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獨立董事及其在中國的實踐
一、獨立董事之來由1.設(shè)立獨立董事之緣由
(1)監(jiān)督者弱勢影響權(quán)力制衡
良好的公司治理不僅可以保護全體投資者的利益，而且可以減少市場風(fēng)險，保持金融穩(wěn)定，實現(xiàn)股份公司的可持續(xù)發(fā)展。中國證監(jiān)會主席史美倫2001年在“中國上市公司的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)——公司治理”大會上指出，良好的公司治理應(yīng)當(dāng)做到：全體股東的職能和責(zé)任界定清晰；內(nèi)控機制健全，各方制衡；嚴格的檔案制度；依法運作；及時、真實、充分地向公眾披露企業(yè)信息。在世界上并沒有一種公司治理模式可以完全實現(xiàn)上述目標。
西方股份公司的治理模式有兩種。一種是英美法系國家實行的一元制。在這種公司中，由股東大會選舉產(chǎn)生董事會，由其代行財產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營者聘用權(quán)，董事會對股東大會負責(zé)。另一種是大陸法系國家，實行二元制。例如日本的公司，由股東大會產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會，董事會聘用經(jīng)理層；監(jiān)事會對董事和經(jīng)理實行監(jiān)督，經(jīng)理層對董事會負責(zé)，董事會、監(jiān)事會共同對股東大會負責(zé)。又如德國，由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，監(jiān)事會任命董事會，董事會對監(jiān)事會負責(zé)，監(jiān)事會對股東大會負責(zé)。通過對兩種模式的比較可以看出，一元制模式缺少專門的監(jiān)督機構(gòu)，難以保證董事會科學(xué)決策，并對全體股東負責(zé)，而不是對股份控制者負責(zé)；難以保證經(jīng)理層既盡心盡職打理企業(yè)又不錯位越位操縱企業(yè)。這樣，內(nèi)部人控制無法保證法制化運作和信息的真實披露，最終將降低企業(yè)運作效率，侵害中小股東利益。在這種情況下，設(shè)立獨立董事就成為必然。即使在二元制公司中，也并不能真正實現(xiàn)權(quán)力制衡。作為常設(shè)監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)事會總是處于相對弱勢，面臨地位不對等、信息不完全的局面，難以有效約束董事會和經(jīng)理層的行為。因此，二元制公司也仿效一元制公司，紛紛設(shè)立了獨立董事。
(2)所有者不能從經(jīng)營層面擴大到?jīng)Q策層面
眾所周知，西方私有企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期，常常采用家族型合伙制形式。這時，企業(yè)的所有者也就是經(jīng)營者，他既是董事長也是總經(jīng)理，同時行使決策權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)。隨著管理成為一門量化的理性科學(xué)，洛克菲勒時代的企業(yè)主們開始認識到：管理是一門藝術(shù)，是一種生產(chǎn)力，可以成倍地提高勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益，而不是簡單的權(quán)威象征。于是，開始產(chǎn)生“委托——代理”現(xiàn)象，不再是簡單的“資本說話”。這樣的制度演變經(jīng)歷了兩個階段。
第一階段是由洛克菲勒時代向泰羅時代的進化。相應(yīng)地，資本所有者委托經(jīng)理代理企業(yè)的經(jīng)營管理。在雙方的博弈過程中，經(jīng)理層憑借資源的稀缺性和高增值性贏得企業(yè)的中心地位，并參與剩余索取權(quán)的分配，享受到年薪制、期權(quán)等巨額回報。于是，工人階級出現(xiàn)分化，作為中產(chǎn)階層之一的經(jīng)理人出現(xiàn)了。人們稱之為“白領(lǐng)”或“金領(lǐng)”。
第二階段是由泰羅時代向投資公司時代的進化。隨著競爭的日益激烈，市場風(fēng)險日漸加大，在第一階段就已演變?yōu)槁殬I(yè)投資人的所有者認識到投資也成為可控制、可計量的專業(yè)技術(shù)，需要的是戰(zhàn)略而不是戰(zhàn)術(shù)。社會上的其他中小投資者也爭先恐后地將資金轉(zhuǎn)交投資回報率相對較高、投資風(fēng)險相對較小的投資公司代理。于是，獨立董事應(yīng)運而生，取代所有者擁有了大部分的決策權(quán)。
2.獨立董事的功能和職責(zé)
第一，公正決策。從西方實踐來看，獨立董事之“獨立”主要體現(xiàn)在三個方面：一是財產(chǎn)獨立，也就是說獨立董事至少不能擁有大量的受托公司股份，其收益應(yīng)基本來自于任職津貼和車馬費；二是人際獨立，也就是不存在需要職務(wù)回避的社會關(guān)系，包括關(guān)聯(lián)交易關(guān)系、親戚關(guān)系等，以保證行使決策權(quán)時的獨立評價和判定；三是人事獨立，也就是說，獨立董事的任免取決于股東大會而不是被董事會、監(jiān)事會或經(jīng)理層所操縱。這三個“獨立”決定了獨立董事的功能就是公正決策。
第二，科學(xué)決策。公正決策需要三重獨立予以保障，但是根本上還有賴于獨立董事的科學(xué)決策功能，因為效率優(yōu)先才能兼顧公平。獨立董事的科學(xué)決策是由其社會角色決定的。一般而言，他們都是某一領(lǐng)域的專家，例如“裕興電子”所聘的吳家俊是企業(yè)管理家，“誠成文化”所請的余秋雨是文化產(chǎn)業(yè)專家，“南都電源”所用的曹楚南是化學(xué)家，等等。經(jīng)濟全球化背景下的企業(yè)決策不僅需要膽略和氣魄，而且需要細分的政策、法律、投資、管理、金融、產(chǎn)權(quán)等知識和經(jīng)驗。因此，專家型的獨立董事與作坊主式的老板或政府任命的政治代表董事相比，其決策更能符合企業(yè)需要，反映事物本質(zhì)及其規(guī)律。
那么，獨立董事的具體職責(zé)是什么呢？是戰(zhàn)略性決策，它主要包括四種戰(zhàn)略性結(jié)構(gòu)調(diào)整。第一，準確及時地把握內(nèi)外環(huán)境、相關(guān)技術(shù)創(chuàng)新動態(tài)、市場供求變遷、資源配置動向等，進而對企業(yè)的業(yè)務(wù)策劃、產(chǎn)業(yè)運作、產(chǎn)品策略等做出戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的決策；第二，洞察同業(yè)競爭者和潛在競爭者及合作者的成長空間，確定本企業(yè)盈利能力和資本保值增值能力，進而以做優(yōu)資產(chǎn)為目標進行資本運營，如并購、剝離、重組等，這稱之為戰(zhàn)略性資本結(jié)構(gòu)調(diào)整決策；第三，分析企業(yè)運行程序和組織架構(gòu)，調(diào)節(jié)成本、利潤、指揮三大組團的關(guān)系，并依據(jù)行業(yè)特點、市場狀況、人力資本等在金字塔型、扁平型、中央集權(quán)型、基層分機型等組織結(jié)構(gòu)中予以選擇，可以稱之為戰(zhàn)略性組織結(jié)構(gòu)的決策；第四，依據(jù)主流意識形態(tài)、前瞻性思想潮流、現(xiàn)實價值取向等進行戰(zhàn)略性企業(yè)文化結(jié)構(gòu)的總決策。
二、獨立董事之中國特色
中國的1000家上市公司正在逐步建立、完善獨立董事制度。但是，從已建立獨立董事制度的300多家公司實踐來看，其效果與中國證監(jiān)會的預(yù)期相差甚大。為什么這一新事物在中國水土不服？為什么一場深刻的“管制革命”淪為一次效力甚微的“裝飾革命”？這與中國上市公司所處的特殊國情密切相關(guān)。因此，需要我們根據(jù)國情
對癥下藥。
1.二元制背景產(chǎn)生的職能重位
英美法系國家沒有監(jiān)事會設(shè)置，為了有效的制衡，通過獨立董事來彌補一元制治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)督弱化弊端。于是，一些學(xué)者也把我國獨立董事的職能定位在監(jiān)督董事會及經(jīng)理層上，這是不科學(xué)的。如前所述，我國實行德國、日本模式的二元制公司管理結(jié)構(gòu)�！豆痉ā返�124條規(guī)定：“股份有限公司設(shè)立董事會、監(jiān)事會是我國公司內(nèi)部對公司業(yè)務(wù)管理活動實施監(jiān)督的專職監(jiān)督機構(gòu)�！笔聦嵣�，我國的董事會處于虛無的境地，根據(jù)對100家進行現(xiàn)代企業(yè)制度試點的國有企業(yè)的調(diào)查，在78家設(shè)立了監(jiān)事會的企業(yè)中，有24家基本名存實亡。故此，我國的獨立董事自然地要承擔(dān)起虛置的那部分監(jiān)督權(quán)。但是，獨立董事的監(jiān)督與監(jiān)事會的監(jiān)督是有區(qū)別的。監(jiān)事會的監(jiān)督側(cè)重于財務(wù)審計監(jiān)督，從治理角度維護公司整體長遠利益；獨立董事的監(jiān)督側(cè)重于人力、組織、資本的戰(zhàn)略決策。
更為重要的是，我國監(jiān)事會的虛設(shè)問題不應(yīng)靠設(shè)立獨立董事來解決。獨立董事是董事會成員具有表決權(quán)，因而可以直接參與公司事務(wù)的決策，或?qū)`反法律法規(guī)損害公司相關(guān)人整體長遠利益的決策說“不”，它與監(jiān)事會的功能相比，具有明顯的及時性、高效性。根據(jù)《指導(dǎo)意見》，獨立董事發(fā)表的意見必須在董事會決議中列明；公司關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)獨立董事簽字后方可生效；兩名以上獨立董事可提議召開臨時股東大會，獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況。獨立董事在獲取公司信息后不僅可對董事會、經(jīng)理層做出評價，提出參考意見，更可以在參與決策時，通過改進企業(yè)目標、公司規(guī)則、激勵約束制度等途徑直接左右經(jīng)理層的決策指揮，這也是監(jiān)事會所不能及的�？傊毩⒍碌闹饕毮苁菦Q策，而不是經(jīng)營，也不是監(jiān)督。
2.內(nèi)部控制前提下的外部裝飾
獨立董事又稱外部董事或非執(zhí)行董事�！吨笇�(dǎo)意見》對設(shè)立獨立董事的目標是這樣表述的：“通過引入獨立董事制度來解決目前國有股‘一股獨大’局面下的內(nèi)部人控制現(xiàn)象，維護中小股東的合法權(quán)益�！笨梢娫O(shè)立獨立董事的直接動因是上市公司普遍存在的內(nèi)部人控制問題，但是，內(nèi)部控制問題并不僅僅是“一股獨大”造成的。
(1)所有者缺位導(dǎo)致內(nèi)部控制
由于《公司法》對于股份有限公司尤其是上市公司的資本、規(guī)模要求過高，國有資產(chǎn)存在著“全民所有全民沒有”的弊端，國家代表人民行使國有資產(chǎn)的所有權(quán)�；谑袌鼋�(jīng)濟構(gòu)建自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束的經(jīng)營機制的要求，這種所有權(quán)必須與直接經(jīng)營管理權(quán)脫鉤，于是，就建立了不同于民營企業(yè)的委托—代理關(guān)系：國家（政府）享有終極所有權(quán)；國有資產(chǎn)管理公司對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、評估，代表國家行使股東權(quán)利，包括遴選經(jīng)營者（職業(yè)經(jīng)理人）的投票權(quán)；經(jīng)營者負責(zé)具體經(jīng)營，照章納稅，保證國有資產(chǎn)保值增值。在這種機制中，“投票權(quán)”行使的動機公正有賴于行政束縛的解除和產(chǎn)權(quán)束縛的加重。事實上，由于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程的所有者缺位，這兩方面都難以實現(xiàn)。而代理人單方面壟斷剩余索取權(quán)，就成了必然的結(jié)局，外部（所有者）監(jiān)督的缺位加大了代理成本。
(2)“一股獨大”導(dǎo)致內(nèi)部控制
據(jù)上海證券交易所調(diào)查，目前我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中，董事會成員50%以上來自第一股東，大股東常常通過關(guān)聯(lián)交易（如擔(dān)保、應(yīng)收款項、資產(chǎn)轉(zhuǎn)換等）來侵占上市公司資產(chǎn)，侵害中小股東利益。這種現(xiàn)象是具有中國特色的，與市場經(jīng)濟發(fā)達的國家顯著不同。這樣的“一股獨大”為什么強化了內(nèi)部控制呢？
第一，“獨大”的往往是國有股、法人股。自由市場經(jīng)濟并不排斥政府管制。但是，管制手段主要是遵循經(jīng)濟規(guī)律的，以社會利益為取向的，間接的經(jīng)濟、法律、信息等方式，即使保留少量行政機制，也是與命令經(jīng)濟中的直接操縱截然不同的。這樣的調(diào)控方式是以股權(quán)多元化、股權(quán)稀釋化為前提的。而我國上市公司中，國有股占股總額53%。國有股的所有者是政府行政部門，在利益驅(qū)動下，“主管部門”自然地要延續(xù)建立現(xiàn)代企業(yè)制度之前的行政超強干預(yù)。地方黨委組織部門和政府人事部門的“推薦人選”常常異化為“欽定名單”，這時的法人代表首先考慮的不是市場問題，也不是全體股東的共同利益，甚至連最大股東——國家也不是，他們出于薪酬、評價、連任等考慮，首先要對直接主管部門的“一把手”負責(zé)。主管部門也往往盲目決策，隨意進行資產(chǎn)重組，造成國有資產(chǎn)流失。
第二，“獨大”之股的2/3是非流通股。這樣的股本結(jié)構(gòu)缺乏流動性，不能滿足“有進有退，有所為有所不為”的要求，降低了運作效率和企業(yè)經(jīng)營績效，而且成為國有股東欺詐、壓制中小股東的載體和政企合作追逐非法尋租收益的溫床。
3.法治建設(shè)滯后導(dǎo)致操作無序
市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。但是，現(xiàn)行《公司法》卻沒有給獨立董事以真正意義上的充分的法律保障。《指導(dǎo)意見》也沒有賦予獨立董事特殊表決權(quán)，人數(shù)也處于劣勢。現(xiàn)行法律法規(guī)對獨立董事的具體操作更是一片空白。法治建設(shè)的滯后必然導(dǎo)致操作無序，不利于現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和社會主義市場經(jīng)濟的完善。美國在制度保障方面的做法是值得借鑒的。1977年，在SEC支持下，紐約證交所推行獨立董事制度，其他證交所紛紛效仿；20世紀90年代的《密歇根州公司法》則以法律形式予以有效規(guī)范。我國獨立董事制定的法制建設(shè)需要做好以下幾個方面：首先，全國人大或其常委會應(yīng)當(dāng)修改《公司法》，對獨立董事占公司董事的比例及權(quán)利義務(wù)作出清晰的規(guī)定；其次，中國證監(jiān)會應(yīng)修訂《指導(dǎo)意見》，對其任職資格、產(chǎn)生程序、行權(quán)方式、報酬支付、責(zé)任追究等做出具體規(guī)定；再次，上市公司章程中也應(yīng)對獨立董事的有關(guān)權(quán)利義務(wù)做出詳盡規(guī)范。
4.信用缺失環(huán)境中的道德危機
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nbsp; 這里的信用就是企業(yè)家（經(jīng)營者）對投資者做出的履行職能的承諾。由于對獨立董事道德水準與業(yè)務(wù)精力的信息占有不對稱，聲譽機制成了獨立董事制度的重要激勵性保障制度。但是，我國的職業(yè)經(jīng)理人市場起步很晚且很不規(guī)范，會計、審計、律師等中介行業(yè)普遍缺乏信用。在這樣的背景下，獨立董事的職業(yè)操守是很成問題的。筆者認為，建立良好的道德聲譽機制十分必要。
第一，要健全激勵機制。直接利益激勵部分包括現(xiàn)金部分，即固定的年度聘用費和出席董事會議的補貼，以及非現(xiàn)金部分，即股票期權(quán)、限制性股票和退休金計劃、人壽保險等。上述激勵內(nèi)容中，一個爭議較多的問題是我國獨立董事是否適合獲取股票期權(quán)，支持者占一定優(yōu)勢。間接激勵部分是指因工作出色獲得較高聲譽，使自己在企業(yè)家市場上身價上漲而得到的潛在收益。第二，要完善企業(yè)家市場機制。獨立董事屬于廣義上的企業(yè)家。完善的企業(yè)家市場既是一種激勵機制，也是一種約束機制。一方面，如果具備精湛的專業(yè)知識、豐富的行業(yè)經(jīng)驗、高尚的職業(yè)操守，從而形成了良好的社會聲譽，就可以擔(dān)任更高層次企業(yè)的獨立董事，提高個人價值；另一方面，如果業(yè)務(wù)粗疏，經(jīng)驗不足，缺乏誠實和勤勉精神，就可能使聲譽一落千丈，被市場所淘汰。動力與壓力并存，是獨立董事人才脫穎而出的良好環(huán)境。第三，培育社會評價機制。信用是企業(yè)家的生命。如果獨立董事的品行與水平隨時有公眾在評定，就會使所獲激勵報酬名實相符，并為企業(yè)選擇獨立董事提供客觀標準，否則就會助長投機心理，并使企業(yè)失去遴選獨立董事的信心和興趣。第四，建設(shè)先進的公司治理文化。全球化的企業(yè)靠核心競爭力生存發(fā)展，真正的核心競爭力不是產(chǎn)品、技術(shù)，也不是制度，而是企業(yè)文化。如果建立起良好的公司治理文化，提升員工價值判斷水準，使誠信、勤勉成為每個員工的信條，那么，獨立董事的道德危機就會得到根本性緩解。
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