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從公司債券的產(chǎn)權(quán)特征解析企業(yè)債券的理論基礎(chǔ)
內(nèi)容摘要：本文從中國公司債券和企業(yè)債券法律法規(guī)定義及區(qū)別與聯(lián)系入手，通過分析公司債券的起源，闡述一般意義上的公司債券產(chǎn)權(quán)特征，包括所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、有限責(zé)任制度以及產(chǎn)權(quán)明晰，結(jié)合中國國有企業(yè)的法律法規(guī)制度，對作為中國企業(yè)債券的發(fā)行主體-國有獨(dú)資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)特征進(jìn)行了分析，以此作為前提闡述了中國企業(yè)債券的存在與發(fā)展的理論基礎(chǔ)。關(guān)鍵詞：公司債券、企業(yè)債券、產(chǎn)權(quán)、公司法
近年來，在中國證券市場上有兩個(gè)重要的概念正在被人們所關(guān)注-企業(yè)債券和公司債券，了解中國證券法律法規(guī)的人都知道，企業(yè)債券和公司債券從法律地位上上看，分屬于兩個(gè)法律法規(guī)規(guī)范，屬于兩個(gè)不同的債券品種：企業(yè)債券是由1993年8月國務(wù)院頒布實(shí)施的《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》予以規(guī)范，而公司債券是按照1994年7月1日開始實(shí)施的《公司法》進(jìn)行運(yùn)作。但問題是，目前經(jīng)濟(jì)理論界在研究公司債券時(shí)都基本談?wù)摴緜⑶曳Q企業(yè)債券不規(guī)范，屬于盡快擯棄的概念。并且這些學(xué)者在論證他們的觀點(diǎn)時(shí)，一個(gè)論據(jù)經(jīng)常被引用，即在國際資本市場上以及全球理論界的學(xué)術(shù)著作中均沒有企業(yè)債券這個(gè)概念，大家習(xí)慣使用的名稱是公司債券。這是一個(gè)很重要的問題，因?yàn)樗粌H僅是經(jīng)濟(jì)理論上的問題，而且在牽涉到一些法律上的問題，同時(shí)也對中國證券市場的進(jìn)一步發(fā)展有著重要的影響。筆者擬從中國公司債券和企業(yè)債券的法律定義入手，對公司債券和企業(yè)債券概念與法律地位進(jìn)行分析比較，從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上分析規(guī)范意義上的公司債券的產(chǎn)權(quán)特征，從企業(yè)債券的法律基礎(chǔ)進(jìn)一步探討中國企業(yè)債券存在與發(fā)展的理論基礎(chǔ)。
一、 中國公司債券與企業(yè)債券的區(qū)別聯(lián)系
在中國現(xiàn)行法律法規(guī)中，1994年7月開始實(shí)施的《公司法》和1993年8月頒布實(shí)施的《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》分別給“公司債券”和“企業(yè)債券”進(jìn)行了概念性的定義：《中華人民共和國公司法》第160條對公司債券的定義是：“本法所稱公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券”；《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第5條是這樣定義企業(yè)債券的：“本條例所稱企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券”。很容易看出，除了發(fā)債主體的法律地位有企業(yè)和公司之分外，公司債券和企業(yè)債券本身的理論特征應(yīng)該是一樣的。同時(shí)，《公司法》和《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》還對公司債券和企業(yè)債券的發(fā)債主體的法律地位還作了進(jìn)一步限定：《公司法》第159條規(guī)定：“股份有限公司、國有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以依照本法發(fā)行公司債券”；《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，“本條例適用于中華人民共和國境內(nèi)具有法人資格的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）在境內(nèi)發(fā)行的債券……除前款規(guī)定的企業(yè)外，任何單位和個(gè)人不得發(fā)行企業(yè)債券”。同樣容易看出，中國的企業(yè)債券概念比公司債券概念的外延要大得多，企業(yè)債券涵蓋公司債券，公司債券只是企業(yè)債券的一個(gè)特定形式，這和企業(yè)與公司的區(qū)別是一樣的道理。再從企業(yè)債券與公司債券的發(fā)行條件來分析，《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》規(guī)定的企業(yè)債券發(fā)行的基本條件有五條：（1）企業(yè)規(guī)模達(dá)到國家規(guī)定的要求；（2）企業(yè)財(cái)務(wù)會計(jì)制度符合國家規(guī)定；（3）具有償債能力；（4）企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利；（5）所籌資金用途符合國家產(chǎn)業(yè)政策。顯然，《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》規(guī)定的條件很一般。《公司法》規(guī)定的公司債券發(fā)行的基本條件有六條：（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣6000萬元；（2）累計(jì)債券余額總額不超過凈資產(chǎn)額的40%；（3）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（4）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（5）債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平。（6）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。對比企業(yè)債券與公司債券的發(fā)行條件，發(fā)行公司債券的基本條件是在發(fā)行企業(yè)債券的基本條件基礎(chǔ)上，為體現(xiàn)公司債券的特點(diǎn)提出的進(jìn)一步要求。如，從資產(chǎn)規(guī)模（包括凈資產(chǎn)余額）方面，公司債券的規(guī)定比企業(yè)債券規(guī)定更具體；從盈利情況要求看，公司債券比企業(yè)債券提出了更進(jìn)一步的要求；從籌集資金用途看，兩者基本上一樣；從利率控制看，公司債券是遵照《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第18條“企業(yè)債券的利率不得高于銀行相同期限居民儲蓄定期存款利率的40%”的要求執(zhí)行的。以上各種法律法規(guī)規(guī)范，表現(xiàn)在企業(yè)債券和公司債券的發(fā)行管理上，《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》規(guī)范的范圍是在境內(nèi)注冊的所有企業(yè)法人（當(dāng)然包括公司法人）發(fā)行的債券，公司債券的發(fā)行應(yīng)該在首先服從《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》的基本前提、滿足《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》要求的基本條件下，然后再按照《公司法》有關(guān)公司債券的要求進(jìn)一步規(guī)范。即是說，沒有按照《公司法》規(guī)范的企業(yè)，按照《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》的規(guī)定發(fā)行企業(yè)債券；而滿足《公司法》發(fā)行公司債券的股份有限公司和兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，則應(yīng)按照《公司法》發(fā)行公司債券，同時(shí)它也是企業(yè)債券，也滿足《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》的有關(guān)要求。以上簡單分析了中國公司債券和企業(yè)債券的在法律法規(guī)方面的區(qū)別與聯(lián)系，如果要從理論上了解中國公司債券和企業(yè)債券的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)，還必須從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上分析一般意義上公司債券應(yīng)具有的產(chǎn)權(quán)特征，進(jìn)而了解中國公司債券和企業(yè)債券的產(chǎn)權(quán)特征和理論基礎(chǔ)。
二、 從公司債券的起源看公司債券的產(chǎn)權(quán)特征
著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者保羅。A.薩繆爾森在其著作《經(jīng)濟(jì)學(xué)》在通過生產(chǎn)經(jīng)營不斷擴(kuò)大和資本供應(yīng)與籌集途徑角度分析企業(yè)組織形式時(shí)寫到：“通過假設(shè)的一個(gè)企業(yè)由小到大的歷史，我們可以深刻了解企業(yè)的主要形式-（1）單人業(yè)主制，（2）合伙制和（3）公司制”。筆者認(rèn)為，這不僅僅是企業(yè)組織的三種主要形式，“單人業(yè)主制-合伙制-公司制”也是企業(yè)作為一種經(jīng)濟(jì)主體在組織形式方面，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會制度的不斷發(fā)展和變革的演變過程，更是現(xiàn)代公司制度的產(chǎn)生發(fā)展過程。單人業(yè)主制企業(yè)是完全憑業(yè)主本人的資財(cái)、業(yè)主或其雇傭的勞動與意愿、熱情而形成的企業(yè)組織形式，一個(gè)單人業(yè)主對企業(yè)的一切債務(wù)要負(fù)無限責(zé)任，業(yè)主的一切財(cái)產(chǎn)，包括企業(yè)財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，除了極少數(shù)生活必需品之外，從法律上都要抵償債務(wù)。由于這種企業(yè)規(guī)模小，資金周轉(zhuǎn)量少，銀行一般不予以貸款。除非利息很高，個(gè)別銀行愿意以較高收益冒較大風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，這類企業(yè)更不可能面向社會發(fā)行債券籌集資金。為了解決籌資問題，單人業(yè)主開始嘗試尋求合作人的形式利用新加盟的資本，從而形成合伙制企業(yè)，但合伙企業(yè)仍對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。在這種情況下，合伙企業(yè)越是成功，拓展就越快，資本缺乏問題就越突出，就需要更多的社會資本加入。而過多的合伙人，如成千上萬個(gè)，設(shè)立合伙企業(yè)難以操作和難以管理，加之其無限責(zé)任制度，人們不得不尋求新的企業(yè)組織形式。這樣，公司制企業(yè)就應(yīng)運(yùn)而生。對于現(xiàn)代公司制企業(yè)，它一般具備“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)”和“有限責(zé)任制度”等特征（當(dāng)然，以后又出現(xiàn)了無限責(zé)任公司、兩合公司等，這里不作進(jìn)一步分析），這些特征不但是公司區(qū)別其他類型的企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，也為公司債券的發(fā)行提供了制度條件，這種制度在保護(hù)債權(quán)
人利益和公司股東、董事利益方面找到了最佳均衡點(diǎn)：“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)”保證了債券投資者-債權(quán)人的資金不被公司股東、董事濫用和挪用乃至“卷逃”，保護(hù)了債權(quán)人的利益：“有限責(zé)任制度”保護(hù)了公司股東或董事不至于因?yàn)楣窘?jīng)營發(fā)生困難還不起的債務(wù)而承擔(dān)無限責(zé)任，導(dǎo)致自己傾家蕩產(chǎn)。因此，可以說，一方面，現(xiàn)代公司制度的產(chǎn)生為公司債券的發(fā)展提供了制度性基礎(chǔ)；另一方面，發(fā)行公司債券的籌集資金的需求促進(jìn)了現(xiàn)代公司制度的產(chǎn)生和完善，即公司債券是與現(xiàn)代公司制度相伴產(chǎn)生的。這是一個(gè)對公司發(fā)展、保護(hù)投資者利益、維護(hù)股東董事權(quán)益的一個(gè)“多贏”創(chuàng)新。通過以上分析公司債券，包括中國的公司債券都是在建立現(xiàn)代公司制度的過程中誕生的。公司債券作為公司的一種融資行為，它直接與現(xiàn)代公司制度有著密切關(guān)系，現(xiàn)代公司制度至少并主要在三個(gè)方面直接決定著公司債券的存在與發(fā)展，即保護(hù)公司債券投資者的權(quán)益不被侵犯，也維護(hù)著股東的私人財(cái)產(chǎn)不會被公司的債務(wù)追償所連累。這三個(gè)方面是：（1）公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離；（2）有限責(zé)任制度；（3）產(chǎn)權(quán)明晰，這就是公司債券存在和發(fā)展的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。公司債券作為公司的一種融資方式，它之所以能夠獨(dú)立存在，并且能夠一直發(fā)展下來，其生命力就在于：一方面，現(xiàn)代公司制度通過對公司債券發(fā)行人、公司股東、公司債券投資人的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)的界定，使公司債券真正成為對公司法人、公司股東、公司債券投資者都有利的資產(chǎn)工具：公司法人通過發(fā)行債券募集到了其生產(chǎn)經(jīng)營所需要的資金，從而獲得了發(fā)展的機(jī)會；公司股東在這個(gè)發(fā)展機(jī)會中獲得了更多的投資收益；公司債券投資人得到了公司法人的利息承諾，其資產(chǎn)在公司的發(fā)展中得到了保證性的增加。另一方面，現(xiàn)代公司制度中的產(chǎn)權(quán)安排，包括公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、有限責(zé)任制度以及產(chǎn)權(quán)明晰，又使得公司法人、公司股東、公司債券投資人等各方無法“濫用”手中“一時(shí)”的權(quán)力，保證了公司債券在參與各方之間的獨(dú)立性和中立性，不被任何一方利用，損害其他各方的權(quán)益。由于公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，公司法人在資本市場上通過發(fā)行公司債券籌集的資金屬于公司法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即是說，公司法人對公司債券資金以及公司債券帶來的資產(chǎn)收益擁有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東雖然對公司資產(chǎn)擁有法律上的所有權(quán)，包括對公司債券資金和公司債券帶來的資產(chǎn)收益，但公司股東不能隨意干預(yù)公司的經(jīng)營，包括公司債券資金及公司債券帶來的資產(chǎn)收益，公司股東不具有公司債券及公司債券帶來的資產(chǎn)的處置權(quán)，公司股東無權(quán)動用公司債券資金。這樣，公司債券投資人或債權(quán)人的資金就不會被公司股東“濫用”和“抽逃”，公司債券投資人或債權(quán)人的權(quán)益在產(chǎn)權(quán)制度安排下得到了保護(hù)，他們才能夠?qū)①Y金放心地交給公司去經(jīng)營，并且相信公司一定會履行其作出的還本付息的承諾。因此，現(xiàn)代公司制度通過“公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離”的產(chǎn)權(quán)安排，使得公司債券債權(quán)人得到了法定保護(hù)，才使得公司債券能夠得以存在并逐漸發(fā)展壯大。由于“有限責(zé)任”制度，股東對公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)只承擔(dān)有限責(zé)任，如果公司在經(jīng)營中出現(xiàn)虧損，公司的法人財(cái)產(chǎn)不足以彌補(bǔ)其虧損，則股東投入的所有資本金以及帶來的收益都將用于清償債務(wù)，并以此為限。如果公司法人的所有財(cái)產(chǎn)仍不足以彌補(bǔ)需清償?shù)膫鶆?wù)，公司股東沒有責(zé)任承擔(dān)超過公司法人財(cái)產(chǎn)之外的未清償債務(wù)，而需由債權(quán)人承擔(dān)該投資風(fēng)險(xiǎn)。在這樣的產(chǎn)權(quán)安排下，一旦公司出現(xiàn)巨額虧損，公司債權(quán)人向公司追償債務(wù)，只能以公司的法人財(cái)產(chǎn)為界，不能追償?shù)焦竟蓶|的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和投資于其他公司的財(cái)產(chǎn)，這樣公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)在股東和公司債券投資人之間得到了分散，在收益和風(fēng)險(xiǎn)之間得到了均衡。其結(jié)果：一是使公司債券真正成為一種投資工具，公司債券投資人在獲得投資收益的同時(shí)，也要承擔(dān)投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)；二是使公司債券真正成為公司的一種融資工具，公司不但可以利用這個(gè)工具在資本市場上獲取所需資金，也不會因?yàn)楣景l(fā)生巨額虧損時(shí)連累到股東自身的其他資產(chǎn)，不會因?yàn)橐淮瓮顿Y失敗而“傾家蕩產(chǎn)”。鑒于此，才使得公司債券成為公司融資方式的一個(gè)不可替代的選擇，才使得公司債券成為投資者青睞的投資工具。由于公司的產(chǎn)權(quán)明晰，使得公司的財(cái)產(chǎn)規(guī)模有了明確的邊界，使得公司可以成為在一定范圍內(nèi)和一定程度上公開披露其經(jīng)營信息。公司的財(cái)產(chǎn)規(guī)模有明確的邊界，投資者才能了解公司資產(chǎn)的規(guī)模、質(zhì)量、發(fā)展前景、盈利水平，進(jìn)而對公司的信用能力有了初步的了解，才能夠?qū)κ欠褓徺I該公司發(fā)行的債券進(jìn)行決策。公司可以在一定范圍內(nèi)和一定程度上公開披露其經(jīng)營信息，投資者才能夠充分了解公司的信用基礎(chǔ)和信用能力，才使得公司債券成為一種公眾投資工具。綜上所述，公司債券的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)在于現(xiàn)代公司制度中三個(gè)重要特征：“公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離”、“有限責(zé)任制度”和“產(chǎn)權(quán)明晰”，其中“公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離”是基礎(chǔ)，“有限責(zé)任制度”是核心，“產(chǎn)權(quán)明晰”是保證。因此，一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體或者經(jīng)濟(jì)法人能否向社會公開發(fā)行公司債券，其產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)就在于這個(gè)經(jīng)濟(jì)法人是否能夠滿足以上三個(gè)特征，尤其是有限責(zé)任特征。如果滿足，就可以發(fā)行公司債券；如果不滿足就不能發(fā)行公司債券。因此，一般地，能夠發(fā)行公司債券的公司是股份有限公司和有限責(zé)任公司，兩合公司、無限責(zé)任公司、股份兩合公司等其他不承擔(dān)有限責(zé)任的公司不能發(fā)行公司債券。因此，中國《公司法》明確規(guī)定，“股份有限公司、國有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以依照本法發(fā)行公司債券”。
三、 從國有企業(yè)債券的產(chǎn)權(quán)安排看企業(yè)債券的理論基礎(chǔ)
了解中國企業(yè)債券的產(chǎn)權(quán)安排和制度設(shè)計(jì)，我們?nèi)匀粡姆治銎髽I(yè)的組織形式開始分析。我們知道，經(jīng)濟(jì)法人和經(jīng)濟(jì)主體的組織形式-企業(yè)，除公司制企業(yè)外，還有其他類型的企業(yè)�？疾飚�(dāng)代資本主義國家企業(yè)的設(shè)立方式和新中國成立以來的中國企業(yè)存續(xù)狀態(tài)，企業(yè)的組織形式大致可以分為五種類型：自然人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司制企業(yè)、合作社和國有企業(yè)。自然人獨(dú)資企業(yè)（sole proprietorship）特指一個(gè)自然人投資經(jīng)營的企業(yè)，亦可稱為個(gè)體經(jīng)營，其法律人格同投資者的人格混為一體，這類企業(yè)的投資人，按照國際慣例，將對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。合伙企業(yè)（partnership）是指二人以上按照協(xié)議共同出資從事某項(xiàng)經(jīng)營性事業(yè)的組織體�！昂匣铩奔戎负匣锝M織，又指合伙的契約，合伙人既可是自然人，也可是法人。按照國際慣例，合伙人的人格與企業(yè)的人格不完全分離，合伙人須對企業(yè)的債權(quán)負(fù)無限連帶責(zé)任。中國的《民法通則》和《合伙企業(yè)法》對此都作了明確規(guī)定。一般地，律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所都采用合伙企業(yè)的組織方式。公司企業(yè)是指兩個(gè)以上的股東依公司法設(shè)立的經(jīng)營性的企業(yè)或組織，包括兩合公司、無限責(zé)任公司、股份兩合公司、股份有限公司和有限責(zé)任公司等類型。在中國目前只批準(zhǔn)設(shè)立股份有限公司和有限責(zé)任公司（包括國有獨(dú)資公司）。合作社是以不盈利為首要宗旨，它以成員的互助合作為要旨，決議事項(xiàng)時(shí)貫徹“一人一票”的平等原則，實(shí)行按勞動或按貢獻(xiàn)分配的組織。雖然合作社在經(jīng)營上一般按照企業(yè)方式運(yùn)作，也是法人主體，但管理和分配上與一般企業(yè)大不一樣，因此，也有很多人不認(rèn)為這是一種企業(yè)組織形式。國有企業(yè)是由國家或政府投資經(jīng)營或者控制的企業(yè)。嚴(yán)格地說，國有企業(yè)是一個(gè)說明企業(yè)
產(chǎn)權(quán)的歸屬和所有制的概念，而非指一種企業(yè)組織形式，它可以是國有獨(dú)資企業(yè)，也可以采取公司、合伙等組織形式。中國自1949年建國以來，絕大多數(shù)企業(yè)都以國有企業(yè)的形式出現(xiàn)，并且正在延續(xù)和發(fā)展。對于以上五種企業(yè)形式，因?yàn)樽匀蝗霜?dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)都不承擔(dān)“有限責(zé)任”，因此，不能公開發(fā)行債券（即使不是公司債券，其他債券也不能發(fā)行）。合作社因?yàn)槠渌袡?quán)和經(jīng)營權(quán)混在一起，且不承擔(dān)有限責(zé)任和產(chǎn)權(quán)不明晰，也不能發(fā)行債券。公司制企業(yè)，前面已經(jīng)講過，其中承擔(dān)有限責(zé)任的股份有限公司和有限責(zé)任公司可以發(fā)行公司債券，而其他類型的公司，包括兩合公司、股份兩合公司、無限責(zé)任公司，一般都不能發(fā)行公司債券。關(guān)于國有企業(yè)，在不同國家因遵從不同的法律而不一樣，并表現(xiàn)出不同的特征。在中國，國有企業(yè)有廣義和狹義之分，狹義的國有企業(yè)是指國有獨(dú)資企業(yè)，即企業(yè)的投資人只有一個(gè)-國家或政府；廣義的國有企業(yè)指除國有獨(dú)資企業(yè)之外，還包括國有控股企業(yè)。因?yàn)�，作為國有控股企業(yè)之所以國家“控股”，就必然以公司形式出現(xiàn)（顯然早期也以合伙的形式出現(xiàn)，但在中國目前的企業(yè)制度中，都是以公司形式出現(xiàn)的），即此類國有企業(yè)屬于公司制企業(yè)，并且也只能是股份有限公司或者是有限責(zé)任公司。如果有限責(zé)任公司的投資人是兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體，那么它和股份有限公司一起，可以依照中國《公司法》向社會公開發(fā)行公司債券。這里重點(diǎn)討論的是國有獨(dú)資企業(yè)-狹義上的國有企業(yè)，因?yàn)檫@種企業(yè)自中華人民共和國建國以來一直存在，并且在未來還會繼續(xù)存在。這類國有企業(yè)具有三個(gè)明顯特征：（1）國有企業(yè)的投資者只有一個(gè)，屬于獨(dú)資企業(yè)；（2）國有企業(yè)的投資方不但只有一個(gè)，并且還只能是政府；（3）國有企業(yè)的組織形式不是依照《公司法》設(shè)立的公司制企業(yè)。從理論上講，一般意義上的非公司制獨(dú)資企業(yè)（包括國有獨(dú)資企業(yè)和其他不是由國家投資的獨(dú)資企業(yè)）都不可能承擔(dān)“有限責(zé)任”，因?yàn)檫@類企業(yè)投資者的法律人格與企業(yè)本身的法律人格沒有完全分開，沒有其他的投資者監(jiān)督和制衡，這與自然人獨(dú)資企業(yè)是一樣的道理。因此，從一般理論意義上講，非公司制獨(dú)資企業(yè)是不能發(fā)行債券的。但是，在中國，有關(guān)法律法規(guī)卻明確規(guī)定，國有獨(dú)資企業(yè)可以發(fā)行債券，國有獨(dú)資公司還可以發(fā)行公司債券�！镀髽I(yè)債券管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，該條例適用于中華人民共和國境內(nèi)具有法人資格的企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行的債券；《公司法》第159條規(guī)定，國有獨(dú)資公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行公司債券。以下我們分析一下中國國有獨(dú)資企業(yè)的特殊性。首先，作為中國國有獨(dú)資企業(yè)的組織形式之一-國有獨(dú)資公司，《公司法》是把國有獨(dú)資公司作為有限責(zé)任公司的一種特殊形式認(rèn)定的，第20條第2款明確規(guī)定：“國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司”。并且第64條第2款規(guī)定：“國務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的公司，應(yīng)當(dāng)采取國有獨(dú)資公司形式”。這說明，國有獨(dú)資公司雖然作為一種國有獨(dú)資企業(yè)，它不同于其他獨(dú)資企業(yè)：一是國有獨(dú)資公司只有國家和政府作為股東才能設(shè)立；二是國有獨(dú)資公司是有限責(zé)任公司的一種，應(yīng)該和有限責(zé)任公司一樣，國家或政府作為股東“以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。這樣，國有獨(dú)資公司可以與其他有限責(zé)任公司一樣，“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”和“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。相應(yīng)地，國有獨(dú)資公司也可以發(fā)行公司債券。為此，《公司法》第159條規(guī)定，國有獨(dú)資公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行公司債券。就是說，中國《公司法》為國有獨(dú)資公司這樣一個(gè)特殊的獨(dú)資企業(yè)的“有限責(zé)任”方面在法律上給以認(rèn)定，這樣國有獨(dú)資公司就不必與其他獨(dú)資企業(yè)一樣負(fù)擔(dān)無限責(zé)任，在這個(gè)法律基礎(chǔ)上，國有獨(dú)資公司不僅在法律上可以發(fā)行公司債券，在理論上也站住腳了。其次，對于一般性的國有獨(dú)資企業(yè)-全民所有制企業(yè)，《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》是這樣定義的，“是依法自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的社會主義商品生產(chǎn)的經(jīng)營單位。企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”。隨后的1992年7月23日，國務(wù)院發(fā)布實(shí)施了《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)濟(jì)機(jī)制的目標(biāo)是，使企業(yè)適應(yīng)市場要求，成為依法自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位，成為獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人”。其后，國務(wù)院在1994年7月24日又發(fā)布實(shí)施了《國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》，對國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)進(jìn)一步明確：國有企業(yè)要“建立明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系”：“企業(yè)財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，即國家所有。國務(wù)院代表國家統(tǒng)一行使對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”：“企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離”，“企業(yè)獨(dú)立支配其法人財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”：“國家對企業(yè)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任以投入企業(yè)的資本額為限。企業(yè)以其全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”。以上三個(gè)法律法規(guī)至少說明三點(diǎn)：（1）國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離-所有權(quán)屬于國家，經(jīng)營權(quán)屬于企業(yè)；（2）建立了有限責(zé)任制度，國家對企業(yè)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任以投入企業(yè)的資本額為限，企業(yè)以其全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；（3）產(chǎn)權(quán)明晰。以上三點(diǎn)與公司債券的產(chǎn)權(quán)特征相吻合，這說明中國的國有獨(dú)資企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券的法律基礎(chǔ)和理論依據(jù)。
綜上所述，對于中國的國有企業(yè)，不管是國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)以及其他國有控股公司，在中國目前的法律法規(guī)框架下，都是可以發(fā)行債券的，可以依照《公司法》和《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》分別發(fā)行公司債券和企業(yè)債券。但是，作為規(guī)范的經(jīng)濟(jì)理論研究，應(yīng)該脫離現(xiàn)實(shí)體制框架，抽象出在一般現(xiàn)實(shí)體制框架下的理論觀點(diǎn)，研究提出“應(yīng)該是什么”的理論體系。雖然中國目前的法律法規(guī)支持著中國的國有企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離、建立了有限責(zé)任制度和產(chǎn)權(quán)明晰，可以發(fā)行公司債券或企業(yè)債券，但是，這種體制框架并不代表世界絕大多數(shù)國家的一般情況，有較強(qiáng)的特殊性。從一般意義上講，正如前文分析的結(jié)論，發(fā)行公司債券的公司必須是真正建立起了“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離”、“有限責(zé)任”和“產(chǎn)權(quán)明晰”制度的股份有限公司和有限責(zé)任公司，這是經(jīng)濟(jì)理論的一般要求。實(shí)際上，中國自1994年7月《公司法》實(shí)施以來，正在大力進(jìn)行國有企業(yè)改革，推行現(xiàn)代企業(yè)制度，并且隨著經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入，股份有限公司和有限責(zé)任公司在中國的企業(yè)組織形式中的比重將越來越大，國有企業(yè)發(fā)行公司債券的理論問題將會最終得到合理解決。
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