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從“中科案”看操縱證券、期貨價(jià)格罪
摘要：１９９９年１２月２５日全國人大常委會以修正案的形式將刑法第１８２條操縱證券價(jià)格罪的罪名改為操縱證券、期貨價(jià)格罪，而“中科創(chuàng)業(yè)案”是對該條文的首次直接適用。本文針對“中科創(chuàng)業(yè)案”對操縱證券、期貨價(jià)格罪的概念、犯罪構(gòu)成以及證券市場操縱行為失控的原因和對策等問題提出了自己的看法。
關(guān)鍵詞：中科創(chuàng)業(yè) 證券市場 操縱證券、期貨價(jià)格罪
一、中國證券市場"第一號大案"的法律思考
擱置了一年多、被稱為中國證券市場"第一號大案"的"中科事件"距離真相大白的日子終于越來越近--6月11日上午，"中科創(chuàng)業(yè)"股票操縱案在北京開庭審理。盡管該案的主腦--呂梁(呂新建)、朱煥良下落不明，但畢竟部分人物都已"到場"--丁福根及上海華亞實(shí)業(yè)有限公司法人代表董沛霖都是和呂梁比較接近的人物。丁被看作是僅次于呂梁和朱煥良的重量級人物，擔(dān)任呂梁的操盤手，經(jīng)手中科創(chuàng)業(yè)53%的流通盤股票。“中科案”集中展現(xiàn)了中國證券市場上莊家操縱股價(jià)，牟取暴利，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的全過程,值得好好地研究。
在1998年12月至2001年1月間，中科創(chuàng)業(yè)(原名為康達(dá)爾,000048)莊主呂梁 (呂新建)和朱煥良合謀操縱中科創(chuàng)業(yè)股價(jià)，在全國20余個(gè)省市120余家營業(yè)部，先后開設(shè)股東賬戶1500余個(gè)，其間最高持有或控制5600余萬股，占流通股的55.36%。中科創(chuàng)業(yè)的莊家將自己認(rèn)為是"臭狗屎"的一只股票，從10多元炒到了80多元，其坐莊系列股票的市值高峰時(shí)多達(dá)100億元。此后，中科創(chuàng)業(yè)莊家發(fā)生內(nèi)訌，自2000年5月16日起，其股價(jià)以49.18元的除權(quán)價(jià)開盤后一路下跌，至2000年12月22日跌至33.59元，下跌31.70%，以后再連續(xù)9個(gè)跌停板，引發(fā)中科系列股票如中西藥業(yè)、歲寶熱電、萊鋼股份等紛紛跳水，差點(diǎn)引發(fā)一場股災(zāi)。事后發(fā)現(xiàn)，涉案違規(guī)資金高達(dá)54億元（１）。在迄今已暴露的違法違規(guī)莊家中，中科系巨莊堪稱中國股市之最,其操縱股票價(jià)格的行為也是最為惡劣的。同時(shí)，“中科案”也是新《刑法》第182條在1999年12月25日由全國人大常委會修正后的首次適用，其對今后的司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義是不言自明的。然而我國當(dāng)前證券市場的“群莊亂舞”早已不是什么秘密了，為何這么多年來被繩之以法的只有“中科創(chuàng)業(yè)”這一家呢？在慶幸的同時(shí)我們是否也要看到對于刑法第182條的理解和適用還有進(jìn)一步深化的必要呢？
二、操縱證券、期貨價(jià)格罪的概念及其構(gòu)成特征
經(jīng)修正后的我國新刑法第182條規(guī)定："有下列情形之下，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：①單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的；②與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；③以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；④以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的。"針對單位實(shí)施操縱證券交易價(jià)格的行為較為嚴(yán)重的情況，刑法該條第二款還專門規(guī)定："單位犯操縱證券、期貨交易價(jià)格罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。" 根據(jù)刑法這一規(guī)定，筆者認(rèn)為，所謂操縱證券、期貨交易價(jià)格罪，是指違反證券、期貨管理法規(guī)，為獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，操縱證券、期貨交易價(jià)格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪的構(gòu)成特征如下：
１、關(guān)于操縱證券、期貨價(jià)格罪的犯罪客體，一般通說認(rèn)為是國家對證券期貨市場的正常管理制度和廣大投資者的合法利益。（２）時(shí)下，刑法理論上對于操縱證券、期貨交易價(jià)格罪所侵犯的客體問題有諸多不同意見。有人認(rèn)為，本罪所侵犯的客體是簡單客體，即證券、期貨市場的正常管理秩序。（３）有人認(rèn)為，本罪侵犯的客體是簡單客體，即證券、期貨業(yè)中的市場競爭機(jī)制。（４）也有人認(rèn)為，本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即既侵犯了證券、期貨市場的正常運(yùn)行秩序，又侵犯了相關(guān)投資者的合法權(quán)益。（５）還有人認(rèn)為，本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即既侵犯國家證券、期貨管理制度，又侵犯投資者的合法權(quán)益。（６）據(jù)呂梁的操盤手丁福根交代在股價(jià)拉升和出貨的過程中風(fēng)險(xiǎn)基本上都轉(zhuǎn)嫁給了中小散戶了,而之所以中小散戶的利益得不到救濟(jì)與這種犯罪客體的單一論是有關(guān)系的。所以筆者認(rèn)為在中國當(dāng)前的證券市場上還是應(yīng)該堅(jiān)持復(fù)雜客體說，不能因?yàn)橥顿Y者的利益難以具體認(rèn)定就把它排除在犯罪侵犯的客體之外，這也不利于對廣大投資者合法利益的法律保護(hù)。
２、本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人通過各種手段，實(shí)施操縱證券期貨價(jià)格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)刑法第１８２條的規(guī)定，操縱證券期貨價(jià)格的行為有四種具體的表現(xiàn)形式：
（１）、單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的行為。在“中科案”中，呂梁和朱煥良合謀非法融資數(shù)十億元，并利用違規(guī)全國２０余個(gè)省市１２０余家營業(yè)部開立的１５００多個(gè)股東帳戶，低位吸納并鎖定籌碼，然后瘋狂地拉升，在這支股票的基本面沒有任何變化的情況下，將股價(jià)從１０多元炒到８４元，其犯罪行為極其猖獗。
（２）、與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的行為。從“中科案”的法庭審理中可以看出，在呂梁的接盤和吸籌階段，有大約１３００萬股的“中科創(chuàng)業(yè)”股票是完全從盤面上與朱煥良同時(shí)下單對敲成交的。
（３）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的行為。據(jù)呂梁的另一操盤手龐博交代，在１９９９年８月至２００１年１月間，在呂梁完成了對“中科創(chuàng)業(yè)”的接盤和吸籌后，為了在盤整期維持較高的股價(jià)和成交量，進(jìn)行了大量的對敲（即進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣）。行為人通過這種虛假買賣，目的就是要達(dá)到提高或降低證券、期貨價(jià)格以及造成虛假的證券、期貨交易量的目的，從而操縱證券、期貨價(jià)格。
（４）以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的行為。這主要是指除上述三種列舉情況以外的操縱行為。由于證券、期貨市場上的情況千變?nèi)f化，因而有關(guān)操縱行為是很難窮盡的，這一條可以理解涵括了除上述三種情況以外的，有著同樣性質(zhì)和危害的操縱行為。
另外，本罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才構(gòu)成犯罪，至于何為“情節(jié)嚴(yán)重”，司法實(shí)踐中應(yīng)注意考察；操縱行為是否造成了證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量劇烈波動的危害后果；行為人是否已經(jīng)獲取較大的不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)移了較大程度的風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容。如在本案中，“中科創(chuàng)業(yè)”的股價(jià)在短期內(nèi)從１０元猛竄至８４元，在暴跌后又是連續(xù)９個(gè)跌停板，其操縱股價(jià)的行為就可以認(rèn)定是“情節(jié)嚴(yán)重”。
３、操縱證券、期貨價(jià)格罪的犯罪主體為一般主體，單位和自然人都可以成為犯罪的主體。實(shí)際上，構(gòu)成本罪的一般是擁有很強(qiáng)的資金實(shí)
力的人，他們熟悉證券、期貨業(yè)操作規(guī)則，且具備采取不法手段交易獲利的有利條件，并且大多數(shù)是專業(yè)證券、期貨投資者或與證券、期貨交易活動有密切關(guān)系的人員，如本案的被告丁福根和龐博在加入?yún)瘟旱墓局�，均在金鵬期貨公司擔(dān)任投資顧問。而構(gòu)成本罪的單位則一般是證券發(fā)行人、上市公司、證券及期貨公司等單位。
４、操縱證券、期貨價(jià)格罪的主觀方面只可能由故意構(gòu)成。行為人在犯罪中的目的無非是兩個(gè)方面：獲取不正當(dāng)?shù)睦婊蛘呤寝D(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。在更早些時(shí)候的“億安科技案”中，四個(gè)莊家聯(lián)手拉抬股價(jià)，從中獲利４.４９億元，其財(cái)富非法聚集的過程就是風(fēng)險(xiǎn)向中小散戶轉(zhuǎn)嫁的過程。另外，我們也要注意到本罪雖然是目的犯，但是其目的的實(shí)現(xiàn)與否并不影響本罪的構(gòu)成,也就是說即使行為人通過操縱行為并沒有達(dá)到獲取非法利益和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的目的也不影響本罪的構(gòu)成,其目的的實(shí)現(xiàn)與否只是作為量刑的一個(gè)考慮因素。
三、證券市場上操縱行為失控的原因及對策分析
如果我們客觀冷靜地回顧中國股市這十幾年的發(fā)展過程，不規(guī)范的地方很多，所謂的莊家任意操縱就是其中的一個(gè)典型。中國股市的發(fā)展史，特別是二級市場的運(yùn)作史，簡直就是一部莊家的史詩。多年來，業(yè)內(nèi)在光天化日之下研討做莊的技巧，在大庭廣眾之下傳授坐莊的經(jīng)驗(yàn)；股評人士把推薦莊家"黑馬"作為自己最大的賣點(diǎn)，股民以獲得道聽途說的莊家行蹤為滿足......所有這一切，全都是公開的，股民的血汗錢縱使被莊家吸得一干二凈，既毫無怨言，也無從追究。這些明目張膽的違法違規(guī)現(xiàn)象在我國的證券市場上屢禁不止當(dāng)然是有各方面的原因的，比如說：市場規(guī)模相對較小易于操縱，大量的國有股、法人股不能流通，市場缺乏做空機(jī)制，甚至可以說我們的在設(shè)立證券市場的出發(fā)點(diǎn)上都有一些問題，這些問題對造成操縱行為的失控?zé)o疑是有重要的影響的。但是我們要看到，即使在美國這樣制度完備的市場上，操縱行為也是時(shí)有發(fā)生的，問題的關(guān)鍵在于：在違法違規(guī)事件發(fā)生后如何做到“違法必究”。目前管理層對一些重大案件的查處，總是見事遲，行動慢，使一些肆無忌憚的違法違規(guī)莊家?guī)谉o后顧之憂。這在２０００年表現(xiàn)最為突出，中科創(chuàng)業(yè)的坐莊行為正是在這一年達(dá)到登峰造極的地步。莊家對億安科技股票價(jià)格的操縱，也是在這一年達(dá)到高潮。２０００年，億安科技作為一只高價(jià)莊股風(fēng)頭出盡，與１９９８年9月的5.5元相比，股價(jià)翻了近14倍。早在2000年初就有人呼吁：既然億安科技股價(jià)已經(jīng)遠(yuǎn)離市場認(rèn)同的成長性，其股價(jià)大幅上揚(yáng)非常缺乏基礎(chǔ)，而莊家是在玩幾乎沒有成本(唯一的成本就是印花稅和交易傭金)的對敲，是不是應(yīng)該由某個(gè)部門出面查一查呢？但當(dāng)時(shí)管理層沒有向市場公開作出要調(diào)查此事的姿態(tài)。由于這種縱容的做法使得億安科技的莊家更加如虎添翼，將億安科技最終炒到126元。
在２０００年，當(dāng)人們提出要對"對倒"、"倒倉"這類坐莊行為進(jìn)行查處時(shí)，有人卻說，這是"市場發(fā)育過程中的問題"，"不是問題的問題"，是"特定市場文化"。對億安科技股價(jià)操縱案的查處，一年之后才放了一個(gè)馬后炮，才放出調(diào)查的風(fēng)聲來。證監(jiān)會在宣布要對中科創(chuàng)業(yè)股票操縱案進(jìn)行調(diào)查之后，對這一事件的關(guān)鍵人物采取的措施極不得力，莊主呂梁仍然毫無顧忌地以口頭或文字形式向媒體提供他大量做莊的一手資料，行動極其自由，可謂是法治社會里的一大奇觀。
縱觀近年來我國證券市場的一起又一起違規(guī)事件，凡涉及坐莊、操縱股票價(jià)格的，均以警告、少許罰款了結(jié)，僅有這一次對中科系莊家的追究是個(gè)例外。一些針對市場操縱者的罰款，區(qū)區(qū)幾萬、十幾萬元，對收入豐厚的他們來說，根本起不到懲戒作用。相對他的違規(guī)所獲得的收益，則更是不成比例。像億安科技股價(jià)操縱案罰款雖多，但真正執(zhí)行時(shí)卻又大打折扣。違規(guī)所得的好處多多，違規(guī)成本卻如九牛一毛，由于有巨大的利益驅(qū)動，這就難免莊家們違規(guī)有恃無恐了。
因此，我認(rèn)為要解決證券市場上操縱行為橫行的問題，僅僅依靠證監(jiān)會的行政處罰手段是不夠的，從中國證券市場的長遠(yuǎn)利益考慮，有必要切實(shí)落實(shí)刑法１８２條對操縱證券期貨價(jià)格罪的規(guī)定，用刑罰手段來處理那些橫行無忌的莊家，因?yàn)榉傻膽抑孟鄬τ诜傻娜蔽欢允菍Ψㄖ胃蟮闹S刺。
另外，我認(rèn)為在由于證監(jiān)會不主動查處有明顯跡象的操縱證券交易價(jià)格行為，已經(jīng)使得眾多投資人的利益受到了非常嚴(yán)重的損害。同時(shí)，由于對操縱證券交易價(jià)格犯罪的查處證監(jiān)會具有不可替代的作用，故這種行為的泛濫證監(jiān)會負(fù)有重大而不可推卸的責(zé)任。鑒于以目前的行政立法力度已經(jīng)不能達(dá)到促進(jìn)證監(jiān)會很好履行其監(jiān)管操縱證券交易價(jià)格行為的效果，根據(jù)我國目前的實(shí)際情況，并結(jié)合證監(jiān)會在內(nèi)幕交易、信息披露違法等方面也存在查處不力的情況，應(yīng)專門設(shè)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員不調(diào)查證券犯罪嫌疑罪，對證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員違法或嚴(yán)重失職不調(diào)查有明顯線索的包括操縱證券交易價(jià)格罪在內(nèi)的證券犯罪嫌疑的行為規(guī)定為犯罪，以加強(qiáng)對操縱證券、期貨價(jià)格犯罪行為的查處力度，維護(hù)證券市場的正常秩序及廣大投資者的合法權(quán)益。
注釋：
（１） 何曉晴 《誰培育了幕后巨莊？有關(guān)人士反思中科創(chuàng)業(yè)案》粵港信息日報(bào)�。玻埃埃材辏对拢保度�
（２） 高銘暄《新編中國刑法學(xué)》北京，中國人民大學(xué)出版社，１９９８年，６１８－６１９頁
（３）肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第406頁
（４）白建軍著：《證券欺詐與對策》，中國法制出版社1996年版，第209頁
（５）陳正云：《論操縱證券交易價(jià)格罪》，載《政法論壇》1998年第5期
（６）劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第766頁
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