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預(yù)付式消費(fèi)合同的法律管制
內(nèi)容提要: 預(yù)付式消費(fèi)作為新型消費(fèi)形式，既有自身存在的合理性，也有內(nèi)在缺陷。在預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者向企業(yè)提供了長期信用，卻難以進(jìn)行自我救濟(jì)，容易造成對消費(fèi)者利益的損害。僅憑事后救濟(jì)，不足以妥善保護(hù)消費(fèi)者利益，必須在預(yù)付式消費(fèi)的提前申報(bào)、銷售收入第三方控制、消費(fèi)合同強(qiáng)制條款、消費(fèi)合同擔(dān)保以及營業(yè)轉(zhuǎn)讓等方面，加強(qiáng)對預(yù)付式消費(fèi)的事前控制。
在日常生活中，從美容美發(fā)、保健健身、汽車美容和汽車加油，到消費(fèi)者購置大件商品，隨處可見消費(fèi)卡的身影。普通企業(yè)發(fā)行了名目繁多的消費(fèi)卡，煤電暖氣等公用服務(wù)商也熱衷于發(fā)行消費(fèi)卡。持卡消費(fèi)不僅成為時(shí)尚的消費(fèi)方式，甚至成為某種身份象征。對于消費(fèi)卡現(xiàn)象，有人認(rèn)為它有助于刺激消費(fèi)，拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，主張鼓勵(lì)乃至發(fā)展消費(fèi)卡消費(fèi)，有些媒體正面報(bào)道了消費(fèi)卡拉動(dòng)消費(fèi)的新聞。然而，隨著消費(fèi)卡消費(fèi)日漸興盛，相關(guān)消費(fèi)糾紛隨之出現(xiàn)。多數(shù)學(xué)者提出要警惕消費(fèi)卡消費(fèi)帶來的負(fù)面問題，少數(shù)學(xué)者甚至認(rèn)為消費(fèi)卡就是“圈錢卡”或“吞錢卡”。面對消費(fèi)者不斷提出的投訴，各地消費(fèi)者協(xié)會(huì)不斷提出消費(fèi)卡消費(fèi)的警示，主張加強(qiáng)對消費(fèi)卡發(fā)行和使用的監(jiān)管。我國自2010年開始修改消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，修改小組專家已建議就預(yù)付式消費(fèi)作出專門規(guī)定。
一、預(yù)付式消費(fèi)卡的發(fā)展現(xiàn)狀
消費(fèi)卡消費(fèi)也稱預(yù)付式消費(fèi)，是消費(fèi)者在企業(yè)（即經(jīng)營者或商家）處預(yù)先存儲(chǔ)一定款項(xiàng)，在消費(fèi)者獲得所需要的商品或服務(wù)后，企業(yè)有權(quán)直接從預(yù)存的款項(xiàng)中扣除相應(yīng)金額的協(xié)議。wWw.11665.coM我國很早就出現(xiàn)了消費(fèi)者預(yù)付款項(xiàng)、未來消費(fèi)的做法。城市居民預(yù)定早餐牛奶和報(bào)紙等，是預(yù)付式消費(fèi)的雛形。在我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國營或集體企業(yè)發(fā)行“點(diǎn)心券”、“湯圓券”等，也是帶有預(yù)付式消費(fèi)的。最近10余年間，預(yù)付式消費(fèi)正在發(fā)生巨大變化，已成為重要的新型消費(fèi)形式。
（一）預(yù)付式消費(fèi)的領(lǐng)域逐漸拓寬
在我國，早期預(yù)付式消費(fèi)主要出現(xiàn)在少數(shù)領(lǐng)域中，當(dāng)今預(yù)付式消費(fèi)已深入到居民生活的方方面面。不僅普通企業(yè)發(fā)行各種消費(fèi)卡，煤電暖氣等公共服務(wù)商也發(fā)行了消費(fèi)卡。在金融危機(jī)期間，有些國家和地區(qū)政府發(fā)放了不同額度的消費(fèi)券，消費(fèi)券權(quán)利人可以持券可以購買各種商品。
商品房預(yù)售是否屬于預(yù)付式消費(fèi)，這在學(xué)術(shù)界存在不同看法。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售帶有獨(dú)特的法律屬性，不宜將其納入預(yù)付式消費(fèi)的范疇。一是，商品房預(yù)售屬于不動(dòng)產(chǎn)交易，它不是傳統(tǒng)的動(dòng)產(chǎn)買賣，也不是現(xiàn)代交易上的服務(wù)。在廣義上，商品房也是消費(fèi)品，但與作為動(dòng)產(chǎn)的消費(fèi)品有所不同。二是，預(yù)售商品房時(shí)，買賣雙方要盡速辦理預(yù)售登記，在商品房建成后還要再辦商品房產(chǎn)權(quán)登記，購房者已獲得了相對穩(wěn)定的法律保障，這與先付款、后消費(fèi)的預(yù)付式消費(fèi)存在較大差異。三是，我國已形成了較為完善的商品房預(yù)售規(guī)則，商品房預(yù)售基本上是按照相對獨(dú)立的規(guī)則體系運(yùn)行。在此情況下，從實(shí)用主義角度考慮，可將商品房預(yù)售排除在預(yù)付式消費(fèi)之外。
（二）預(yù)付式消費(fèi)憑證向電子化方向發(fā)展
最初的預(yù)付式消費(fèi)憑證，主要是紙質(zhì)卡片、合同或記錄，俗稱消費(fèi)卡。在現(xiàn)代預(yù)付式消費(fèi)中，ic卡已成為預(yù)付式消費(fèi)憑證的重要形式。ic卡（intergrated circuits card），也稱為智能卡。它在正面鑲嵌一片電腦微型晶片，能夠?qū)崿F(xiàn)記憶、存儲(chǔ)、運(yùn)算等功能，通常具有“小額轉(zhuǎn)賬、一般轉(zhuǎn)賬、預(yù)付及信用等四種功能”[1]。將ic卡與生活消費(fèi)相互組合，形成了功能強(qiáng)大的電子消費(fèi)卡，從而有別于傳統(tǒng)的紙質(zhì)消費(fèi)憑證。
嚴(yán)格地說，紙質(zhì)消費(fèi)憑證是關(guān)于消費(fèi)活動(dòng)及消費(fèi)數(shù)據(jù)的記錄，在采用ic卡形式后，容易與銀行卡發(fā)生混淆。然而，應(yīng)當(dāng)注意消費(fèi)卡和銀行卡之間的若干重要區(qū)別：首先，消費(fèi)者在取得消費(fèi)卡前已預(yù)付了款項(xiàng)，企業(yè)開具了收款發(fā)票，甚至業(yè)已繳納營業(yè)說，只待消費(fèi)者選定并提取貨物而已。就此而言，消費(fèi)者獲得消費(fèi)卡，即已處于消費(fèi)狀態(tài)。但是，無論是儲(chǔ)蓄性銀行卡還是可透支的銀行卡，它與消費(fèi)者的消費(fèi)活動(dòng)沒有直接關(guān)系，因而不同于消費(fèi)卡。其次，銀行卡具有轉(zhuǎn)賬和提現(xiàn)等功能，消費(fèi)卡僅以消費(fèi)及計(jì)算等為其基本功能，不涉及轉(zhuǎn)賬或提現(xiàn)功能。最后，銀行卡與預(yù)付式消費(fèi)卡在性質(zhì)上也有不同。預(yù)付式消費(fèi)實(shí)為消費(fèi)者向企業(yè)提供信用，信用卡尤其是可透支的銀行卡則是銀行向消費(fèi)者提供信用[2]。
（三）預(yù)付式消費(fèi)正在與商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的實(shí)現(xiàn)交匯
最初的預(yù)付式消費(fèi)主要是企業(yè)和消費(fèi)者建立的合同關(guān)系，不涉及商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。消費(fèi)者將現(xiàn)金存入消費(fèi)卡，商業(yè)銀行不介入預(yù)付式消費(fèi)，因此，預(yù)付式消費(fèi)是消費(fèi)者和企業(yè)達(dá)成的，消費(fèi)者預(yù)存款項(xiàng)、未來消費(fèi)、據(jù)實(shí)扣款的民事協(xié)議。然而，基于預(yù)付式消費(fèi)帶來的巨大商機(jī)和現(xiàn)金流，無論是基于商業(yè)利益考慮還是基于交易安全的考慮，各國商業(yè)銀行正在向預(yù)付式消費(fèi)領(lǐng)域進(jìn)軍，出現(xiàn)了預(yù)付式消費(fèi)與商業(yè)銀行業(yè)務(wù)逐漸交匯的趨勢。
預(yù)付式消費(fèi)與銀行業(yè)務(wù)的交匯，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，商業(yè)銀行不斷開發(fā)新的金融或結(jié)算工具，促使企業(yè)接受商業(yè)銀行介入預(yù)付式消費(fèi)。最為典型的情況是，商業(yè)銀行與企業(yè)共同開發(fā)新型消費(fèi)卡或銀行卡，可稱為金融預(yù)付式消費(fèi)卡。國內(nèi)學(xué)者也提出銀行介入預(yù)付式消費(fèi)的思路[3]。另一方面，境外不僅存在第三方發(fā)卡的做法，有些國家還專門制定了相關(guān)規(guī)則，甚至要求企業(yè)將預(yù)收款項(xiàng)交存商業(yè)銀行。我國臺(tái)灣學(xué)者還提出了在預(yù)付式消費(fèi)中引入信托架構(gòu)，以保證消費(fèi)者的資金安全。商業(yè)銀行介入預(yù)付式消費(fèi)，有助于提升企業(yè)信譽(yù)，提高對消費(fèi)者的保護(hù)，商業(yè)銀行介入預(yù)付式消費(fèi)，好處明顯大于壞處。
（四）第三方支付對預(yù)付式消費(fèi)帶來沖擊
預(yù)付式消費(fèi)正在改變著傳統(tǒng)交易關(guān)系，這在消費(fèi)者“預(yù)先支付款項(xiàng)、隨后逐漸消費(fèi)”上，表現(xiàn)得尤為清楚。對于消費(fèi)者而言，預(yù)付式消費(fèi)最大優(yōu)點(diǎn)在于支付便利和節(jié)約支出。然而，這種頗具優(yōu)點(diǎn)的消費(fèi)形式，必然受到新的交易和支付形式的沖擊�，F(xiàn)代交易發(fā)明了更多便利的支付工具，至少就目前來說，電子化的預(yù)付式消費(fèi)憑證是更優(yōu)越的便利支付工具。就節(jié)約支出而言，企業(yè)通常采用商品或服務(wù)打折的優(yōu)惠，吸引消費(fèi)者進(jìn)行預(yù)付式消費(fèi)。與此同時(shí)，企業(yè)為了保證交易安全，正在遠(yuǎn)程交易中更多地引入第三方支付方式。隨著遠(yuǎn)程交易的不斷發(fā)展，第三方支付的作用必然逐步增強(qiáng)，在極端意義上，它甚至?xí)䴖_擊到目前盛行的預(yù)付式消費(fèi)。
與預(yù)付式消費(fèi)快速發(fā)展的狀況相比，我國現(xiàn)行立法進(jìn)展緩慢。就法律層面而言，直接規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)的法律主要包括《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條、《合同法》第39條、第40條、第52條和第53條。我國極度缺乏針對預(yù)付式消費(fèi)的特別規(guī)定，對于復(fù)雜的預(yù)付式消費(fèi)關(guān)系，我國采用一般合同法規(guī)則加以調(diào)整，從而大大降低了法律調(diào)整的針對性和有效性。就行政法規(guī)和部門規(guī)章而言，主要包括國家工商行政管理局頒布的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第3條以及與中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《會(huì)員卡管理試行辦法》。此外，《中國人民銀行法》和《人民幣管理?xiàng)l例》還對代幣券作有規(guī)定。但是，行政法規(guī)和部門規(guī)章強(qiáng)調(diào)公權(quán)力介入預(yù)付式消費(fèi)關(guān)系，未能充分展現(xiàn)預(yù)付式消費(fèi)的民事屬性，效力相對較低。由此可見，我國現(xiàn)行法律和部門規(guī)章，不足以滿足調(diào)整預(yù)付式消費(fèi)關(guān)系的客觀需求。
二、預(yù)付式消費(fèi)的本質(zhì)
預(yù)付式消費(fèi)作為性質(zhì)獨(dú)特的合同，在我國現(xiàn)行法上無對應(yīng)的法律名稱，屬于無名合同。只有充分理解預(yù)付式消費(fèi)的獨(dú)特屬性，才能建立起具有針對性的規(guī)范體系，也才能有效規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)關(guān)系。
（一）預(yù)付式消費(fèi)的信用方向
消費(fèi)者采用預(yù)付式消費(fèi)，在本質(zhì)上是消費(fèi)者向企業(yè)給予長期信用，它與企業(yè)提供信用的分期付款或賒賬消費(fèi)有著根本不同。如果企業(yè)同意消費(fèi)者賒賬消費(fèi)或在消費(fèi)后分期付款，這屬于企業(yè)向消費(fèi)者提供信用。在這種情況下，即使企業(yè)破產(chǎn)或遭遇經(jīng)營困境，也不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益受損。
然而，在預(yù)付式消費(fèi)中，企業(yè)先向消費(fèi)者收取費(fèi)用，再提供服務(wù)，必然形成了消費(fèi)者向企業(yè)提供信用的狀況。一方面，在預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者不得不承擔(dān)企業(yè)破產(chǎn)或關(guān)店的風(fēng)險(xiǎn)。這種將交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者的做法，在法律上沒有障礙，在商業(yè)上卻不很正常。另一方面，對于預(yù)付式消費(fèi)而言，風(fēng)險(xiǎn)還在于消費(fèi)者是將長期信用提供給追求短期利益的企業(yè)，從而再度放大了消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)。消費(fèi)者或許愿意向信用牢靠的人或者長期經(jīng)營者提供信用。在現(xiàn)實(shí)生活中，有的企業(yè)本來就無意長期經(jīng)營，有些企業(yè)或企業(yè)本來就是短命的。如果消費(fèi)者把信用提供給這樣的企業(yè)，消費(fèi)者必然承受更大的風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)付式消費(fèi)之所以成為“陷阱”，主要在于消費(fèi)者尚未認(rèn)識(shí)到自己向企業(yè)提供了長期信用。
（二）預(yù)付式消費(fèi)合同的非對稱性
在預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者已事先支付了款項(xiàng)，失去了根據(jù)企業(yè)及其履約情況自我救濟(jì)的機(jī)會(huì)。因此，即使預(yù)付式消費(fèi)合同在形式上是公平的，卻不足以確保企業(yè)正確地履行預(yù)付式消費(fèi)合同。消費(fèi)者在與企業(yè)簽訂預(yù)付式消費(fèi)合同時(shí)，或能知曉企業(yè)具有營業(yè)資格，但是，對于與履約有關(guān)的其他情況，消費(fèi)者幾乎處于完全不知情狀態(tài)，因而，預(yù)付式消費(fèi)屬于典型的非對稱性交易。
合同法關(guān)于合同的規(guī)定，在總體上是以信息對稱性合同作為模型的。合同法關(guān)于格式合同的規(guī)定，也主要考慮了合同雙方當(dāng)事人地位的優(yōu)劣，一般合同法規(guī)范沒有將信息對稱與否納入考慮之列，也就難以適應(yīng)調(diào)整預(yù)付式消費(fèi)關(guān)系的客觀需要。對于基于強(qiáng)勢地位而簽訂的格式合同，可以通過認(rèn)定格式條款未訂入合同、裁判合同無效、撤銷或變更、加強(qiáng)一方當(dāng)事人的條款解釋義務(wù)等加以彌補(bǔ)。對于不對稱合同，則主要應(yīng)該借助事先的、防御性救濟(jì)措施，而不能單純依賴裁判手段。因而，如何有效利用信息公開及各種安全保障措施，就成為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)所面臨的重要問題。
（三）預(yù)付式消費(fèi)合同的繼續(xù)性
在現(xiàn)實(shí)生活中，多數(shù)預(yù)付式消費(fèi)涉及長期債務(wù)安排，它是消費(fèi)者給予企業(yè)提供的長期信用。債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)高低與債務(wù)期限的長短有密切關(guān)系。在即時(shí)清結(jié)的合同中，當(dāng)事人可以即時(shí)了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，無需過分強(qiáng)調(diào)債務(wù)的履行風(fēng)險(xiǎn)。但在長期債務(wù)關(guān)系中，履約風(fēng)險(xiǎn)大幅上升。與此同時(shí)，預(yù)付式消費(fèi)憑證的發(fā)售對象，主要是數(shù)量眾多的分散消費(fèi)者。消費(fèi)者不僅對于預(yù)付式消費(fèi)的性質(zhì)缺乏了解，對于預(yù)付式消費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)也缺乏了解。
現(xiàn)行法律所規(guī)范的交易，通常僅是一次性交易。對于繼續(xù)性合同或長期合同，各國法律普遍關(guān)注不夠。在合同手段不足以有效保護(hù)消費(fèi)者利益時(shí)，有必要加強(qiáng)自律監(jiān)管和行政監(jiān)管措施。如前所述，我國曾發(fā)布《會(huì)員卡管理試行辦法》，這與其他國家和地區(qū)采用的做法相似，說明監(jiān)管機(jī)關(guān)已注意到對預(yù)付式消費(fèi)加以監(jiān)管的必要性。當(dāng)然，我國《會(huì)員卡管理試行辦法》實(shí)施的管制過于苛刻，相關(guān)條款不符合《行政許可法》的規(guī)定，廢止該試行辦法是正確的，但是，不能由此得出行政權(quán)力不得干預(yù)付式消費(fèi)的結(jié)論。
三、預(yù)付式消費(fèi)的合法性與合理性
無論是禁止或開放預(yù)付式消費(fèi)，抑或是鼓勵(lì)或限制預(yù)付式消費(fèi)，應(yīng)當(dāng)建立這樣的基本共識(shí)，即預(yù)付式消費(fèi)是合法的商業(yè)安排，但也常常給消費(fèi)者帶來困擾和不便。為了實(shí)現(xiàn)預(yù)付式消費(fèi)的健康發(fā)展，既要維護(hù)企業(yè)的利益，又要有效維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
（一）預(yù)付式消費(fèi)卡的合法性
有的學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)為企業(yè)發(fā)行預(yù)付式消費(fèi)是融資性活動(dòng)，而融資活動(dòng)必須獲得監(jiān)管機(jī)關(guān)的審批，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制預(yù)付式消費(fèi)。然而，學(xué)者也注意到兩個(gè)非常重要的現(xiàn)實(shí)因素，使其不敢輕易將預(yù)付式消費(fèi)歸入違法之列。一是，我國有關(guān)部門規(guī)章曾禁止發(fā)行各種代幣卡，乃至命令取消會(huì)員卡。然而，按照現(xiàn)行合同法體系，這些規(guī)范性文件的層級較低，尚不足以說明代幣卡或會(huì)員卡具有違法性。二是，較低層次的規(guī)范性文件在規(guī)則制定和執(zhí)行之間存在較大偏差，監(jiān)管機(jī)關(guān)查處了部分機(jī)構(gòu)發(fā)行的代幣卡或會(huì)員卡，卻沒有廢除各種代幣卡或會(huì)員卡。這種做法優(yōu)勢公平，而且不符合平等原則。
筆者認(rèn)為，將預(yù)付式消費(fèi)等同于非法融資，進(jìn)而主張取締預(yù)付式消費(fèi)，這種意見是值得斟酌的。如前所述，預(yù)付式消費(fèi)的重要特點(diǎn)，在于消費(fèi)者先付款、后消費(fèi)，即預(yù)付式消費(fèi)是包含了預(yù)付款在內(nèi)的消費(fèi)活動(dòng)。對于預(yù)付款，我國法律向來沒有加以禁止。當(dāng)事人自愿達(dá)成支付預(yù)付款項(xiàng)的協(xié)議，不違反法律的強(qiáng)制規(guī)定。在這種情況下，如果將預(yù)付式消費(fèi)歸入違法，相當(dāng)于宣布了其他預(yù)付款安排違法，這種做法違背了商業(yè)實(shí)踐的客觀需求，缺乏充分的合理性。預(yù)付式消費(fèi)確實(shí)具有集合消費(fèi)者資金的作用，但不宜將其歸入非法融資。在認(rèn)定非法融資時(shí)，不僅要考慮資金集中的事實(shí)，更要考慮行為人的主觀態(tài)度，還要考慮消費(fèi)者的意圖。消費(fèi)者將款項(xiàng)預(yù)付給企業(yè)，這只是按照約定享受商品價(jià)格的折扣或優(yōu)惠，并無借此獲得投資收益的目的。由此可見，不應(yīng)為了達(dá)到控制預(yù)付式消費(fèi)，或者避免預(yù)付式消費(fèi)卡帶來問題，就簡單地將其歸入違法。
（二）預(yù)付式消費(fèi)卡出現(xiàn)的合理性
預(yù)付式消費(fèi)存在較大風(fēng)險(xiǎn)，在現(xiàn)實(shí)生活中卻大行其道，這不是孤立原因所導(dǎo)致的，必須關(guān)注背后隱藏的多種復(fù)雜原因。
1、消費(fèi)習(xí)慣和傳統(tǒng)為預(yù)付式消費(fèi)的生存提供了土壤。一方面，我國消費(fèi)者向來有儲(chǔ)蓄的傳統(tǒng)，習(xí)慣于現(xiàn)金消費(fèi)，不太接受透支消費(fèi)的觀念，也不習(xí)慣使用具有透支功能的信用卡。另一方面，多數(shù)消費(fèi)者很少關(guān)注不良企業(yè)的短期行為，也很少關(guān)注合理安排商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。消費(fèi)者對于消費(fèi)優(yōu)惠的關(guān)注，有時(shí)明顯高于對商品、服務(wù)或錢款安全性的關(guān)注。預(yù)付式消費(fèi)快速發(fā)展，與公眾消費(fèi)習(xí)慣之間彼此呼應(yīng)。
2、穩(wěn)定客戶或緩解資金困難，是企業(yè)發(fā)行預(yù)付式消費(fèi)憑證的重要考慮，也是企業(yè)發(fā)行預(yù)付式消費(fèi)憑證的動(dòng)力。一方面，我國多數(shù)中小企業(yè)都面臨貸款難的問題，很難獲得商業(yè)銀行的貸款，占有客戶資金或預(yù)收消費(fèi)者款項(xiàng)，自然成為企業(yè)緩和資金困難的手段。另一方面，穩(wěn)定的客戶必然帶來穩(wěn)定的利潤，企業(yè)無論是接受預(yù)付款，還是向預(yù)付式消費(fèi)者提供價(jià)格優(yōu)惠，都起到了穩(wěn)定客戶的作用。企業(yè)穩(wěn)定客戶的目的無可厚非。
3、商業(yè)銀行中間服務(wù)發(fā)展落后。預(yù)付式消費(fèi)的出現(xiàn)帶來了巨大商機(jī)，多數(shù)商業(yè)銀行還沒有從預(yù)付式消費(fèi)中發(fā)現(xiàn)銀行的商機(jī)，還沒有開發(fā)出適合于消費(fèi)者日常消費(fèi)的有效金融工具。因?yàn)榇嬖诳陀^需求，在商業(yè)銀行不能覆蓋的商業(yè)領(lǐng)域中，必然出現(xiàn)類似的替代形式，預(yù)付式消費(fèi)獲得了更大的發(fā)展空間。當(dāng)商業(yè)銀行更多地介入預(yù)付式消費(fèi)后，將極大地限縮企業(yè)發(fā)行預(yù)付式消費(fèi)憑證的空間。
預(yù)付式消費(fèi)滿足了企業(yè)和消費(fèi)者雙方的需求，也帶來許多新的問題。在承認(rèn)預(yù)付式消費(fèi)的合法性和合理性的同時(shí)，必須關(guān)注預(yù)付式消費(fèi)誘發(fā)的問題。一方面，預(yù)付式消費(fèi)帶有消費(fèi)者先付款、后消費(fèi)的特點(diǎn)，企業(yè)與消費(fèi)者之間建立了長期的消費(fèi)關(guān)系。在這種情況下，不僅容易限制消費(fèi)者的選擇權(quán)，限制了消費(fèi)者的自我救濟(jì)，還容易誘發(fā)各種消費(fèi)欺詐。尤其是在法律法規(guī)相對粗糙的環(huán)境中，消費(fèi)者利益容易受到損害。另一方面，在現(xiàn)實(shí)生活中，大量存在單位購買預(yù)付式消費(fèi)、再將預(yù)付式消費(fèi)憑證轉(zhuǎn)送職工或用于公關(guān)的情況。單位向職工或關(guān)系人提供預(yù)付式消費(fèi)憑證，在性質(zhì)上相當(dāng)于發(fā)放工資或福利。這種做法不僅容易造成稅收流失，還可能誘發(fā)腐敗或賄賂等問題[4]。
四、預(yù)付式消費(fèi)的預(yù)防性規(guī)范
對于預(yù)付式消費(fèi)而言，最大問題不是預(yù)付式消費(fèi)的存廢問題，而是如何保證消費(fèi)者資金的安全性，以及如何維護(hù)預(yù)付式消費(fèi)合同的公平性�，F(xiàn)有法律過于強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者事后救濟(jì)，只能解決少數(shù)爭議較大的問題，卻無法有效、全面規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)活動(dòng)。我國應(yīng)將對預(yù)付式消費(fèi)的監(jiān)管重點(diǎn)前移，針對預(yù)付式消費(fèi)憑證的發(fā)行、使用、解釋、安全保障等方面[5]，提供更有效的整體解決方案。
（一）預(yù)付式消費(fèi)憑證的發(fā)售申報(bào)或登記制度
過度發(fā)售預(yù)付式消費(fèi)憑證，容易損害消費(fèi)者的利益。但是，解決問題的方法不是禁止發(fā)售預(yù)付式消費(fèi)憑證，不是禁止消費(fèi)者享受由此帶來的便利，而是要發(fā)揮預(yù)付式消費(fèi)的優(yōu)勢，減少對消費(fèi)者可能造成的損害。引入預(yù)付式消費(fèi)憑證的發(fā)行申報(bào)或登記，不失為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的重要措施。根據(jù)日本的《與預(yù)付式證票的規(guī)制等有關(guān)的法律》及其配套規(guī)定，企業(yè)在發(fā)售自家發(fā)行型預(yù)付式消費(fèi)憑證前，必須向內(nèi)閣總理大臣或其授權(quán)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出申報(bào)；發(fā)售第三方發(fā)行型預(yù)付式消費(fèi)憑證的企業(yè)，必須向內(nèi)閣總理大臣或其授權(quán)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出登記申請。日本法律除要求對申請法人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力等進(jìn)行審查外，還特別關(guān)注負(fù)責(zé)人的行為能力、個(gè)人信用和守法等方面的情況。在符合法律要求并成功登記后，內(nèi)閣總理大臣必須公開登記文本，以便消費(fèi)者在消費(fèi)前確認(rèn)發(fā)售者的合法身份。
筆者認(rèn)為，在我國引入預(yù)付式消費(fèi)憑證發(fā)售審查規(guī)則時(shí)，可參考日本經(jīng)驗(yàn)，但不應(yīng)將這種審查轉(zhuǎn)化為行政許可。政府審查的目的在于揭示預(yù)付式消費(fèi)憑證的潛在風(fēng)險(xiǎn)，而不是為了設(shè)定發(fā)行預(yù)付式消費(fèi)憑證的行政許可。向消費(fèi)者揭示預(yù)付式消費(fèi)憑證的風(fēng)險(xiǎn)，在客觀上影響了企業(yè)發(fā)行的成功率，卻沒有剝奪企業(yè)發(fā)售預(yù)付式消費(fèi)憑證的權(quán)利。
（二）預(yù)付式消費(fèi)憑證銷售收入的控制
境外消費(fèi)者大都是通過銀行轉(zhuǎn)賬方式預(yù)付消費(fèi)款項(xiàng)的，商業(yè)銀行容易自動(dòng)介入預(yù)付式消費(fèi)憑證的銷售環(huán)節(jié)。與這種消費(fèi)習(xí)慣相配合，有的國家規(guī)定銀行應(yīng)分期將銷售款項(xiàng)解付給企業(yè)，不得一次性解付全部金額，從而將銷售收入置于商業(yè)銀行的客觀監(jiān)控下。我國消費(fèi)者在購買預(yù)付式消費(fèi)憑證時(shí)，主要采用現(xiàn)金支付方式，商業(yè)銀行難以有效介入預(yù)付式消費(fèi)憑證的監(jiān)管，行業(yè)組織也難以介入預(yù)付式消費(fèi)的結(jié)算，因此，規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)，應(yīng)當(dāng)另尋他路。
為了減少消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，日本專門設(shè)立了保證金供托制度。根據(jù)該制度，發(fā)行憑證的企業(yè)在發(fā)行基準(zhǔn)日時(shí)，若未使用的預(yù)收款余額超過法定金額（一般為1000萬日元）的，應(yīng)在該基準(zhǔn)日后的2個(gè)月內(nèi)將相當(dāng)于余額的二分之一以上的金額作為發(fā)行保證金，就近委托寄存機(jī)關(guān)保管并向內(nèi)閣總理大臣提出報(bào)告。我國可考慮采用信托模式，即將預(yù)付式消費(fèi)憑證的銷售收入歸入信托財(cái)產(chǎn)，并將部分資金交給商業(yè)銀行掌管，適當(dāng)限制企業(yè)對預(yù)收款項(xiàng)的處分行為，避免企業(yè)濫用銷售收入。
（三）預(yù)付式消費(fèi)的合同條款控制
我國預(yù)付式消費(fèi)是企業(yè)主導(dǎo)并發(fā)展起來的新型消費(fèi)方式，合同條款常有不利于消費(fèi)者的內(nèi)容，各企業(yè)條款差異較大，重要條款缺失嚴(yán)重，不少條款明顯地有失公平，可以參考我國臺(tái)灣地區(qū)做法，明令要求預(yù)付式消費(fèi)合同必須記載法定內(nèi)容，加強(qiáng)對對預(yù)付式消費(fèi)合同條款的有效規(guī)范。
根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)的做法，預(yù)付式消費(fèi)合同（票證）必須記載的事項(xiàng)，包括發(fā)行人名稱、地址、統(tǒng)一編號及負(fù)責(zé)人姓名，消費(fèi)憑證的面額或使用項(xiàng)目和使用次數(shù)，消費(fèi)憑證的編號，消費(fèi)憑證的使用方式，發(fā)行人履約保證責(zé)任和消費(fèi)爭議處理申訴內(nèi)容。預(yù)付式消費(fèi)合同不得記載的事項(xiàng)，包括使用期限條款，未使用余額不得消費(fèi)條款，免除交付商品或提供服務(wù)義務(wù)的條款，限制使用地點(diǎn)、范圍、截角無效等不合理使用限制的條款，發(fā)行人單方解約的條款，預(yù)先免除發(fā)行人故意及重大過失責(zé)任的條款，違反其他法律強(qiáng)制禁止規(guī)定或顯失公平的條款。
（四）預(yù)付式消費(fèi)合同的擔(dān)保問題
在我國，基于預(yù)付式消費(fèi)而發(fā)生的債是不附加擔(dān)保的。企業(yè)無論有無信用，都可自行發(fā)售預(yù)付式消費(fèi)憑證。為了有序發(fā)展預(yù)付式消費(fèi)，可參考我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，在立法中列出多種擔(dān)保形式，供企業(yè)發(fā)售消費(fèi)憑證時(shí)選擇適用。
根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，企業(yè)可在法律規(guī)定的五種擔(dān)保方式中做出選擇，企業(yè)應(yīng)以填空式合同條款規(guī)定如下內(nèi)容：（1）消費(fèi)憑證金額已獲得某金融機(jī)構(gòu)提供足額履約保證，并應(yīng)將保證期間載于消費(fèi)憑證的正面明顯處。（2）消費(fèi)憑證已由市場占有率不低于5%以上的同業(yè)公司連帶擔(dān)保，消費(fèi)者有權(quán)可依消費(fèi)憑證面額向連帶擔(dān)保公司購買等值商品或服務(wù)，連帶擔(dān)保公司不得有任何異議和差別待遇或要求任何費(fèi)用或補(bǔ)償。（3）消費(fèi)憑證的銷售收入已存入發(fā)行人在金融機(jī)構(gòu)開立的信托專戶，�？顚Ｓ�。（4）消費(fèi)憑證已納入商業(yè)同業(yè)公會(huì)的“同業(yè)禮券聯(lián)合連帶保證協(xié)定”，消費(fèi)者可依面額向加入本協(xié)議之公司購買等值商品或服務(wù)。（5）其他經(jīng)濟(jì)部許可并經(jīng)消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)同意之履約保證方式。
筆者認(rèn)為，要求預(yù)付式消費(fèi)憑證發(fā)行人必須采用適當(dāng)?shù)膿?dān)保形式，主要是考慮到預(yù)付式消費(fèi)的長期性和信用性特征。與此同時(shí)，為了避免對預(yù)付式消費(fèi)作出過于嚴(yán)苛的管控，有效地調(diào)整預(yù)付式消費(fèi)關(guān)系，允許企業(yè)提供多種選擇性擔(dān)保方式，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇��？紤]到無法及時(shí)完成立法的現(xiàn)實(shí)狀況，在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)或某些行業(yè)中（大型百貨業(yè)），可由行業(yè)組織指導(dǎo)大型企業(yè)主動(dòng)提供相關(guān)擔(dān)保，引導(dǎo)其他中小企業(yè)做出對應(yīng)的安排。
（五）營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的消費(fèi)者權(quán)利保留
我國出現(xiàn)過多起企業(yè)收取預(yù)付款后攜款外逃的事例，也出現(xiàn)過企業(yè)主體變更而導(dǎo)致消費(fèi)憑證無法兌現(xiàn)的情況。為了減少對消費(fèi)者利益的損害，可明確規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓中消費(fèi)者權(quán)利的保留制度。即企業(yè)在轉(zhuǎn)讓其營業(yè)，或參與企業(yè)合并、分立時(shí)，由營業(yè)受讓方承繼消費(fèi)憑證發(fā)售者的地位和責(zé)任。
五、結(jié)束語
從預(yù)付式消費(fèi)的日漸興盛來看，預(yù)付式消費(fèi)帶有自身的合理性和優(yōu)點(diǎn)，多數(shù)消費(fèi)者也認(rèn)為預(yù)付式消費(fèi)是方便大于困擾的新型消費(fèi)形式。因而，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)預(yù)付式消費(fèi)的發(fā)展，限制預(yù)付式消費(fèi)的不合理因素，提高預(yù)付式消費(fèi)的安全性，不應(yīng)簡單地采取廢棄預(yù)付式消費(fèi)的做法。
立法者和監(jiān)管者應(yīng)正視我國預(yù)付式消費(fèi)存在的問題。在消費(fèi)者和企業(yè)的利益天平上，無論是基于消費(fèi)者的相對弱勢地位，還是為了維持社會(huì)正義，立法者必須關(guān)注消費(fèi)者的利益，要在滿足消費(fèi)者取得物美價(jià)廉商品和服務(wù)期待的同時(shí)，努力減少消費(fèi)者遇到的各種困擾。我國預(yù)付式消費(fèi)中遇到的問題，既有法制環(huán)境的原因，也有消費(fèi)習(xí)慣方面的原因，境外提供的方案未必完全適合于我國情況，也沒有包醫(yī)百病的解決方案。我國應(yīng)當(dāng)從預(yù)付式消費(fèi)的性質(zhì)出發(fā)，結(jié)合國情并作出更多努力。
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