhì)性變更；另一類則是會對相關(guān)主體權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的實(shí)體性程序。在第一類程序中，由于不涉及到主體感知，效率價(jià)值是第一位的，公平并不是主要問題。而在第二類程序中，人們對公平的關(guān)注就可能會超過效率，這就要求，在保證效率的同時(shí)，更應(yīng)保障相關(guān)主體的權(quán)益，效率的取得應(yīng)以最小化傷害為前提。這類程序顯然不是越簡便越好，為了保障公平而增加程序的儀式性，進(jìn)而犧牲一定程度上的效率，是具有正當(dāng)性依據(jù)的。
如果更具體來看，實(shí)體性的非正式程序還可以分為兩種：一是賦予利益程序，一是施加負(fù)擔(dān)程序。兩類程序的公平需求也存在一定的差異，因而程序的儀式性也不可一概而論。
在賦予利益程序中，結(jié)果對程序參與人來說是有利的。人們總是認(rèn)為，較少獲得利益比沒有獲得利益更好，較早獲得利益比較晚獲得利益更好，因此，相對人可能寧愿犧牲一些儀式來獲得確定的利益回報(bào)。也就是說，在這類程序中，效率可能會成為公平的替代物。在這里，公平并不是不重要，如果公平與效率能夠同時(shí)保障，相對人也需要公平。但所謂“遲來的正義非正義”，與十分明確的、可以直接獲得的效率相比，公平可能就是可犧牲的。當(dāng)然，這并不是說，公平在賦予利益程序中不太重要。在這類程序中，對公平具有迫切需求的不是程序相對人，而是利害關(guān)系人，因?yàn)槔﹃P(guān)系人可能因程序相對人的獲利而遭受損失。追求公平因而也主要不是針對相對人而言的，而是為了保障利害關(guān)系人的權(quán)益。如果將一項(xiàng)本該賦予某主體的利益錯誤地給了另一主體，則在該程序中，相對人顯然不會覺得不公平，而本該獲得該利益的主體就成了第三人，對他來說，這樣的程序就是不公平的。這就要求，非正式程序必須保護(hù)利害關(guān)系人的利益，使他們也感知程序的公平性。保障這種公平的具體機(jī)制，在非正式程序中主要體現(xiàn)為程序公開、接受異議等內(nèi)容。
在施加負(fù)擔(dān)程序之中，人們對公平的需求最為強(qiáng)烈，也最易感受到未獲得公平對待。為了消除人們的不公平感，保證程序結(jié)果的正當(dāng)性，這類程序就特別需要一些儀式性要素。在各類要素中，最重要的就是參與，通過參與可以消除相對人的不滿�；趨⑴c以及在參與基礎(chǔ)上的平等對話與理性說服，相對人就能對將要接受的負(fù)擔(dān)產(chǎn)生確信和承認(rèn)，程序的結(jié)果因此就獲得了正當(dāng)性。參與機(jī)制確保公平的原理在于：相對人的主張和異議可以在參與中得到充分表達(dá)，各種不同的利益和價(jià)值可以得到充分權(quán)衡，最后的決定因而有理由被認(rèn)為是基于給定條件和標(biāo)準(zhǔn)而作出的最妥當(dāng)安排，因此，參與本身就暗含了相對人的自我選擇；即便相對人還可能存在不滿，但相比而言，通過參與形成的決定已經(jīng)大大縮小了事后抵抗的余地和可能，因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬�，參與過程已經(jīng)吸納了這些不滿。
對非正式程序的上述類型劃分，實(shí)際上也表明了其保障的公平的具體內(nèi)容。一個理想的非正式程序，應(yīng)該讓所有的程序參與人與利害關(guān)系人都感受其公平性。據(jù)此，這種公平應(yīng)當(dāng)包括兩種：一是作為程序參與人的執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的公平，主要是執(zhí)法機(jī)關(guān)不得侵害相對人的權(quán)利，既包括實(shí)體性權(quán)利，也包括程序性權(quán)利；二是可能受程序影響的所有市場主體之間的公平，即每個市場主體，不論是作為程序參與人的相對人，還是為參與到程序之中的利害關(guān)系人，都應(yīng)得到公平對待。根據(jù)主體不同，第二類公平還可分為兩種：一是同作為程序參與人的市場主體之間的公平，即不同的市場主體參與到同一非正式程序之中時(shí)，應(yīng)該獲得公平的對待；二是程序參與人與利害關(guān)系人之間的公平，主要是為了保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。
四、執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的公平
與正式程序相比，非正式程序公平價(jià)值的首要表現(xiàn)，就是能夠維持執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的平衡，從而在實(shí)質(zhì)上而不僅僅在形式上保障了雙方之間的公平。這種公平是非正式程序追求的第一重公平，也是最重要的公平。
執(zhí)法雙方之間的公平，只能通過程序過程而非程序結(jié)果來完成。在任何經(jīng)濟(jì)法程序中，執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間都不具有共同的利益追求，執(zhí)法機(jī)關(guān)主要關(guān)注執(zhí)法實(shí)效、公共利益，相對人則更關(guān)注經(jīng)營收益，這是一種市場利益，也是一種個體利益，因而在執(zhí)法雙方之間無法通過利益分享格局的建立為來維持公平。它們之間的公平只能是一種結(jié)構(gòu)性公平，一種談判能力的公平，或者法律地位上的公平。在正式程序中，程序運(yùn)作按照法律設(shè)定的模式進(jìn)行，執(zhí)法機(jī)關(guān)對相對人具有絕對的命令權(quán)，即便是賦予利益的程序，利益申請也具有嚴(yán)格的要式性，是否符合獲得利益的條件，很大程度上也取決于執(zhí)法機(jī)關(guān)的審查。因此，在正式程序中，執(zhí)法雙方之間既不具有實(shí)質(zhì)上的公平，也不具有形式上的公平。如果相對人對執(zhí)法機(jī)關(guān)的行為不滿，一般可以通過復(fù)議或訴訟來尋求公平，但這種公平，是事后恢復(fù)的公平，是借助于其他程序而獲得的公平，并非正式程序自身帶來的公平。執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的結(jié)構(gòu)性公平，只能在非正式程序中實(shí)現(xiàn)。
非正式程序保障這重公平的主要機(jī)制是參與，即在運(yùn)作過程中，擯棄了單方面的“命令——服從”模式，通過吸納相對人的意見，以協(xié)商合作的方式完成程序。事實(shí)上，所有的程序都應(yīng)當(dāng)具有參與的特征。很多法律程序都需要申請，申請就是一種廣義的參與。即便無須申請，程序運(yùn)作一般也會涉及兩方以上主體，只要程序的主體不是單一的，程序?qū)嶋H上就需要參與。但在不同程序中，參與的廣度與深度是不同的。有些參與只是形式上的，或者要式性的，這種參與顯然無法保障實(shí)質(zhì)上的公平。經(jīng)濟(jì)法中的非正式程序，并不將參與看作是一種簡單的程式或象征，參與絕不僅僅是出席、旁聽，而是讓參與者發(fā)表意見，并吸納合理意見，即強(qiáng)調(diào)通過參與作出決定，參與本身就是形成結(jié)果的必要手段。
基于此，非正式程序中的參與，始終是與協(xié)商、合意連在一起的。大多時(shí)候，參與都包括兩個核心環(huán)節(jié)：一是發(fā)表意見；二是進(jìn)行和解。
發(fā)表意見是參與的最基本內(nèi)容。在程序正義理論看來，當(dāng)某個法律決定將要影響特定當(dāng)事人的權(quán)益時(shí)，這些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有了解作出該決定的相關(guān)信息、反駁對自己不利的觀點(diǎn)、表達(dá)自己意見的權(quán)利。這被概括為“得到聽證的機(jī)會”，是一項(xiàng)得到普遍認(rèn)可的原則。這項(xiàng)原則具有悠久的歷史。英國普通法上古老的“自然正義”原則，就將“被聽取意見的權(quán)利”（the right to be heard）作為程序正義的一個基本要求。美國“正當(dāng)法律程序”的核心問題之一，按照聯(lián)邦最高法院的解釋，就是當(dāng)事人在涉及到他們自己利益的決定制作過程中必須享有發(fā)表意見、反駁對方觀點(diǎn)的權(quán)利。
在經(jīng)濟(jì)法上，非正式程序是市場主體發(fā)表意見的重要渠道。但是，這種發(fā)表意見不是僅僅可提出意見、建議，而是可以進(jìn)行平等協(xié)商。在民主、服務(wù)以及契約理念的影響下，經(jīng)濟(jì)法執(zhí)行中的協(xié)商雖然也具有工具價(jià)值的一面，即有助于程序結(jié)果的正當(dāng)化，有助于提升執(zhí)法雙方之間的“溝通理性”（communicative rationality），但協(xié)商本身就被認(rèn)為具有重要的公平價(jià)值。協(xié)商不僅可以緩和沖突，能夠以和平的方式高效地完成執(zhí)法目標(biāo)，更重要的是，這一過程本身就平等和民主價(jià)值的充分彰顯。也就是說，無論協(xié)商的最終結(jié)果如何，即便雙方之間未能達(dá)成共識，只要執(zhí)法雙方之間進(jìn)行了談判、協(xié)商和溝通，就能夠充分地顯示出執(zhí)法機(jī)關(guān)對相對人及利害關(guān)系人的主體地位、自由意志和正當(dāng)利益的承認(rèn)和尊重。僅這一點(diǎn)，就能夠拉近執(zhí)法雙方之間的距離，增強(qiáng)相對人對執(zhí)法機(jī)關(guān)的信賴，也有助于建立和維護(hù)兩者之間長期穩(wěn)定的合作關(guān)系 [4] [4]。
協(xié)商是為了尋求合意，因而協(xié)商的結(jié)果很可能就是和解。經(jīng)濟(jì)法中的很多執(zhí)法程序，都允許最終走向和解。例如，我國《反壟斷》中規(guī)定的經(jīng)營者承諾程序，就是一種典型的執(zhí)法和解程序 [5] [5]；在證券執(zhí)法中，引入和解也是大勢所趨 [6] [6]。和解對公平的保障并不在于和解內(nèi)容的理性化上，而在于和解本身即意味著雙方主體之間具有平等的法律地位。如果和解雙方地位不對等，和解就是徒具形式的。
綜上所言，協(xié)商、和解是參與的應(yīng)有之義，非正式程序能否實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值，與是否確立參與機(jī)制密不可分。同時(shí)，僅有參與還是不夠的，參與還應(yīng)具有一定的充分性、廣泛性，為此，應(yīng)當(dāng)盡力減少程序運(yùn)作中的對抗性要素（adversary elements）。在這方面，非正式程序的優(yōu)勢是固有的。對抗性的充分程度，正是正式程序與非正式程序的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)之一 [7] [7]。
五、受程序影響的市場主體之間的公平
�。ㄒ唬┳鳛槌绦騾⑴c人的市場主體內(nèi)部的公平
非正式程序的運(yùn)行，不僅應(yīng)當(dāng)保障執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的公平，還應(yīng)當(dāng)保障可能受程序影響的所有市場主體之間的公平。如果不同的市場主體都是程序的參與人，內(nèi)部公平首先就體現(xiàn)為參與人之間的公平。具體是指，不同的市場主體參與到同一種非正式程序之中，他們獲得的對待應(yīng)該是大致相同的。也就是說，不論作為程序參與人的市場主體是誰，在非正式程序的適用上，應(yīng)該產(chǎn)生大致相同的結(jié)果。這是非正式程序保障的第二重公平，也即結(jié)果的一致性（consistency）。這種公平既是程序固有的“一致性”特征的當(dāng)然要求，也是非正式程序在適用過程中必須追求的目標(biāo)。
結(jié)果一致性是針對不同市場主體而言的，主要是一種空間上的一致性。與結(jié)果一致性相反的就是空間上的不一致，即在同一時(shí)期內(nèi)，對不同的市場主體適用同一種程序，卻產(chǎn)生不同的結(jié)果�？臻g上的不一致，是一種行為對待上的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。不論是賦予利益程序，還是施加負(fù)擔(dān)程序，空間上的不一致都會破壞市場主體的行為預(yù)期，使特定相對人產(chǎn)生不公正之感。
從廣義上來看，除了空間上的不一致之外，在非正式程序的適用過程中，還可能會產(chǎn)生時(shí)間上的不一致。時(shí)間上的不一致是針對同一市場主體的，即對于給定的同一種非正式程序，同一主體在不同時(shí)期內(nèi)適用，產(chǎn)生了不同的結(jié)果。這種不一致盡管對其他市場主體沒有影響，因而不會在市場主體之間造成不公平，但它會讓同一市場主體產(chǎn)生不公正之感。這種不公正感同樣會破壞其行為預(yù)期，不僅如此，它還可能損害市場主體的信賴?yán)�，或者使其產(chǎn)生僥幸心理 [8] [8]，而無論哪種結(jié)果，都可能與非正式程序的適用初衷發(fā)生沖突。因此，從廣義上來看，非正式程序所要追求的結(jié)果一致性，還應(yīng)包括時(shí)間上的一致性，即同一市場主體在不同時(shí)期適用同一種非正式程序，其所得到的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是大致相同的。
要注意的是，并非所有結(jié)果不一致都是不合理的，不論是空間上的不一致，還是時(shí)間上的不一致，都有合理與不合理之分。因?yàn)橐恢滦圆⒎遣豢紤]差異，基于主體能力及行為方式或客觀情況的差異，法律上區(qū)別對待往往具有較大的合理性。尤其對非正式程序來說，它本身就具有較大的靈活性，“具體問題具體對待”不僅是其固有屬性，也是其保持適用性優(yōu)勢的關(guān)鍵。因此，非正式程序所追求的結(jié)果一致性，并非空間上的絕對一致，也非時(shí)間上的絕對一致，而是一種體現(xiàn)差異的一致性。一致性的表現(xiàn)并非結(jié)果完全等同、絕對一致，而是大致相同，主要是強(qiáng)調(diào)基于非正式程序?qū)Ξ?dāng)事人實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生影響時(shí)，這種影響的方向應(yīng)該是一致的，而且幅度上也不能懸殊過大。一定的差異是允許的，只要這種差異能得到市場主體的認(rèn)可即可。在這里，關(guān)鍵是讓程序參與人獲得心理認(rèn)同感，只要差異是在一種過程公開、信息充分的條件下協(xié)商的結(jié)果，那么就是可接受的。這就要求，一些關(guān)乎市場主體實(shí)體利益的非正式程序，應(yīng)當(dāng)為程序參與人提供一種開放性的參與渠道，當(dāng)事人可以提出各種觀念、證據(jù)、主張、經(jīng)驗(yàn)，并對之進(jìn)行討論。程序的實(shí)體性特征越明顯，就越需要公開，越需要參與、協(xié)商甚至合意。
還需注意的一個方面是，結(jié)果一致性雖然是針對市場主體而言的，但本質(zhì)上卻是對執(zhí)法機(jī)關(guān)的要求。程序法研究表明，一致性要求主要通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)防止公權(quán)行使的擅斷。因此，在一致性的獲得上，市場主體無可作為，是否、如何保持結(jié)果的一致性以及保持多大程度上的一致性，幾乎完全依賴于執(zhí)法機(jī)關(guān)的行為。在這過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)需要判斷，既要判斷不同市場主體所處的情形是否一致，同一市場主體前后兩次行為是否相同，也要判斷何種結(jié)果才是一致性的結(jié)果，而在存在判斷的場合都需要裁量。因此，這里存在一個悖論：一致性本來是為了限制裁量，但保持一致性又離不開裁量。克服這種悖論的手段只能是限制自由裁量的“度”，即一方面允許判斷，但又不能不受限制地判斷。也就是說，判斷或選擇必須在給定的范圍內(nèi)進(jìn)行，執(zhí)法機(jī)關(guān)被賦予的自由裁量只能是一種“弱選擇型自由裁量” [9] [9]。在一項(xiàng)程序中，決定選擇強(qiáng)弱或選擇范圍大小的因素主要是實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)。如果標(biāo)準(zhǔn)確定了，執(zhí)法機(jī)關(guān)的裁量在實(shí)體層面就是可控制的。這就要求，非正式程序在設(shè)立時(shí)，不能完全將程序的運(yùn)作權(quán)交給執(zhí)法機(jī)關(guān)，在程序運(yùn)行的整個過程，執(zhí)法機(jī)關(guān)并不必然居于主導(dǎo)地位。同時(shí)，作為一項(xiàng)程序性制度，非正式程序也不是不受任何實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)限制的，相反，非正式程序的運(yùn)作必須接受實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。尤其是那些與相關(guān)主體權(quán)益關(guān)系緊密的實(shí)體性程序，盡管需要靈活性，但靈活性必須被限制在法律明確規(guī)定的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)。例如，反壟斷執(zhí)法中的和解制度，雖然總體上是一項(xiàng)程序，其啟動與運(yùn)行，很多時(shí)候都需要執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量，但各國反壟斷法對該程序的規(guī)定，都有很多實(shí)體性內(nèi)容，包括和解的條件、和解的撤銷、和解中的監(jiān)督與法律責(zé)任等等。
�。ǘ┏绦騾⑴c人與利害關(guān)系人之間的公平
市場主體之間的公平，還包括作為程序參與人的市場主體與作為利害關(guān)系人的市場主體之間的公平。雖然大部分非正式程序只會對程序參與人產(chǎn)生影響，但有些情況下，非正式程序的運(yùn)行還會涉及到其他主體的利益。這類非正式程序主要是實(shí)體性程序，而且多為合意型程序。
如果執(zhí)法雙方之間的合意涉及到實(shí)體利益的處分，則該處分很可能會侵害其他主體利益，即處分了本屬非程序參與人的另一市場主體體的利益。之所以會出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法中違法行為侵害的利益具有復(fù)合性。某一項(xiàng)違法行為可能既侵害了其他市場主體的合法利益，也損害了經(jīng)濟(jì)秩序，進(jìn)而侵犯了公共利益。執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法行為進(jìn)行處罰，主要目的是進(jìn)行公益保護(hù)，而很少涉及到私益。在這種情況下，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)與違法者達(dá)成合意，以合意代替行為的違法性認(rèn)定或者直接代替處罰，就可能使得受違法行為侵害的其他市場主體的利益難以得到保障。按照正常程序，違法者會被執(zhí)法機(jī)關(guān)宣告行為違法或行為無效，這種正式的處罰內(nèi)容就可以直接作為第三方向違法者主張賠償責(zé)任的有效證據(jù)。但如果執(zhí)法機(jī)關(guān)與違法者達(dá)成合意，由于合意大多不作記錄、不經(jīng)裁判，第三人將很難獲得相應(yīng)的證據(jù)。即使合意有可能采取書面形式，或者有明確的內(nèi)容，但合意內(nèi)容是否可以作為證據(jù)，其作為證據(jù)的效力如何，也會存在爭議 [10] [10]。
這就要求，合意型非正式程序在運(yùn)作過程中必須考慮利害關(guān)系人的利益。公平價(jià)值應(yīng)當(dāng)是一種體系，而非孤立的特定主體之間的公平。一項(xiàng)實(shí)體性或程序性制度的運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)讓利益可能受到影響的所有主體都感受到公平，而不論該主體是程序的參與人，還是利害關(guān)系人。就合意型非正式程序來說，作為程序參與人的市場主體可以充分發(fā)表意見，與執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)商。如果非正式程序所保障的第一重公平能夠?qū)崿F(xiàn)的話，對這些主體的利益保護(hù)就不成問題。這里關(guān)鍵需要保障的是另一重公平，即作為程序參與人的市場主體與利害關(guān)系人之間的公平。
非正式程序?qū)崿F(xiàn)這種公平的主要機(jī)制是賦予利害關(guān)系人一種程序上的“防衛(wèi)權(quán)”（the right to self-defense），即在程序運(yùn)行過程中，利害關(guān)系人可以通過出示證據(jù)、發(fā)表主張等方式來“防衛(wèi)”自己的利益，以免自身的合法利益因執(zhí)法機(jī)關(guān)與違法者之間的合意而難以主張。具體做法可以是：一方面，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)在決定是否和解時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮第三人因和解契約成立可能遭受的損害，如果違法行為影響較大，涉及的受害人較多，則和解就不應(yīng)被允許；另一方面，在協(xié)商過程中，如果存在利害關(guān)系人，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)征詢其意見，合理意見應(yīng)被采納，以便作出恰當(dāng)?shù)陌才?[11] [11]。
此外，合意型非正式程序在運(yùn)作過程中還可能會出現(xiàn)這種情況，即和解所涉的行為并未造成第三人利益損害，但和解協(xié)議的履行將會侵害某主體的利益。這時(shí)，第三方的利益也應(yīng)得到保護(hù)。最有效的方法是，可以對程序運(yùn)行做出限定，即要求和解協(xié)議必須經(jīng)該第三方同意后才可發(fā)生效力。
六、結(jié) 語
在經(jīng)濟(jì)法中引入非正式程序，除了基于效率追求之外，還應(yīng)考慮公平問題。由于非正式程序的運(yùn)行涉及多方主體，其保障或?qū)崿F(xiàn)的公平也應(yīng)是多重的，甚至在有些情況下還會涉及公共利益保護(hù)。
從各國成功實(shí)踐看，不論何種非正式程序，大多具有一些能夠體現(xiàn)公平價(jià)值的儀式性特征。從制度層面看，儀式性即形式約束，強(qiáng)調(diào)非正式程序的運(yùn)行必須接受法律設(shè)定的諸多形式上的限制。非正式程序的運(yùn)作形式如何，直接影響到相關(guān)主體對公平的感知。因此，儀式性對非正式程序來說至關(guān)重要，它是保障程序運(yùn)行過程與運(yùn)行結(jié)果公平的主要途徑。
一般而言，對非正式程序進(jìn)行形式約束的內(nèi)容或方式主要來自三個方面：第一，增加程序的可預(yù)見性，保障相對人的理性預(yù)期。尤其在合意型程序中，一旦合意已經(jīng)達(dá)成，則對其修改或撤銷進(jìn)行限制，除法定事由外，執(zhí)法機(jī)關(guān)不得單方修改協(xié)議內(nèi)容或放棄協(xié)議履行；第二，如果非正式程序的所涉行為或程序運(yùn)行可能或已經(jīng)給第三人造成損害，則應(yīng)當(dāng)允許該第三人參與到程序之中；第三，通過程序公開建立公益抗辯機(jī)制。各國實(shí)踐對公共利益的保護(hù)主要是通過程序公開來實(shí)現(xiàn)，相關(guān)主體知悉協(xié)議的具體內(nèi)容后，可以進(jìn)行評論、提出意見，也可以以公益保護(hù)為由進(jìn)行抗辯。
注釋:
[1]關(guān)于非正式程序的效率價(jià)值，可參見拙文：《經(jīng)濟(jì)法程序的非正式性及其效率價(jià)值》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第6期。
[2]在強(qiáng)調(diào)程序多元價(jià)值的理念之下，程序運(yùn)行所產(chǎn)生的成本一般有直接成本（direct costs）、錯誤成本（error costs）和道德成本（moral costs）之分，而直接成本即程序正常運(yùn)行所需的耗費(fèi)，是任何程序運(yùn)行都會產(chǎn)生的成本。程序的效率追求意味著在程序收益（包括過程收益與結(jié)果收益）確定的情況下，各種運(yùn)行成本的最小化，其中最基本的就是直接成本的最小化。相關(guān)論述可參見拙文：《經(jīng)濟(jì)法程序的非正式性及其效率價(jià)值》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第6期。
[3]這種判斷也只有在這個意義上看是有一定道理的。強(qiáng)調(diào)程序運(yùn)行中的公平固然可能會增加直接成本，但卻可能會大大減少錯誤成本和道德成本，因此，程序公平并不一定會帶來程序無效率。
[4]相關(guān)論述可參見施建輝：《行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解》，載《行政法學(xué)研究》2006年第3期。
[5]相關(guān)論述可參見拙文：《反壟斷法承諾制度的執(zhí)行難題與激勵》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。
[6]相關(guān)論述可參見郭靂：《美國證券監(jiān)管執(zhí)法中的調(diào)查與和解制度》，載楊紫烜主編：《經(jīng)濟(jì)法研究》（第5卷），北京大學(xué)出版社2007年版。
[7]這在美國行政法中表現(xiàn)得很明顯。美國法上有“非正式行政行為”（informal administrative action）的概念，指的是程序中缺乏充分對抗性要素而作出的行政活動方式�；谶@樣的標(biāo)準(zhǔn)，美國法上的非正式行為包括三類：（1）對抗性要素的簡化。例如，一個正式的行政裁決，需要在時(shí)空要件、利益代表和質(zhì)證過程等方面設(shè)置規(guī)則來確保對抗的充分性。如果裁決被縮短或小型化，那么就會因?yàn)楹喕藢剐砸囟粴w為非正式行政行為。（2）對抗性要素的弱化。如美國廣泛采用的公告評議式規(guī)章制定，它通過特殊的程序設(shè)計(jì)，弱化了正式規(guī)章制定程序所強(qiáng)調(diào)的充分對抗性。因此，它也被稱為“非正式規(guī)章制定”。（3）對抗性要素的異化。它往往體現(xiàn)在那些與傳統(tǒng)正式程序觀念不符的選擇性技術(shù)（alternative techniques）中。如規(guī)章制定程序開始前采取的磋商行為或者協(xié)商性管制。這種活動方式不僅突破傳統(tǒng)行為理論對裁決與規(guī)章制定的兩分，并且將傳統(tǒng)程序所強(qiáng)調(diào)的對抗性要素，轉(zhuǎn)化為對妥協(xié)、自愿與合意的關(guān)注，從而成為倍受關(guān)注的新型活動方式�？蓞⒁娛Y紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開》，載《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
[8]例如，在某項(xiàng)賦予利益程序中，市場主體第一次獲得了100元收益，那么對于第二次的相同情況，他也會抱有100元的預(yù)期，但實(shí)際上，這次執(zhí)法機(jī)關(guān)只賦予了其50元的收益，這里就可能導(dǎo)致信賴?yán)媸軗p。而在一項(xiàng)施加負(fù)擔(dān)程序中，如果市場主體第一次獲得的負(fù)擔(dān)是100元，那么他就會抱有同樣行為只需負(fù)擔(dān)100元的預(yù)期，但實(shí)際上，這100元可能是執(zhí)法機(jī)關(guān)基于各種原因（如調(diào)查成本過高、掌握的證據(jù)不充分等）而進(jìn)行讓渡的結(jié)果，也就是說，市場主體行為的可懲罰性絕不僅僅100元。這種情況下，如果100元的負(fù)擔(dān)是相對較低的，則市場主體的僥幸心理會使得同樣行為一再發(fā)生。
[9]“弱選擇型自由裁量”是與“強(qiáng)選擇型自由裁量”相對的。所謂“強(qiáng)選擇型自由裁量”，主要指法律幾乎沒有規(guī)定選擇的范圍，如何選擇完全交由執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行，即執(zhí)法機(jī)關(guān)可選擇性非常強(qiáng)，裁量的范圍非常大。
[10]例如，在美國反托拉斯法中，雖然司法部同意判決的內(nèi)容可以作為第三方提起私人反托拉斯訴訟時(shí)認(rèn)定被告違法的初步證據(jù)，但《克萊頓法》卻明確否定了審判前所作出的同意判決有此效力。
[11]在這方面，我國臺灣地區(qū)的具體做法是，“公平交易委員會”可以要求相對人與利害關(guān)系人達(dá)成民事和解協(xié)議，就賠償?shù)仁乱俗鞒黾s定，但執(zhí)法機(jī)關(guān)本身不受協(xié)議內(nèi)容的約束。參見臺灣地區(qū)“締結(jié)行政和解契約處理原則”第五條。
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