關(guān)于貸款證券化的法律思考

　　[摘要] 貸款證券化引發(fā)了一系列法律問題，其有效運作和風險控制離不開法律制度的支持和保障。我國現(xiàn)階段開展貸款證券化存在著若干法律障礙，必須加強相關(guān)法律制度的研究和建設(shè)。

　　[關(guān)鍵詞] 貸款證券化 法律制度 問題 對策

　　貸款證券化（Loan Securitization）是資產(chǎn)證券化的一種，是指銀行通過一定程序?qū)⑷狈α鲃有�、但能夠產(chǎn)生可預見現(xiàn)金收入的貸款轉(zhuǎn)化為可以在金融市場上出售和流通的證券的行為或過程。貸款證券化自20世紀70年代末誕生于美國，90年代以后風靡全球。目前，歐洲和美國已具有相當規(guī)模的貸款證券化市場，南美、亞洲的許多新興國家自亞洲金融危機以后也陸續(xù)進行了一些嘗試。在我國，貸款證券化剛剛起步，有關(guān)部門正著手研究利用貸款證券化處置商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，有關(guān)的法律措施也正在陸續(xù)出臺。作為一種創(chuàng)新金融工具，貸款證券化在哪些方面需要得到法律的確認、支持和保障？我國目前推行貸款證券化是否存在法律障礙？應當如何解決？本文試圖對這些問題作一些探討，以對我國的貸款證券化實踐有所幫助。

　　一、貸款證券化與法律保障

　　1、 貸款證券化的有效運作需要法律的規(guī)范和保障

　　貸款證券化的運作過程，簡言之就是將信貸資產(chǎn)組合后出售以該資產(chǎn)組合為擔保的證券，并向投資者支付本息的過程。具體說來包括以下幾個基本環(huán)節(jié)：（1）組合資產(chǎn)并出售資產(chǎn)。原始權(quán)益人（擬出售信貸資產(chǎn)的銀行，也充當貸款證券化的發(fā)起人）將資產(chǎn)組成資產(chǎn)池（Asset Pool）后售與特殊目的機構(gòu)（Special Purpose Vehicle，SPV）。（2）發(fā)行資產(chǎn)支持證券。SPV購買資產(chǎn)池并以該資產(chǎn)池的未來現(xiàn)金收益為支撐對外發(fā)行證券，即“資產(chǎn)支持證券（Asset-backed Security， ABS）”。在這一過程中，SPV一般會聘請信用評級機構(gòu)對證券進行評級和信用增級（Credit Enhancement），  并與證券承銷商簽訂證券承銷協(xié)議，由后者負責證券的銷售。（3）償付。SPV用證券發(fā)行收入向原始權(quán)益人支付資產(chǎn)價款，以資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流向證券投資者償付本息。

　　貸款證券化運作既是一個經(jīng)濟過程，又是一個法律過程，不僅交易結(jié)構(gòu)嚴密，而且法律關(guān)系復雜。其運作廣泛涉及原始債務(wù)人、原始權(quán)益人、特殊目的機構(gòu)、投資者、資信評估機構(gòu)、擔保機構(gòu)、投資銀行、服務(wù)商、信托機構(gòu)等主體。有關(guān)這些主體的設(shè)立、市場準入、從業(yè)人員資格、業(yè)務(wù)規(guī)程、最終退出等均需要相關(guān)法律作出規(guī)范。在實踐中，為了增加投資者的信心，提高運作效率，通常在發(fā)行證券前要對貸款證券化的交易結(jié)構(gòu)進行精心設(shè)計。一個成功的貸款證券化，其交易結(jié)構(gòu)往往由貸款合同、銷售合同、托管合同、證券承銷合同、擔保合同等眾多法律文件組成，這些文件在內(nèi)容上彼此銜接，串聯(lián)起眾多參與方并在其間形成復雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。上述合同作為貸款證券化交易的支架，其效力和內(nèi)容需要法律的確認和保障。

　　2、 貸款證券化的風險控制有賴于法律的規(guī)范和保障

　　有效地控制風險是實現(xiàn)貸款證券化目標的關(guān)鍵所在。而有效地控制風險離不開相關(guān)法律對以下問題的規(guī)范和保障。

　　第一，貸款出售的合法性問題。貸款的合法出售是開展貸款證券化的前提。只有將信貸資產(chǎn)合法地售出，銀行才能達到融資和避險目的。從法律角度看，貸款出售的合法性問題主要涉及兩個方面：一是銀行可否開展貸款證券化。這涉及到銀行的經(jīng)營模式和經(jīng)營范圍。一般而言，采取混業(yè)經(jīng)營模式的國家之銀行，開展貸款證券化業(yè)務(wù)無超越經(jīng)營范圍之憂；而采取分業(yè)經(jīng)營模式的國家之銀行，開展貸款證券化是否存在法律障礙，取決于該國的相關(guān)法律規(guī)定。二是信貸資產(chǎn)作為銀行債權(quán)可否轉(zhuǎn)讓、又如何轉(zhuǎn)讓。換言之，銀行作為貸款證券化的發(fā)起人，可否將其對原始債務(wù)人的債權(quán)即證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV.如果可以，該轉(zhuǎn)讓是否必須通知債務(wù)人或經(jīng)其同意。對此，各國的法律規(guī)定不同。除有一定的實質(zhì)性條件要求外， 在程序性條件方面，有的國家持寬松的自由轉(zhuǎn)讓原則，規(guī)定轉(zhuǎn)讓只需債權(quán)人與受讓人合意即可生效，如德國、英國和美國某些州的法律；有的國家則作出較嚴格的限制性規(guī)定，規(guī)定必須在書面通知有關(guān)的債務(wù)人甚至債務(wù)人的其他債權(quán)人之后，或者規(guī)定必須經(jīng)債務(wù)人同意后，證券化資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方對債務(wù)人生效，如法國、意大利和日本的法律。不同的法律定性和限制性規(guī)定，會對貸款證券化的成本和經(jīng)濟可行性等產(chǎn)生影響。

　　第二，貸款出售的真實性及相關(guān)問題。為降低貸款證券化風險，維護交易安全，保護投資人的利益，許多國家的法律規(guī)定，原始權(quán)益人必須將擬出售的資產(chǎn)池從其資產(chǎn)負債表中徹底轉(zhuǎn)移出來售與SPV，以實現(xiàn)SPV與原始權(quán)益人的破產(chǎn)風險之隔離（Bankruptcy Remote），保護購買資產(chǎn)支持證券的投資者的利益。在界定是否“真實出售”（True Sale）方面，各國財會法規(guī)定的標準不同，有的注重形式，有的注重實質(zhì)。如美國1997年頒布的第125號財務(wù)會計標準（Financial Accounting Standards No.125）采取了實質(zhì)標準，規(guī)定判斷真實銷售的標準是資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方是否成功地轉(zhuǎn)移了資產(chǎn)控制權(quán)。除以“真實銷售”形式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)外，一些國家的法律和判例也允許以“抵押擔�！被颉白屌c擔保”形式進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。所謂抵押擔保，即允許原始權(quán)益人以資產(chǎn)池的未來現(xiàn)金流作抵押（實際上是一種權(quán)利質(zhì)押）向SPV融資，在原始債務(wù)人履行債務(wù)后，原始權(quán)益人再向SPV償還借款，SPV再以此向投資者支付。讓與擔保的不同之處在于這種擔保轉(zhuǎn)移了作為擔保物的資產(chǎn)池的所有權(quán)。比較而言，在實現(xiàn)SPV與原始權(quán)益人的破產(chǎn)隔離方面，真實銷售比擔保融資更為徹底，而在擔保融資中，讓與擔保比抵押擔保更為徹底。

　　第三，SPV的設(shè)立和經(jīng)營之合法性問題。SPV作為專為證券化目的而組建的獨立實體，是用來隔斷原始權(quán)益人和投資者的一道人為屏障，在貸款證券化中發(fā)揮重要作用。在那些禁止銀行發(fā)行證券的國家，貸款證券化的實現(xiàn)必須借助SPV，以避開法律限制。設(shè)立SPV，首先要確定其法律性質(zhì)和法律形式。對此，各國法律規(guī)定不一。在美國，SPV可以是公司、合伙、信托等形式；在歐洲國家，SPV就是一種獨立的特殊目的媒體，在形式上不受法律限制。為實現(xiàn)貸款證券化的目標，保護投資者的利益，多數(shù)國家在立法和實踐中還對SPV的法律地位和經(jīng)營活動作出諸如以下一些限定：如要求SPV必須獨立于其他金融機構(gòu)，以避免關(guān)聯(lián)交易；要求SPV的組建有一定的政府背景；要求SPV在經(jīng)營中嚴格自律，不發(fā)生證券化業(yè)務(wù)以外的任何資產(chǎn)和負債；在對投資者付訖本息之前不能分配任何紅利，不得破產(chǎn)，以實現(xiàn)破產(chǎn)風險的隔離；有義務(wù)定期審查有關(guān)資產(chǎn)狀況的信息，管理和監(jiān)測對投資者的分配系統(tǒng)，必要時宣布證券發(fā)行違約和采取為保護投資者利益所必要的法律行動，等等。

　　二、我國開展貸款證券化的主要法律障礙與對策

>　　如前文所述，貸款證券化需要在良好的法律環(huán)境下生存和發(fā)展。而法律環(huán)境的不完善正是當前我國開展貸款證券化的最大障礙。雖然我國已出臺了《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔保法》、《公司法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》、《信托法》、《民法通則》、《合同法》、《企業(yè)債券管理條例》、《金融資產(chǎn)管理公司條例》、《貸款通則》、《信托投資公司管理辦法》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》等金融法律、法規(guī)和規(guī)章，開展貸款證券化的法律框架已初步形成，但仍然存在許多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：

　　1、缺乏專門性立法。實踐證明，專門性立法對貸款證券化的健康發(fā)展具有積極的推動作用。貸款證券化市場發(fā)達的國家和地區(qū)往往都十分重視適時修改原有的法律，或者頒布專門的資產(chǎn)證券化法律。例如，走在歐洲貸款證券化市場前列的法國，1988年頒布了第一個資產(chǎn)證券化法，其后于1989年、1997年和1998年進行修訂；作為亞洲資產(chǎn)證券化市場中心的香港，其貨幣管理當局頒布《證券化指南》對證券化市場予以規(guī)范；臺灣立法院于2001年通過了《資產(chǎn)證券化法案》，允許金融機構(gòu)發(fā)行債券，幾乎任何資產(chǎn)都可以作為擔保；一些新興市場國家在資產(chǎn)證券化的專門立法方面也表現(xiàn)積極，如菲律賓于1991年通過了《資產(chǎn)支撐證券注冊和銷售規(guī)則》的專門立法。在國際上，則有國際清算銀行巴塞爾委員會1992年發(fā)布的《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與證券化》文件，該文件從監(jiān)管角度對真實銷售、證券化計劃管理、信用保證或流動性保證等證券化運作環(huán)節(jié)提出了標準，并對降低貸款證券化風險、強化銀行信貸審慎管理等提出了建議，對各國的資產(chǎn)證券化立法與監(jiān)管實踐具有指導作用。我國完全可以利用后發(fā)優(yōu)勢，借鑒和吸收別國的立法經(jīng)驗，或參照有關(guān)的國際性文件，建立我國的資產(chǎn)證券化單行法律或條例，對資產(chǎn)證券化可能涉及的各類法律問題進行梳理，作出從法律原則到運作環(huán)節(jié)、從監(jiān)督管理到法律責任的系統(tǒng)性規(guī)定。

　　2、現(xiàn)有法律規(guī)定過于籠統(tǒng)、難以操作。典型的如：（1）資產(chǎn)支持證券的屬性和適用法不明確。根據(jù)我國《證券法》的規(guī)定，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易受《證券法》調(diào)整；《證券法》未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券的發(fā)行和交易由法律和行政發(fā)揮另行規(guī)定。而由SPV發(fā)行的資產(chǎn)支持證券既不同于股票和政府債券，也不同于一般的公司債券。因此，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對資產(chǎn)支持證券的屬性和適用問題并未加以明確。筆者認為，可以考慮修改《證券法》，將資產(chǎn)支持證券與股票、公司債券、投資基金券等并列，一同納入《證券法》的調(diào)整范圍，這樣既可以解決資產(chǎn)支持證券的法律適用問題，又可以充分利用現(xiàn)有的證券監(jiān)管法律體系和配套設(shè)施，降低立法成本。（2）商業(yè)銀行從事貸款證券化的合法性不明確。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條的規(guī)定，我國商業(yè)銀行可以發(fā)行金融債券，可以經(jīng)營中國人民銀行批準的任何業(yè)務(wù)。該法第43條第1款又規(guī)定：商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)。對這些規(guī)定，實務(wù)界有不同的理解：有的認為第3條為商業(yè)銀行從事貸款證券化提供了法律依據(jù)或可能性；有的認為第43條實際上關(guān)閉了商業(yè)銀行從事貸款證券化的大門。筆者認為，上述法律規(guī)定對商業(yè)銀行從事證券化業(yè)務(wù)既未籠統(tǒng)肯定亦未明確禁止，而是表現(xiàn)出一定的靈活性。這與我國目前采行的金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制有關(guān)。事實上，隨著銀行混業(yè)經(jīng)營漸成國際大勢，隨著入世后金融競爭日趨白熱化，我國金融分業(yè)的經(jīng)營體制也在日漸松動，促進金融業(yè)整合和打破業(yè)界藩籬的法律規(guī)定和實踐做法正在逐漸增多。從長遠看，商業(yè)銀行從事貸款證券化應無法律障礙。

　　3、某些重要的法律制度缺位。比如，有關(guān)證券化中介SPV的法律制度缺位，SPV的設(shè)立與運營無法可依。首先，從《公司法》角度看，我國現(xiàn)行《公司法》對公司的種類、設(shè)立條件的規(guī)定較為嚴格，鑒于SPV業(yè)務(wù)的獨特性，SPV不可能嚴格按照《公司法》的規(guī)定設(shè)立為國有獨資公司或股份有限公司。其次，從《合伙企業(yè)法》的角度看，我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》只規(guī)定了無限合伙形式，合伙人承擔無限連帶責任，而SPV往往是按照有限合伙的法律結(jié)構(gòu)運作的。因此，也無法根據(jù)《合伙企業(yè)法》設(shè)立SPV.另外，由于SPV不能按照《公司法》成立，所以其公開發(fā)行證券行為不受《公司法》調(diào)整。因此，我國關(guān)于SPV公開發(fā)行證券的法律依據(jù)也是付諸闕如的。而SPV作為發(fā)起人和投資人的媒介，恰恰是支撐貸款證券化結(jié)構(gòu)的“頂梁之柱”，其法律制度的缺位將對我國開展貸款證券化造成實質(zhì)性障礙。關(guān)于SPV的設(shè)立和法律定位，筆者認為，可考慮依據(jù)《信托法》，將SPV設(shè)定為類似投資基金的獨立信托機構(gòu)，但同時應明確SPV不同于一般的投資基金，它只能從事特定的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)�？傊�，當專門性立法在短期內(nèi)不能迅速到位時，對那些重要而又暫時缺位的法律制度應及時補充。

　　4、配套法律制度不足。貸款證券化是一項系統(tǒng)工程，涉及信貸、證券、稅收、公司、破產(chǎn)、會計等多方面的法律問題，必須建立一整套完善的法制系統(tǒng)加以支持。就我國而言，一方面要對現(xiàn)有相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章進行修改或增補，另一方面還要建立健全與貸款證券化有關(guān)的配套法律制度，如以立法形式建立中介機構(gòu)經(jīng)營活動機制、信用評級制度、專業(yè)融資擔保制度、金融會計處理制度、信托制度、征稅安排等。國外的經(jīng)驗已經(jīng)充分證明，建立健全配套法律制度對于貸款證券化的健康發(fā)展至關(guān)重要。

　　總之，加強貸款證券化的立法研究具有重要的現(xiàn)實意義。在這方面，我們既應當學習和借鑒國際先進經(jīng)驗，大膽嘗試、勇于開拓，又應當結(jié)合國情，力求審慎穩(wěn)妥，趨利避害。建議在非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)中率先開展資產(chǎn)證券化的試點工作，并選擇部分銀行機構(gòu)進行貸款證券化試點，待健全有關(guān)制度和積累一定經(jīng)驗后，再擴及一般銀行機構(gòu)。

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