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公司治理、公司政治機制及股東、董事、經(jīng)理之間的權力配置
一、理論探討：公司治理模式可以被“規(guī)定”得一清二楚嗎
20世紀90年代以來，公司治理（CORPORATE GOVERNANCE）迅速成為一個全球性的研究課題，尤其是90年代末的東亞金融危機和近兩年美國的公司丑聞更加深了人們對公司治理的關注。在中國，國有企業(yè)的改制不斷蔓延、私人企業(yè)的外部融資不斷擴大、成長型企業(yè)的雇員分享股權計劃紛紛出籠，以及越來越多的企業(yè)公開募股和掛牌上市，也產(chǎn)生了前所未有的公司治理方面的問題。?
但是，關于公司治理仍然有一些重要的含混不清之處。首先，公司治理的概念引起了不同的解讀。一般認為，公司治理與董事會的作用有關，并包括公司透明度和信息披露（T&D）以及董事和經(jīng)理的薪酬。對公司治理概念作這樣的解讀，可能與英國的CADBURY報告、GREENBURY報告和HAMPEL報告有關，這三個報告被認為是90年代以來全球公司治理運動的奠基性文獻，它們的主要內(nèi)容就是董事會的作用、董事和經(jīng)理的薪酬、透明度和信息披露。無論是在西方國家還是在中國，許多人都認為，改善公司治理主要就是要發(fā)揮董事會的作用，讓董事會“到位”，尤其是獨立董事的作用被提到了相當?shù)母叨�，似乎成為改善公司治理的必須處方藥。其次，在實踐中有一種明顯的傾向，即相信公司治理是某種可以被“規(guī)定”的、比較固定的模式，簡而言之，可以由法律法規(guī)、證券交易所的規(guī)則等來“規(guī)定”一種公司治理模式，從而使股東利益、相關人利益得到保護。因此，法律、法規(guī)、規(guī)則等來自于公司外部的強制性“規(guī)定”，被異乎尋常地看重。例如，規(guī)定公司應該有多少獨立董事、規(guī)定董事會應該設什么委員會，等等。在美國，經(jīng)歷“安然公司丑聞”、“世界通訊公司丑聞”之后，法律要求公司首席執(zhí)行官要對公司財務報告的真實性簽字作保（CERTIFY），這也是一種“規(guī)定”。中國的公司法規(guī)定了股份有限公司的股東大會行使11條職權、董事會行使10條職權、經(jīng)理行使9條職權、監(jiān)事會行使5條職權，則是這方面“規(guī)定”公司治理模式的典型。?
無論是把公司治理的概念主要理解為發(fā)揮董事會的作用，還是認為公司治理是某種可以被“規(guī)定”的模式，都不能說有什么不對。事實上，目前改善公司治理的主要努力都體現(xiàn)在通過法律法規(guī)、交易所規(guī)則等形式來促使董事會“到位”和T&D程度的提高，特別在美國等西方國家更是如此。?
問題在于，對于中國這樣的處于急劇轉(zhuǎn)變中、而且與西方國家有著不同商業(yè)文化土壤的國家而言，如果不從長程歷史、不從演變進化的角度來理解和認識公司治理（盡管公司治理作為一個流行術語的歷史并不長，但其內(nèi)涵無疑早就存在），就有可能看不到目前西方國家改善公司治理措施背后的全幅圖景（CONTEXT），就可能斷章取義地“規(guī)定”中國的公司治理模式。中國的情況非常有意思，公司治理由于也被翻譯成治理結(jié)構，望文生義地將公司治理理解成“組織結(jié)構”、特別是理解成中國公司法中的“組織機構”——即股東（大）會、董事會、經(jīng)理——就毫不奇怪了。因此，股東（大）會、董事會、經(jīng)理之間的權力配置自然成為焦點。的確，這種權力配置應該是公司治理的核心，但我們寧愿贅言指出，分清這種權力配置是來自于公司外部的強制性“規(guī)定”還是來自于演變進化的結(jié)果，而且演變進化在多大程度上受到公司內(nèi)部力量的推動、在多大程度上受到外部影響（如國際示范），是非常重要的。如果不能作這種廓清，我們就會對一個簡單的問題束手無策：如果股東、董事、經(jīng)理不按“規(guī)定”行使權力怎么辦？因此，就會出現(xiàn)借鑒別國而“規(guī)定”的模式在中國不被“買帳”、陷入僵局的問題。近一兩年，已經(jīng)出現(xiàn)了質(zhì)疑歐美公司治理模式是否適合東亞和中國的聲音，甚至質(zhì)疑獨立董事等措施能否有效改善歐美公司治理的聲音，遺憾的是，在質(zhì)疑的同時并沒有提供強有力的理論性辯論。在現(xiàn)實世界中，中國的公司到底有多少是按照公司法“規(guī)定”的治理模式在運轉(zhuǎn)？真實的答案肯定會令立法者灰心的。?
我們知道，學術界當然也對公司治理作狹義的和廣義的兩種解釋。為了從長程歷史、演變進化的角度來理解和認識公司治理，廣義的解釋更有意義�，敻覃愄亍げ既R爾（1999）認為，公司治理的實質(zhì)就是在公司中建立規(guī)則以限定控制權、決策程序、責任、各種索取權等問題。張維迎（2000）認為，公司治理廣義地講就是指有關公司控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。把公司治理理解成企業(yè)的制度安排是深刻的，但這也太過寬泛了。我們認為，可以將公司治理概括為用以保護公司弱勢利益人的利益的一套制度安排，這樣就更清楚一些。公司所有的利益人包括股東（又可分為大股東、小股東）、董事、經(jīng)理（執(zhí)行人員，或者稱為內(nèi)部人）、一般雇員(也是內(nèi)部人)、債權人，等等。一般而言，公司的控制人——或者是職業(yè)經(jīng)理、或者是控制股東以及董事——是最強勢的利益人，而小股東、債權人和一般雇員是最弱勢的利益人。在多數(shù)情況下，強化董事會的作用（包括引入獨立董事）是為了制衡強勢利益人從而保護弱勢利益人的利益。但是，董事會作用的真正實現(xiàn)，依賴的不僅僅是董事會這樣一個“機構”本身，而是通過長期演變進化而形成的一套正式的和非正式的制度安排，如成文法、在訴訟中產(chǎn)生的判例法、規(guī)制辦法、信托文化，等等。長期的演變進化在很大程度上是由這些利益人之間的互動而推動的。威廉森（O.WILLIAMSON，1996）以及法瑪（E.FAMA，1980）都認為，公司董事會是作為一個控制工具而內(nèi)生形成的。真是異常精辟。?
由于將公司治理看成是（用以保護公司弱勢利益人的利益的）一種制度安排，那么，從新制度經(jīng)濟學的角度來看待公司治理，就能更好地把握其演變進化的實質(zhì)，特別是能更好地把握公司治理作為“模式”是如何形成的、中國會形成什么樣的“模式”、什么樣的“模式”能夠適合于中國，等等。在諾斯（D.NORTH，1990）看來，制度就是博弈規(guī)則，而且他把博弈規(guī)則分為兩類，一類是正式規(guī)則，如法律、正式的合約等，而另一類是非正式規(guī)則，如習俗慣例等。而青木昌彥（2001）進一步認為，制度是關于博弈如何進行（博弈規(guī)則）的共有信念（SHARED BELIEFS）系統(tǒng)，是通過博弈參與者在博弈過程中的策略互動而內(nèi)生形成的，因而是可以自我實施的（SELF-ENFORCED）。我們認為，從長程歷史來看，博弈過程中的策略互動實際上意味博弈參與者無休止的摩擦、沖突、平衡。極端地看，即使我們?yōu)榱吮苊饽Σ�、沖突，而從別國引入成熟的正式規(guī)則，但本土的非正式規(guī)則會多快、多大程度地與引入的正式規(guī)則實現(xiàn)融洽，是不可忽視的。把博弈規(guī)則理論用之于公司治理，可以認為公司治理是各種利益人相互摩擦、沖突而形成的相對穩(wěn)定均衡。
為了各自利益而產(chǎn)生摩擦、沖突和達成均衡，實際上就是所謂的公司政治機制（CORPORATRE POLITICAL MECHNASIM），即各方利益人的力量相互作用，這種相互作用確定權力分布和改變權力分布。在約翰·龐德（2001）看來，公司治理圍繞權力而展開，他把權力集中于管理層（經(jīng)理層）的治理稱為“管理型
公司”（MANAGED CORPORATION），而需要各種利益人的力量共同分享權力并形成均衡的治理稱為“治理型公司”（GOVERNED CORPORATION”。同時，他還提出新的政治機制應該成為公司治理的出路，也即讓經(jīng)理之外的其他利益人積極參與到公司的決策和權力分享之中（約翰·龐德，2001）。?
約翰·龐德的觀點并非空穴來風，他所提出的公司治理的出路是建立在對美國公司治理實際動向作細致觀察的基礎上。所以，美國的公司治理也是在動態(tài)中面臨劇烈的變革，各種利益人應該如何分配權力、如何行使權力，已經(jīng)超越了過去已形成的規(guī)則所能處理的界限。為了使弱勢利益人的利益得到更好保護，需要對公司權力進行重新配置，而這種重新配置植根于各種利益人的較量之中。?
二、股東、董事、經(jīng)理之間的權力配置
既然我們把公司治理作為一種制度安排和內(nèi)生的博弈規(guī)則，需要各參與者通過反復博弈才能達到相對穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，在達到某種相對穩(wěn)定的均衡狀態(tài)之前，各參與者都會有比較大的策略選擇空間，即使是已經(jīng)達到某種相對穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，外在環(huán)境的變化也可能打破舊均衡而導致各方以新的博弈策略尋找新的均衡狀態(tài)。所以容易理解，公司治理中最重要的博弈參與者——股東、董事、經(jīng)理——之間的權利配置不會是固定不變的。這意味著，股東、董事、經(jīng)理之間的權力分配存在靈活的空間。當然，這只是相對而言。美國的公司需要通過政治機制對權力進行重新配置，而中國的情況更復雜。在中國，甚至連股東、董事、經(jīng)理這些身份都屬于新生事物，如何進行權力配置根本沒有傳承基礎和改進機會。如果中國的效仿出現(xiàn)了任何不適應，我們認為這并不可笑，因為在起步階段只有效仿。?
這是否意味著要否定正式的公司法律為股東、董事、經(jīng)理之間的權利配置確立一個相對固定的基本框架呢？并不完全如此。重要的是，在了解權力配置的基本框架的同時，要分析為什么會有這樣的基本框架，否則，就會出現(xiàn)我們已經(jīng)指出過的情況，即借鑒別國而“規(guī)定”的模式在中國不被“買帳”、陷入僵局。?
我們可以來分析一下以美國為代表的國際主流公司法律所確定的權力配置基本框架。在這種主流公司法律中，董事會擁有公司幾乎所有最重要的權力。但是，我們絕對應該注意的是，美國公司法律定義了至少兩種不同類型的公司，而它們的董事會所擁有的權力是大不一樣的。?
美國幾乎所有的州都將商業(yè)性公司分為兩類，一類是公開型公司（PUBLICLY HELD CORPORATION），另一類是封閉型公司（CLOSELY HELD CORPORATION）。有些州還允許設立有限責任公司（LLC）。公開型公司可以向公眾公開募集股份（可以，但并不一定非公開募集不可），股東的人數(shù)沒有限制，股份也可以比較自由地流通。而封閉型公司不能向社會公眾公開募集股份，股東人數(shù)有限制（特拉華州規(guī)定30人以內(nèi)），股份不能自由流通。在公開型公司中，法律對股東、董事、經(jīng)理之間的權力配置有大致的規(guī)定，即規(guī)定董事會是公司的最高權力機構，公司權力（CORPORATE POWER）由董事會行使(EXERCISED BY BOARD OF DIRECTORS), 或者由董事會授權行使（EXCERCISED UNDER THE AUTHORITY OF BOARD OF DIRECTORS），所以，董事會只要愿意，完全可以直接決定公司的任何事務。股東的權力是非常有限的，基本上只限于對董事的選擇權，以及當資本結(jié)構發(fā)生實質(zhì)性變動時的表決權，如對增減股份、發(fā)行債券、兼并收購、合并分立等事項的表決權，而且是通過股東會行使選擇權和表決權，這與中國公司法律規(guī)定的股東會是公司權力機構、擁有巨大職權有著極大差別。美國公司法律基本上不對經(jīng)理權力作具體規(guī)定，經(jīng)理的權力是一種授權（AUTHORITY），來自于董事的酌情授予（DELEGATED BY BOARD OF DIRECTORS），所以經(jīng)理的權力可以很大也可以很小。?
而對于封閉型公司而言，權力配置與公開型公司完全不一樣，股東的權力非常大，股東可以通過書面協(xié)議在任何方面限制董事會的權力（當然也相應解除董事在這方面的責任），甚至可以不設董事會，由股東直接管理公司的事務。
為什么公開型公司和封閉型公司的治理模式會有天淵之別呢？最重要的原因在于各自股份的轉(zhuǎn)讓條件不一樣。美國法律對公開型公司的股份轉(zhuǎn)讓非常寬松，基本上奉行“披露主義”（DISCLOSURE DOCTRINE），美國的多層次證券市場也非常發(fā)達。因此，股東可以比較方便地行使“用腳投票”的權利，從而對掌握公司巨大權力的人進行有力制約，盡管這種制約方式對股東自己的利益有很大的傷害。這相當于中國人所說的“惹不起但躲得起”。還有一個重要的因素，即董事受托責任體系、股東針對董事違背受托責任的訴訟體系非常完備，也使得這種權力配置合情合理。而封閉型公司，股份不能自由轉(zhuǎn)讓，股東“躲不起”，所以必須要對董事會的權力進行直接限制，甚至取代董事會而直接管理公司事務。?
仍然需要指出的是，美國公司的權力配置，特別是對于公司董事以及經(jīng)理的權力限制，也是隨著時間推移而變化的。一個主要的例子就是關于公司實際控制人的“越權”（ULTRA VIRES）。以前，董事會讓公司為其他企業(yè)擔保、向董事或經(jīng)理提供貸款以及其他許多涉及自我交易的行為都屬于“越權”，是被嚴格禁止的，而現(xiàn)在，很少對“越權”簡單地進行禁止了。公開型公司董事與經(jīng)理之間的權力配置也有顯著的變化。以前，公司法規(guī)定，公司的經(jīng)營和事務（BUSINESS AND AFFAIRS）由董事會管理（MANAGED BY BOARD OF DIRECTORS），而現(xiàn)在，以特拉華州公司法和“標準公司法律”（MODEL BUSINESS CORPORATION LAW ）為代表，規(guī)定公司的經(jīng)營和事務在董事會的指示下（由經(jīng)理）進行管理（MANAGED UNDER THE DIRECTION OF THE BOARD）。顯然，立法者認
識到，盡管（公開型）公司的最高權力機構是董事會，但由董事會來直接決定公司事務是脫離現(xiàn)實的，由職業(yè)經(jīng)理根據(jù)董事會的指示來決定公司事務才是現(xiàn)實選擇，而“在董事會的指示下”恰恰使公司權力配置充滿彈性也充滿不確定性，董事與經(jīng)理之間的摩擦、沖突、妥協(xié)將是一種常態(tài)，公司政治機制讓公司治理看起來與政治舞臺如出一轍(最近的一個例子是美國福特公司董事會宣布，公司首席運營官（COO）謝利將公司廣告業(yè)務獨家授予英國WPP集團的合同違反了公司采購政策，因而推翻了該項合同。這項沖突導致福特公司股價大跌。)。?
對美國公司權力配置的變化歷史進行考察，可以看出一個基本脈絡，即現(xiàn)代的公司法律越來越寬松和充滿彈性，無論是在公司組建時、還是在公司運營過程中，股東和董事都有著越來越大的選擇空間來決定公司的權力配置或改變某種權力配置。也就是說，公司治理由法律硬性“規(guī)定”的成分越來越少，而由當事人自己選擇的成分越來越多。進行選擇的一個重要方式就是股東在組建公司時通過公司章程、以及在經(jīng)營過程中隨時通過其他文件來限制董事會的權力，董事會也可以隨時通過文件來限制經(jīng)理的權利、糾正經(jīng)理所批準的交易。即使對于公開型公司，特拉華州公司法明確表述，公司業(yè)務和事務由董事會管理或在其指導下管理，除非在組成公司的文件中另有規(guī)定，這說明通過公司章程可以限制公開型董事會的權力。一個普遍的例子就是，公司法律并不限制所謂的“越權”和自我交易，而許多公司都會在公司章程中要求自我交易要經(jīng)過股東會的批準。股東（某些股東或者全體股東，特別是大股東）通過合法程序和正式文件（包括章程、招股書和其他文件）事先確定自己在公司的特殊地位和特殊利益，如與公司之間的長期穩(wěn)定的關聯(lián)交易關系、對于某些事項先于其他股東的知悉權和獨立否決權等，都屬于可以選擇的公司治理機制。這方面的一個例子是，AT&T公司在分拆出獨立的AT&T WIRELESS 公司時，前者作為大股東通過招股書規(guī)定它與后者之間的長期穩(wěn)定的關聯(lián)交易關系，后者的董事會不能推翻這種事先確定的交易關系（張文魁，2003）。在當事人自己的選擇成分越來越多的同時，上市公司所掛牌的證券交易所卻有著更嚴厲的公司治理“規(guī)定”，如比法律更嚴格的披露制度、獨立董事制度等等。當然，公司當事人也可以選擇不上市，或者到“規(guī)定”少一些的交易所上市。?
三、董事權力的獨立性、經(jīng)理的默示權限
以董事會制度為基礎，是國際主流的公司治理機制。我們想強調(diào)的是，在這種機制中，董事的權力不是來自于股東的授予（美國的封閉型公司除外），而可以說是天生的（法律規(guī)定的），在理論上，董事可以不理睬股東的要求、意愿（DISREGARD EXPRESSED DESIRES OF SHAREHOLDERS）而獨立進行公司事務決策，也就是說，董事權力具有理論上的獨立性，相應地，也要以個人身份獨立承擔決策責任。學者們往往說，董事不是代表某些股東的利益而是代表整個公司利益、不受某些股東的影響而決策，就是這個意思。問題在于，這種獨立性真的存在于現(xiàn)實中嗎？如果董事可以不理睬股東的要求和意愿，股東除了“躲得起”以外還能如何制約董事？?
首先，即使在美國，董事不顧股東意愿獨立行事的情況在實際中也很少存在（THERE ARE ONLY A FEW RECORDED ILLUSTRATIONS OF THE EXERCISE OF THE INDEPENDENT POWER）（R.HAMILTON，1996）。更普遍的情況是，股東（主要是大股東）能夠如愿地選擇自己推薦的人作董事（俗話叫“派出董事”），并讓這些董事替自己說話、按自己的意愿行事。在股東尤其是大股東的選舉董事投票權壓力下，董事很難真正做到行使權力的獨立性。在大股東的壓力下，董事甚至在重大決策上先請示大股東，然后再開董事會履行決策程序，這實質(zhì)上等于大股東在董事會之前就決定了公司事務。按照中國的理解，叫“所有權干預經(jīng)營權”，或者叫“所有者”干預企業(yè)“內(nèi)部事務”，但這種現(xiàn)象在西方法治國家的確是存在的。為了增加董事行使權力的獨立性，美國上市公司比較多地引入了獨立董事制度，但獨立董事行使權力的獨立性至今仍然受到了普遍質(zhì)疑。這真是一個莫大的理論與實際的反差。事實上，法律授予了董事獨立行事的權力，但并沒有明確禁止董事不獨立行事。但是，以美國為典型，通過“內(nèi)幕交易”（INSIDER TRADE）和“自我交易”（SELF-DEALING）法律可以有效限制股東對董事行使權力的負面影響。如果董事在處理公司事務時（包括向股東透露信息時）失去獨立性而“偏袒”某些股東，導致股東的內(nèi)幕交易，或者導致了不合理的自我交易，則會受到其他股東的訴訟和法律制裁。從西方的法律理論和法律實踐來看，所謂的“對小股東的公平性”（FAIRNESS TO SMALL SHAREHOLDERS）并不是體現(xiàn)在泛泛的對大小股東“一視同仁”上，而主要體現(xiàn)在對自我交易的處理方面（R.CLARK，1986）。?
其次，除了“躲得起”以外，股東的確可以通過追究董事的受托責任（FIDUCIARY DUTY）來約束董事。受托責任包括盡職責任（DUTY OF CARE）和忠誠責任（DUTY OF LOYALTY）。在現(xiàn)實當中，股東訴訟董事違背盡職責任的事例鮮有發(fā)生，更多的是股東訴訟董事違背忠誠責任。也就是說，如果董事在公司經(jīng)營中不賣勁、不盡力，股東可能難以追究董事的責任，頂多到時候更換別人做董事，但如果董事在公司經(jīng)營中對公司不忠誠，如出賣公司利益而獲得個人好處，那么就可能面臨訴訟。?
董事受到股東的上述制約，那么經(jīng)理又如何被約束呢？我們已經(jīng)提到，經(jīng)理的權力可以很大也可以很小，這取決于董事會對經(jīng)理授權的程度。但在實際當中，我們往往看到經(jīng)理的權力很大，甚至把董事會架空，形成“內(nèi)部人控制”。為什么會出現(xiàn)這樣的普遍情況呢？因為盡管從理論上講，經(jīng)理的權力只是一種授權（AUTHORITY），是由董事會授予（DELEGATED BY BOARD OF DIRECOTORS）的，但董事會不可能逐一列明所有的授權事項，經(jīng)理在許多境況下會根據(jù)實際情況自主決定公司事務和批準公司的交易，如果董事會不作糾正和推翻，則被認為是自動批準（RITIFICATION），以后經(jīng)理處理類似事務和交
易就存在默示授權（IMPLIED AUTHORITY）。默示授權的存在，使得經(jīng)理的實際權力比理論上要大得多。?
為了防止經(jīng)理濫用權力，董事會至少應該成為“看家狗”（WATCHDOG），隨時糾正和推翻不適當?shù)慕灰�，使�?jīng)理的默示權限被控制在一定范圍內(nèi)。當然，過多的糾正和推翻必然導致公司政治機制陷入僵局、公司經(jīng)營陷入混亂，所以，董事會和經(jīng)理之間的默契與合作遠比“規(guī)定”誰有什么樣的權力來得重要，這不是紙面上的東西能夠解決得了的。?
除了董事會對經(jīng)理的約束以外，股東也可以直接對經(jīng)理進行訴訟。在現(xiàn)代公司法律中，由于經(jīng)理權力的急劇擴張，經(jīng)理也被認為承擔了與董事類似的受托責任，例如美國“標準公司法律”第八章所規(guī)定的經(jīng)理的責任實質(zhì)上與董事的責任是相同的（IDENTICAL）。在西方公司法律中，有所謂的“事實董事”的概念，即使某人不是公司的董事，但他如果事實上有著與董事一樣的對公司事務的決定權，那么也可以要求他承擔受托責任。經(jīng)理在公司事務中就極有可能被認定為“事實董事”。這與經(jīng)濟學中認為的董事與經(jīng)理之間的委托代理關系存在差異。因此，對董事的訴訟在很大程度上都可以直接用到經(jīng)理身上。?
但是，對董事和經(jīng)理的訴訟在很大程度上受到業(yè)務判斷原則的影響（BUSINESS JUDGEMENT RULE），也就是說，如果董事會及經(jīng)理根據(jù)合理的信息所做出的合理性的業(yè)務決策（DICISIONS UPON RESONABLE INFORMATION AND WITH SOME RETIONALITY），即使結(jié)果給公司造成損失，也不應該導致董事和經(jīng)理的個人責任。20世紀80年代，美國對“標準公司法律”作了重要修改，凡是誠實地作出業(yè)務判斷的董事和經(jīng)理即履行了自己的職責，只要他沒有獲得個人利益、他對該項業(yè)務的情況是熟悉的并且相信會給公司帶來利益，他將不對失敗的結(jié)果負責。后來美國特拉華州和其他許多州也對各自的公司法作了類似修改。?
業(yè)務判斷原則和修改公司法以保護董事和經(jīng)理，使訴訟受到了一定影響。在這種情況下，改善公司治理越來越倚重其他手段。什么手段才是有效的？可以說，全世界都處于探索之中。學者們紛紛提出各自的設想，各國家和地區(qū)也在自己的兵器庫中尋找劍或矛。因此，公司治理才“模式”紛繁。在資本市場比較發(fā)達的國家，公司控制權市場的存在對公司治理的改善起著重要作用。1990年以來，機構投資者和債權人的作用也日益受到關注。青木昌彥（2001）還認為，在一些境況下，關系監(jiān)督者（RELATIONAL MONITOR）在改善公司治理中的重要性是不容忽視的。WILLIAMSON（1996）在他的著作中提到，設計一種“債務性股權”（DEQUITY）可以改善公司治理。而在1990年代末美國的網(wǎng)絡狂潮中，風險投資合約就十分類似于DEQUITY。這也從另一個角度說明，公司治理作為一種制度安排仍然處于演變進化過程中。?
四、結(jié)論性評論及中國的公司治理
公司治理盡管可以在實踐中形成相對穩(wěn)定的“模式”，但是，把公司治理理解成一種經(jīng)過博弈形成的制度安排，有助于我們穿透歷史來觀察公司治理的演變進化脈絡，來考察股東、董事、經(jīng)理之間的權力配置。與其將權力配置看成是外在的“規(guī)定”，還不如看成是權力擁有者本身相互斗爭的結(jié)果。這樣的斗爭永遠不會結(jié)束，而且斗爭的解決方案與公司所處的環(huán)境和文化習俗有關，所以公司治理的多樣性也格外引人關注，盡管作為公司治理的基礎性制度安排是一樣的和不可動搖的。?
毫無疑問，中國的獨特性將使公司治理更加異彩紛呈�，F(xiàn)在，沒有哪一個國家的企業(yè)像中國的企業(yè)那樣——無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)——正在發(fā)生如此劇烈的變化。國有企業(yè)即使是保持100%的國有獨資，仍然要面臨“政資分開”后的公共權力退出問題，而更多的企業(yè)要進行股權多元化，國有企業(yè)的出資人要嘗試與其他股東分享權力。對于民營企業(yè)而言，家族化和非家族化的爭議令人莫衷一是，而外部融資渴望也必然沖擊原來的股權結(jié)構�？傊�，權力的分散和分享是必然的，而如何分散和分享？如何既避免過度的摩擦和沖突而導致企業(yè)癱瘓同時又避免權力缺乏約束而使其他利益人受到傷害？這都取決于鍛造出一種合適的公司治理“模式”。?
中國學者的一個基本共識是，接受西方的董事會制度，作為中國公司治理的基礎性制度。但人們發(fā)現(xiàn)，南橘北枳現(xiàn)象出現(xiàn)了。原來，在董事會治理的框架內(nèi)有大量的細節(jié)性制度安排，有受到普遍尊重的權力配置作基礎，有受托責任體系和訴訟體系作基礎，而中國卻沒有，中國公司法律所“規(guī)定”的權力配置沒有受到普遍尊重而是受到普遍蔑視。中國需要學習并根據(jù)自己的情況來設計這些細節(jié)性制度安排。中國公司所處的環(huán)境與以美國為代表的“標準環(huán)境”有極大差距，成長于“標準環(huán)境”的正式規(guī)則被引入到中國，而與中國的非正式規(guī)則產(chǎn)生摩擦。更令人頭疼的是，中國仍然有大量的國有和國有控股企業(yè)，國有大股東應該像普通股東那樣遵循權力配置規(guī)則嗎？還是應該作特殊安排？即使把它當作普通股東，它所出資的企業(yè)應該是像美國的公開型公司那樣配置權力呢？還是像封閉型公司那樣？如果作普通股東，任何形式的國有出資人機構都不是“真老板”而只是“模擬的老板”，它能否象“真老板”那樣從正常的股東利益出發(fā)來行使權利？這都是需要回答的問題。?
還有一個更嚴峻的問題。西方公司治理對董事會的倚重是建立在西方信托文化的基礎上。西方的信托歷史非常長，特別是在英國。信托的孕育和作為一種廣泛的財產(chǎn)關系制度為整個社會所接受、所尊重，從而氤氳了醇厚的信托文化、催生了受托責任體系。甚至有研究認為，西方的信托文化和受托責任體系與西方宗教有關。而在中國，無論政府還是民眾都深深困擾于“誠信”的缺乏，人們將會發(fā)現(xiàn)，確立受托責任體系比建立董事會要難千百倍。??
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