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論證券共同侵權行為及其民事責任
一、問題的提出
證券侵權案件中，侵權形態(tài)多以共同侵權形式出現。盡管《民法通則》對共同侵權作了原則規(guī)定，最高人民法院司法解釋也涉及教唆、幫助他人實施侵權行為連帶責任問題，[1]但實踐中對證券共同侵權制度的系統性研究仍尚付闕如。然而，我國證券市場發(fā)生的共同侵權行為可謂比比皆是：從內幕交易到操縱市場和虛假陳述，可以說只要有證券市場，就存在證券共同侵權行為。茲舉一例以資佐證。
2004年，江蘇瓊花上市前故意隱瞞國債委托投資事宜遭到證監(jiān)會處罰。對于處于多事之秋的內地證券市場而言，江蘇瓊花案件無疑又開了一個惡劣先例，使我國剛剛面市不久的中小企業(yè)板因此面臨嚴重生存危機。在一片輿論譴責中，我們不禁要問：瓊花事件中哪些單位或個人需要對投資者承擔責任？哪些應該作為共同侵權人，承擔共同侵權責任呢？該案例即涉及證券共同侵權責任問題。
上市公司及部分違法違規(guī)董事，應當作為虛假陳述共同侵權行為人。而對交易所而言，只是證券上市交易場所，并非發(fā)行上市文件的審核機構，不能作為虛假陳述共同侵權行為人。
根據證監(jiān)會發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》，上市保薦人的責任范圍要遠遠大于過去的上市推薦人，除非上市推薦人可以舉證證明不知情、被人故意隱瞞、自身已盡了勤勉盡責義務時才可免責。那么江蘇瓊花保薦機構閩發(fā)證券及保薦代表人吳雪明是否應該承擔共同侵權責任？[2]
審核上市文件的發(fā)審委及審核人員是否應該作為虛假陳述共同侵權行為人？根據中國證監(jiān)會《股票發(fā)行審核委員會暫行辦法》，雖然證監(jiān)會在發(fā)審委審核意見基礎上依法核準股票發(fā)行上市，但發(fā)審委只是程序審核、形式審核，在審核是否符合上市條件、審核中介機構的材料與意見書、審核中國證監(jiān)會有關職能部門的初審報告后，提出審核意見。而對發(fā)審委及審核人員的監(jiān)督權屬于證監(jiān)會，但若產生重要審核失誤是否應承擔責任、承擔什么責任，規(guī)范性文件中并未提及。
發(fā)行人存在虛假陳述行為，當應承擔相應的行政責任與民事責任。而簽字的中介機構包括會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等若存在虛假陳述行為，則作為共同侵權行為人應如何承擔侵權責任？
就本文研究所及而言，目前對于證券共同侵權責任，學者對其的研究多是針對證券市場虛假陳述。對操縱市場和內幕交易等侵權行為中的共同侵權問題還相當貧乏。即便如此，實踐中證券共同侵權責任的認定及其承擔問題也是莫衷一是，歧義多有。因此，本文欲從我國目前證券市場現狀出發(fā)，對證券共同侵權一些基本問題進行研究，以期拋磚引玉，求教方家。
二、關于證券共同侵權行為的本質
關于共同侵權行為的本質，有幾種不同的認識。概而言之，有以下幾種觀點。
一是主觀說。該種觀點又可以根據侵權之數人之間是否有“意思聯絡”為要件而分為意思聯絡說和共同過錯說。意思聯絡說即要求各個行為人之間要有共同故意，它使主體的意志統一為共同意志，使主體行為統一為共同行為。相反，無行為主體間的意思聯絡，也就不能成其為共同侵權行為。[3]共同過錯說則認為共同侵權行為不以“意思聯絡”為必要條件。
主觀說是早期比較盛行的共同侵權行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴格遵守過錯責任原則，限制連帶責任之思想。這一思想對今天影響仍然很大，我國現在多數學者持此觀點。[4]
二是客觀說�？陀^說認為同一侵害的數個加害人之間即使沒有共同故意或者過失，只要每一加害人之行為與共同行為緊密聯系，仍應構成共同侵權。共同加害結果之發(fā)生，總是與共同加害行為密切聯系，不可分割。[5]“民法上之共同侵權行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀的有關聯共同，即為己足。蓋數人之行為皆構成該違法行為之原因或條件，行為人雖無主觀之聯絡，以使就其結果負連帶責任為妥�！盵6]以此觀點，不管共同加害人之間是否有共同故意或過失，只要其行為具有客觀共同特征，就應負連帶責任，從而更能保護受害人利益。
三是折衷說。該說認為判斷共同侵權行為之構成，應從主、客觀兩個方面來分析。從主觀方面來分析，要求各個加害行為人均有過錯，或為故意或為過失，但不要求共同的故意或者有意思聯絡；同時要求過錯的內容應當是相同或者相似。從客觀方面來分析，各加害人的行為應結合為不可分割的統一的導致損害發(fā)生的原因。這一學說強調加害人和受害人之間的利益平衡，順應了侵權法本質上也是一種民事補償制度的精髓。
另外有異于前三種學說之觀點，從更為廣泛的意義上認識共同侵權行為。認為共同侵權責任，是指兩個或者兩個以上（即多數）賠償義務人對同一損害后果共同承擔損害賠償侵權責任。該論試圖從多數之債（即多數債務人對同一債務負有清償義務）的角度對共同侵權責任的理論和實踐問題進行全面的研究。依此定義，多數賠償義務人對同一損害后果承擔賠償責任，可能是因為他們實施了具有意思聯絡或沒有意思聯絡的加害行為、共同危險行為，也可能是法律對他們承擔某種形式的共同責任做出了特別規(guī)定；他們是對同一損害后果承擔共同責任，這里的“共同責任”包括連帶責任、補充責任和按份責任三種責任形式。[7]此種觀點注意了行為和損害結果之間的聯系，但忽視了侵權責任的過錯要件，堪值斟酌。
值得注意的是，最高法《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下文通稱解釋）第3條試圖對共同侵權進行新的權威界定，其規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第130條規(guī)定承擔連帶責任”。其實質是采納了客觀說。但正如學界所詬病，其本身正當性殊值商榷。[8]
筆者認為，對共同侵權行為本質的認識，實質上就是確定連帶責任的范圍。而對于證券共同侵權行為的本質，應在于各個加害人的共同過錯特征。第一，決定證券共同侵權行為的最本質特征是主觀原因。主觀過錯要件，不僅是侵權行為的構成要件，而且是最終構成要件。具備客觀因素，若行為人無過錯，也不能要求其承擔責任。過錯責任原則在侵權法上的確立適應了社會發(fā)展，也符合社會普遍觀念。它摒棄了早期侵權法結果責任原則的非理性因素。正如19世紀德國法學家耶林所說：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上只之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧”。[9]客觀說強調行為上的聯系、強調各加害人行為與損害結果間因果關系、強調結果共同等，都不能準確反映共同侵權行為之實質。將各共同加害人聯結在一起，將各加害人的行為聯結在一起的紐帶，只能是各加害人的主觀因素。第二，就證券共同侵權行為的共同過錯的內容來說，包括共同故意和共同過失。就共同意思說之觀點，它實際上是共同犯罪理論翻版，其將共同的過失排除在外，縮小了共同侵權的范圍。這不僅與理論相悖，與實踐也不合。第三，加害人的共同過錯才真正決定了行為的共同性和損害結果的共同性。有認為共同侵權行為的本質在于共同行為，殊難贊同。[10]構成證券共同侵權
行為的行為和結果，必須都是共同的，之所以如此，是因為各加害人的共同過錯在起作用。
三、關于證券共同侵權的判斷原則和構成要件
證券市場是一個經濟發(fā)達國家市場經濟的重要組成部分。對一個個作為經濟細胞的企業(yè)主體來說，它是保障企業(yè)資金暢通的重要源泉；對廣大投資者來說，又是他們投資理財的重要管道。完善證券共同侵權法律制度，是適應當下侵權行為制度朝著專門化的多樣性發(fā)展的要求，也是適應現代快速發(fā)展社會對弱者保護的需要。同時，也是資本市場樹立投資者本位理念、建立投資者主權要求的具體反映。其目的在于促進社會經濟的發(fā)展繁榮。因而，確立證券共同侵權的判斷原則和標準，亦應考量資源分配如何能夠達到經濟效益水平最佳的要求，要在利益驅動誘因下的侵權者侵權所獲收益和投資者所受到損失之間尋找一個最佳平衡點，以使證券共同侵權制度之設計達到經濟效益、社會效益最大化。此亦正如美國侵權法的發(fā)展精神。美國的侵權法可以說是一個開放的、與時俱進的侵權法，是與美國的資本主義市場經濟同步發(fā)展起來的，其核心理念在于平衡和補償。因此之故，本文認為，在設計證券共同侵權行為制度時，要在投資者權利保護和資本市場資金效率能夠達到最優(yōu)化之間建立一個適當的均衡。這也是判斷某一證券共同侵權行為是否成立的一個指導原則。
筆者以為，證券共同侵權行為構成要件應包括一般構成要件和特別構成要件兩個方面。
第一，證券共同侵權行為的一般構成要件。共同侵權行為是加害人為二人或者二人以上，共同侵害他人的民事權益，共同加害人應當承擔連帶責任的行為。共同侵權行為之第一要義乃在于其侵權性，故要符合一般侵權行為的構成要件，包括加害行為、損害結果、過錯和因果關系。[11]對于證券共同侵權行為而言，同樣如此。
第二，證券共同侵權行為的特別構成要件。判斷某一行為是否構成證券共同侵權行為，還須具有以下幾個構成要件：一是主體須為復數，即有兩個以上的加害人存在。這些多數人均為獨立承擔民事責任的主體，而不存在雇主與雇員之間的關系或者其他替代責任關系。同一企業(yè)的數個雇員在執(zhí)行職務時對第三人造成損害也不屬于共同侵權，因為承擔責任的不是這些雇員而是他們共同的雇主。[12]第二，行為的共同性，即數人之行為相互聯系，構成一個統一的致損原因。行為共同性，應具備兩個要素：一是在行為的客觀方面，各加害人的行為之間存在著相互依存和相互結合的關系；二是在行為的主觀方面，各加害人之間存在著共同故意即致受害人損害的意思聯絡或者過失。[13]三是結果的共同性，即共同之加害行為所產生之損害結果為一個統一而不可分的整體。它有兩層含義：其一，損害后果構成一個整體，受害人為同一主體，受到侵害的民事權益是同一類別或者相似類別，損害后果在事實上或法理上不具有獨立性。其二，共同侵權行為與作為一個整體的損害后果之間具有因果關系。也就是要求共同行為與共同損害結果之間的共同因果關系。[14]
四、證券共同侵權的基本樣態(tài)
1、共謀的證券共同侵權行為
共謀的證券共同侵權行為是指在實施證券侵權行為時所有共同加害人有共同的意思聯絡，都處于同樣的地位，都實施了具體的行為，發(fā)揮作用相當或大致相當。實踐中，共謀的證券共同侵權行為是證券共同侵權的最常見而又典型的形態(tài)。在有必要的共謀證券共同侵權行為中，不同的加害人承擔不同的任務不妨礙其都被認定為共同侵權人。共謀的證券共同侵權行為這一形態(tài)在虛假陳述和內幕交易中多有發(fā)生。例如在虛假陳述中，中介機構和證券發(fā)行人、券商等相互串通，共同侵害投資人利益的共同侵權行為。
2、教唆、幫助人和控制人之共同侵權行為
教唆、幫助人不直接參加具體加害行為，而以其教唆行為和幫助行為，與實行行為的人形成一個緊密聯系著的整體，成為共同致人損害的共同加害人。各國對教唆、幫助他人實施加害行為情形，一般認為教唆者和幫助者與行為的實施者構成共同侵權行為人。德國民法第830條第2款規(guī)定：教唆人和幫助人視為共同行為人。日本民法第719條規(guī)定，數人因共同的侵權行為給他人造成損害時各自連帶負該賠償之責任。共同行為者中不知道是誰造成該損害時亦同。教唆者及幫助者視為共同行為者。[15]
為加害人提供精神支持，是否屬于幫助實施加害行為呢？學界對此缺乏深入研究。德國聯邦最高法院的判例予以認可，它在一個判決中認為“通過予以心理上的支持，協助和教唆空中交通控制人員”足以構成空中交通控制人員協會的連帶責任[16]無獨有偶，我國發(fā)生的一個喊號助威侵權案例，筆者認為亦應視為教唆、幫助型共同侵權。[17]
值得注意的是，在控制人和被控制人共同侵權時，如何認定二者之間的共同責任性質？如何分配二者之間的責任？以下美國立法和實踐可資借鏡。
美國《證券法》第15章規(guī)定：每一個利用或通過股票所有關系、代理關系或其他途徑，或每一個根據與一個或更多其他人的協議或諒解而利用或通過股票所有關系、代理關系或其他途徑，控制那些根據第11章或第12章應負有責任的任何人的人，也應與這些被控制的人在同等程度上對那些被控制的人之對其負有責任的人負有連帶責任，除非控制人不知道或沒有合理根據相信那些被控制人據以被指控負有責任的那些事實理由的存在�！耙簿褪钦f，對根據第11章或第12章負有法律責任的人進行控制的人，無論是個人還是公司，與被其控制的人在相同范圍內負連帶責任�？刂迫�，如大股東、董事、公司高級管理人員等，如果當時不知道（而且沒有理由知道）作為責任基礎的事實，可以享有有限的抗辯權。
3、過失證券共同侵權行為
該種情況下的形態(tài)較為復雜，包括共同過失下的證券共同侵權行為，即各加害人對結果的發(fā)生都應當預見或者已經預見，但是因為不注意或者疏忽而導致損害結果發(fā)生的證券共同侵權行為；一方為故意，一方為過失的證券共同侵權行為。在實踐中多發(fā)生在監(jiān)督審核人和發(fā)行人、券商之間以及中介機構和發(fā)行人、券商之間。我國《證券法》202條之規(guī)定，是過失形式之證券共同侵權。最高法《解釋》第3條明確規(guī)定共同過錯既包括共同故意也包括共同過失。
值得一提的是，共同過錯的內容是否包括共同過失，存在著不同的認識。一種認為共同過錯的內容只包括有共同的意思聯絡；另一種認為幾個行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯系，或者有共同過失，即是有共同過錯。[18]本文贊成后一觀點。德國聯邦最高法院1955年5月13日判決的一個案件可資佐證：用受到污染的火車車廂運輸甜菜，其前用此車廂裝載過的貨物是鉛粉。甜菜是用來喂奶牛的，吃過甜菜的奶牛因為鉛中毒而死亡。奶牛的所有人從鐵路和貨運代理商處得到了賠償。因為二者都違反了注意義務。[19]此案中，鐵路和貨運代理商顯然沒有侵權的共謀，其行為又都是以不作為的形態(tài)出現的，過錯的內容是過失，法院判決要求兩個主體承擔連帶責任。
現代社會，商業(yè)領域的法人侵權行為，尤其是大量的法人結合性侵權行為和法人與自然人結合的侵權行為，使過失
成為共同侵權行為中的過錯的重要形式，從而大大發(fā)展了共同過錯的內容。從理論上來分析，證券侵權行為中將共同過失包括在共同過錯之中，旨在正確確定責任，保護投資者利益。因為證券共同侵權行為中大量的行為是以過失形式出現的。
4、團伙責任
一些較早的民法典沒有對團伙成員的共同侵權行為問題作出專門規(guī)定，但是1992年實施的《荷蘭民法典》第6：166條作出了專門規(guī)定：“如果一個團伙成員不法造成損害，如果沒有其集合行為則可以避免造成損害的危險之發(fā)生，如果該集合行為可以歸責于這一團伙，則這些成員承擔連帶責任�！盵20]這是個全新的規(guī)范，值得我們認真研究和適當借鑒。在證券共同侵權行為發(fā)生場合，認定團伙成員對團伙行為的連帶責任無疑有利于對受害人的保護，也有利于對團伙不法行為控制。
五、證券共同侵權行為責任制度
一）、證券共同侵權責任制度的基本理論和設計
對證券共同侵權行為的責任制度的研究，蓋仍有賴于當前對共同侵權行為責任制度之研究。對共同侵權行為責任的承擔，理論界還是未能統一。法有明文規(guī)定者，則是《民法通則》第130條之規(guī)定：二人以上共同侵權造成他人損害者，應當承擔連帶責任。另有《民通意見》148條規(guī)定的幫助、教唆人責任�！兜聡穹ǖ洹返� 830條亦有類似之規(guī)定：數人因共同實施的侵權行為引起損害的，任何一人均應對損害負責。不能確定關系人中何人引起損害的，使用相同規(guī)定。本文以為，證券共同侵權行為責任應以承擔連帶責任為原則，而分別責任作為該原則補充。
就連帶責任而言，其作為證券共同侵權之責任原則，是一種法定的責任形式。在該原則下，法院判決數個加害人承擔責任時，一般不在判決中分割各加害人應承擔份額；執(zhí)行時以全部執(zhí)行一個或幾個加害人財產而為清償為已足，而不須分割執(zhí)行。在實踐中，受害人一般可以選擇侵權人而要求其承擔賠償責任，但是不能免除部分加害人的的賠償責任而向其他加害人主張全部賠償責任。它能使受害人更易獲得賠償，從而貫徹投資者主權理念。它使受害人可以從任何一位有過錯的加害人那里獲得全額賠償，而不論該被告的過錯程度。承擔連帶責任的被告如果支付賠償超出了合理范圍，根據共同過錯分擔原理，可以向其他被告要求償還超額部份的支付。如果被告支付了超額賠償后無法從無支付能力的其他被告處獲得償還，公平原則認為讓有過錯的被告承擔損失總比讓無辜的原告承擔損失顯得合理。[21]
在美國，其有關證券共同侵權的連帶責任制度主要體現在一些判例中。具體而言，有控制人共同侵權和控制人的連帶責任規(guī)定、教唆幫助人共同侵權和連帶責任的規(guī)定、關聯交易下的共同侵權和連帶責任的規(guī)定以及監(jiān)督人的操守要求及在違反操守義務下的連帶責任規(guī)定。在證券侵權行為案件中，原告經常不僅對違反特定證券法律規(guī)定的主要違法人提起訴訟，而且還可能對教唆、幫助該違法行為的人提起訴訟。對教唆、幫助人提起訴訟，讓教唆幫助人因主要違法行為向原告承擔連帶責任，這樣做有助于確保被告有清償能力，是原告取得最大金錢賠償的比較可靠來源。連帶責任既可以與侵權案件聯系起來，也可以與合同義務或與起訴所有被告人的需要聯系起來。連帶責任有時也適用于聯邦證券案件中，但主要是在侵權責任制度尤其是共同侵權的場合適用。[22]
就分別責任而言，則是基于衡平之考慮。在共同侵權下適用的分別責任主要包括按份責任和補充責任。
按份責任的適用有兩種情形。第一種是無過錯聯系共同致害，王利明先生稱其為無意思聯絡數人侵權[23].該情形下各行為人在主觀上沒有共同過錯，讓其承擔連帶責任當然不當。共同侵權之本質在于共同過錯，無過錯聯系共同致害當然不含其中。所以，無意思聯絡的共同致害行為責任，應各自承擔按份責任，而不應承擔連帶責任。具體來說，要按以下規(guī)則來處理：一是按照自己行為自己承擔的原則，行為人應對自己的致害行為承擔責任；二是在因為共同致害行為造成損害無法分清情形，按各人行為對損害結果的原因力按份額承擔責任；三是對原因力也無法分清的，按公平原則區(qū)分各自責任。另一種情形是共同致害人有共同過錯，但過錯程度不同的情形。如果證券侵權主體的過錯不同，一方為故意而另一方為過失，應該根據共同侵權行為人的過錯程度和原因力的大小而承擔責任，其實質是每個人只對因自己的過錯行為而對損害后果發(fā)生作用的部分承擔責任。
侵權行為補充責任是基于不同發(fā)生原因而產生的同一給付內容的數個責任，是不真正連帶債務。在能夠確定加害人時，由加害人承擔責任，補充責任人不承擔責任；在加害人無法確定時，由補充責任人承擔全部責任；若能夠確定加害人，但加害人資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人承擔責任，剩余部分再由補充責任人承擔。從這里可以看出，主要是責任人和補足人責任順序的差異。由于補充責任在證券侵權行為中適用的可能性極小，因而本文也不予討論。
二）、對《證券法》證券共同侵權連帶責任規(guī)定之檢討
《證券法》中，證券共同侵權及連帶責任制度主要體現在虛假陳述的規(guī)制中，具體在以下幾個條文中：
《證券法》第161條規(guī)定：為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完善性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。
第202 條規(guī)定：為證券的發(fā)行，上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以下的罰款，并由有關主管部門責令該機構停業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶責任。
最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第27條規(guī)定：證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務機構，知道或者應當知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。
需要說明的是，《解釋》第3條所作“直接結合行為”為共同侵權行為而承擔連帶責任的規(guī)定殊堪斟酌，其在證券共同侵權行為中沒有適用余地。不將其作為共同侵權，其責任亦適用按份責任更為妥當。在此筆者也不予討論。
筆者認為，上述關于中介機構虛假陳述連帶民事責任的規(guī)定，存在著一些不足，下面對之分別進行討論。
1、對《證券法》第161條，筆者認為規(guī)定的僅僅是專業(yè)機構與其人員就其應負責的部分所為之虛假陳述給投資者造成的損害，與發(fā)行人承擔連帶賠償責任。因為專業(yè)機構及其人員在證券發(fā)行、上市以及交易活動中所發(fā)揮的功能并不相同，會計師事務所及會計師主要是對發(fā)行人或上市公司的財務報表以及相關文件進行審計并出具相應的審計報告，或者提供會計咨詢、會計服務；律師事務所與律師是審查公司證券發(fā)行、上市等活動的合法性并出具法律意見書；而資產評
估機構與資產評估人員是對發(fā)行人的資產進行評估并出具資產評估報告。他們各自的職能不同，活動的范圍不同，所以，專業(yè)機構只需就自己負責的部分承擔責任。易言之，當財務報告中出現虛假陳述時，此時出具無保留意見的審計報告的注冊會計師事務所及直接行為人應當就該部分出現的虛假陳述給投資者造成的損害，與發(fā)行人承擔賠償責任。它們無須對資產評估報告或法律意見書中的虛假陳述負責。這一點在世界上其他國家或地區(qū)的證券立法中非常明確。如我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第32條規(guī)定，當公開說明書中應記載的主要內容有虛偽或隱匿情事時，下列各款所列舉之人，對于善意相對人因而遭受的損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任：（1）發(fā)行人及其負責人；（2）發(fā)行人之職員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部者。（3）該有價證券之證券承銷商；（4）會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術人員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部，或陳述意見者。我國在制定此條款時，顯然對該種情形的規(guī)定措辭有欠妥當。當然，如果上述的會計師事務所、律師事務所、資產評估機構共同勾結，與上市公司一起制作虛假性文件，進行證券欺詐，侵害投資者權益，當然應該共同承擔連帶責任。有人提出，當招股說明書等信息披露文件中的審計報告、法律意見書或資產評估報告中都出現了虛假陳述，致使投資者遭受損害時，這些專業(yè)機構及其人員應當共同與發(fā)行人或上市公司承擔連帶賠償責任。這種大而化之的理解和處理顯然步《解釋》第3條客觀說之后塵，并不妥當。[24]對此后文將有進一步的論述，此處不贅。
因此，我國《證券法》第161條中“就其負有責任的部分”一詞的落腳點實際上在事實因果關系的判斷上。[25]也即是說會計師事務所、律師事務所、資產評估專業(yè)機構僅就因自己的過錯而應承擔責任部分之虛假陳述給投資者造成的損害與發(fā)行人承擔連帶賠償責任。
需要說明的是，在對證券法第161條按上述的含義理解時，我們還要注意的是中介機構在各自與上市公司就其應該承擔責任的部分承擔連帶責任時，會計師事務所與注冊會計師、律師事務所與律師、資產評估專業(yè)機構及其人員的責任該如何處理。學者對之也有兩種不同的意見。一種意見認為會計師事務所與注冊會計師、律師事務所與律師、資產評估專業(yè)機構及其工作人員應該就其應該承擔責任的部分同時與上市公司承擔責任。[26]另有人認為應按照專業(yè)人士內部責任理論，[27] 只要求會計師事務所、律師事務所、資產評估專業(yè)機構在各自與上市公司就其應該承擔責任的部分承擔連帶責任，然后在對該侵權行為的有關人員行使追償權。筆者贊同后面的觀點。前一觀點對各自中介機構的成員的要求顯然過苛。
2、以《證券法》第202條之規(guī)定情形，中介機構對因虛假披露所造成的損害，應該對之承擔連帶責任，是否過苛，是值得探討的。這里規(guī)定承擔連帶責任的前提是把這種行為看成是共同侵權行為。但是，中介機構在對上市公司的審查中，因為審查不嚴而導致的虛假陳述也作為共同侵權行為，顯然放棄了證券共同侵權行為共同過錯這一本質，而陷客觀說泥潭。
值得注意的是，在《規(guī)定》第27條中，又規(guī)定了專業(yè)中介服務機構，知道或者應當知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。這里規(guī)定的共同侵權行為的構成，又要求了“知道或者應當知道”的條件，顯然強調了過錯的要件，跟《證券法》第202條之規(guī)定是否相諧，也值得推敲。
另外，《解釋》第3條之規(guī)定，對共同侵權的內涵做擴張的解釋，是值得質疑的，這樣規(guī)定也十分危險。它一方面強調客觀說，但對于直接結合和間接結合的認定，又是十分主觀的。同時司法實踐也出現了一個矛盾，一方面司法解釋試圖把共同侵權行為的主觀過錯認定標準客觀化，另一方面，卻有使實際操作的規(guī)定帶有強烈的主觀性色彩。
對《證券法》第202條規(guī)定，本文也難以茍同。一方面，從侵權責任角度來看，連帶責任通常由于共同侵權行為而產生。就共同侵權行為而言，只有兩個或兩個以上的行為人基于共同的過錯，才可要求其承擔連帶責任。然而，在中介機構實施弄虛作假等行為的情況下，中介機構與上市公司之間不一定都具有共同的意思聯絡，甚至于他們之間也沒有共同的過失：除非原告能夠證明中介機構及其成員具有故意和惡意通謀，或者他們之間有共同的過失，才能對之適用連帶責任。另一方面，實施虛假陳述的主要過錯承擔者應該是公司，因為一般來說是上市公司控制著其自己的信息源，上市公司披露的信息，除了技術上的過濾和分析，如果上市公司不給予積極的配合，中介機構實在難以了解并核實。還應當看到，如果要中介機構承擔連帶賠償責任，當受害人單獨向中介機構提出訴訟時，這些中介機構也不可能有足夠的財產對受害人所遭受的全部實際損失負賠償責任。所以讓其承擔按份責任，當然更為妥當。
同時，《規(guī)定》第27條規(guī)定的專業(yè)中介服務機構，知道或者應當知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。對于該規(guī)定中讓專業(yè)機構承擔連帶責任的規(guī)定，跟《證券法》202條規(guī)定的承擔連帶責任的條件，其嚴格程度顯然不統一。而且，對于專業(yè)機構而言，它僅僅就它們“負有責任的部分”中出現的虛假陳述承擔連帶責任。而規(guī)定中并未對之進行限定，這是不完善的。
六、結論
對證券共同侵權行為，其本質在于共同過錯本質。共同過錯是證券共同侵權之基石。正如 Staudinger教授認為，如果行為人之間不具有意思聯絡即共同意思，則僅因偶然的數人行為相競合不能成立共同侵權行為。[28] 所以正確認識共同侵權行為的本質，意義非同小可�！兜聡穹ǖ洹返�830條第1款第1句規(guī)定：“數人因共同實施的侵權行為造成損害者，任何一人對被害人由此所受損害負其責任。”《日本民法典》第719條第1款前段規(guī)定：“因數人共同實施侵權行為加害于他人時，各加害人負連帶賠償責任�！薄兑獯罄穹ǖ洹返� 2055條第1款規(guī)定：如果損害行為可歸責于多個人，則所有的人要承擔連帶賠償的責任�！拔覈_灣地區(qū)民法典第185條第1款前段規(guī)定：”數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任�！拔覈睹穹ㄍ▌t》第130條規(guī)定：”二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任�！耙陨狭⒎ㄒ�(guī)定各有千秋，德、日立法側重于客觀的行為的共同，意大利和我國臺灣的則強調主觀過錯的共同。筆者認為我們應該采納主觀共同過錯說，要否定認定共同侵權行為的客觀共同說的認定標準。
鑒于《證券法》第202條規(guī)定的連帶責任所可能帶來的弊端，對其規(guī)定的會計師事務所虛假陳述連帶責任未來規(guī)定可以做如下改進。
1、基于共同侵權責任的規(guī)定來課加連帶民事責任的情形。共同侵權行為的最本質特征是主觀原因，共同侵權行為的共同過錯既包括故意也包括過失�；诖死�，上市公司若與其他證券市場主體有共謀或者有共同的過失，當然有連帶責任的適用余地。
2、按照過錯責任的程度來承擔責任。這種情況主要適
用于過錯發(fā)生在上市公司與會計師事務所有共同的過失的情形，它區(qū)別于無意思聯絡的共同侵權。當然，如前文所述，這種共同過失并非漫無邊際，它有一個范圍，否則就跟客觀共同說陷于同一泥潭。
3、按照無意思聯絡的數人侵權來認定，按照份額確定侵權責任。究其原因乃在于無意思聯絡的各行為人無共同過錯，缺乏共同侵權行為本質特征。因而也就不應當承擔共同侵權行為連帶責任。相反，依按份責任來處理各行為人的加害部分無法確定的具體責任承擔，則既考慮了這種行為與共同侵權行為的區(qū)別，也體現了這種行為本身對其責任形式的要求。
應該區(qū)分《證券法》第161條和第202條兩種不同責任。證券法第161條與202條規(guī)定的民事責任主體和民事責任的形式都相同，但責任人的行為方式卻有所不同，前者的責任人是因為沒有盡到勤勉之責而承擔的責任，也就是說，實踐中完全可能是由于發(fā)行人或上市公司弄虛作假，責任人在“核查驗證”時把關不嚴而產生的民事責任；而后者的責任人則是直接參與弄虛作假而承擔的責任。對這兩種不同的原因而具有同一責任結果，筆者認為應予修改。原則上我們要認識到因161條所規(guī)定的未盡勤勉之義務和第202條的直接主動參與虛假陳述活動有本質差異。
注釋：
[1] 2003年12月4日通過最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對共同侵權問題也有新的發(fā)展，即其第3條第2款關于間接結合的規(guī)定，文中有述，此處不贅。
[2] 有人甚至認為保薦制度的核心，就是要讓保薦券商承擔起連帶擔保責任。參見衛(wèi)容之：《再問“瓊花”事件》，載于《國際金融報》2004年7月14日。
[3] 中國人民大學王利明教授即持有該種觀點。他認為應該嚴格共同侵權行為制度在證券侵權制度設計中的適用條件。參見王利明在2005年1月30日在中美侵權法研討會上的發(fā)言。另見伍再陽：《意思聯絡是共同侵權行為的必備要件》，載《法學季刊》1984年第2期。
[4] 中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中國民法典·侵權行為法編草案建議稿》中關于共同侵權采納的就是主觀說。其第13條規(guī)定：二人以上因共同過錯致人損害的，為共同侵權，共同加害人應承擔連帶責任。而其第16條則規(guī)定：二人或者二人以上因分別行為致同一損害的，應當各自依法承擔相應的侵權責任。不能確定責任比例的，推定責任范圍均等。
[5] 鄧大榜：《共同侵權行為人的民事責任初探》，載于《法學季刊》1982年第3期。
[6] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第672頁。
[7] 張新寶、唐青林：《共同侵權責任十論》，載于中國民商法網http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=18319
[8] 比如其所確定的“直接結合”和“間接結合”之標準，試圖平衡過去采納的主觀說的不確定性，但是其本身帶來的更大的不確定性或者說是或然性更甚。有人甚至懷疑其作為標準的規(guī)范性特征。參見王利明《關于〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的幾個問題》，載于中國民商法網。
[9] 參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第2冊，中國臺北1975年版，第150頁。
[10] 歐陽經宇：《民法債編通則適用》，臺灣翰林出版社1978年版，第78頁。
[11] 王毅、齊向超：《淺談共同侵權行為》，載于《中國律師》2003年第8期，第72頁。
[12] 參見李亞虹：《美國侵權法》，法律出版社1999年1月版，第200頁以下。
[13] 梁書文、回瀘明、楊振山：《民法通則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1996年版，第1016頁。
[14] 羅強：《論共同侵權行為的本質》，載于《河南司法警官職業(yè)學院學報》2003年第12期，第79頁。
[15] 教唆者，即造意者，指鼓動、唆使或策劃他人實施加害行為的人。《民法通則》未對教唆、幫助他人實施加害行為作出具體規(guī)定，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條規(guī)定了教唆、幫助他人實施加害行為的三種情況：作為原則，教唆、幫助者為共同侵權人，應當承擔連帶責任；教唆、幫助無行為能力人實施加害行為的，教唆者、幫助者為侵權人，應當承擔民事責任；教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權行為人，應當承擔主要責任。幫助者通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件的人。提供這種條件的時間通常是在加害行為實施之前或者加害行為進行之中。
[16] 1987年1月31日的判決，載BGHZ 70第277頁。德國最高法院在另一案件中也判決未扔石頭但是為攻擊警察的騷亂學生吶喊助陣的支持者承擔連帶責任（1974年10月29日的判決，載BGHZ63， 第124頁。
[17] 村民譚某父子修建自家房子，在挖架子坑時，將鄰居刁某家的籬笆挖壞了一塊。刁某出來制止，雙方發(fā)生口角，譚子與刁某動手廝打，譚某不但不制止，反而對其子大喊：“給我狠狠地打！出事我兜著�！弊T子抄起鐵鍬，照刁某的頭部砍去，當場將刁某砍倒，造成刁某頭部粉碎性骨折，共損失醫(yī)藥費、誤工費13000元。刁某以譚某父子為被告，向法院起訴，要求二人連帶承擔損害賠償責任。
[18] 佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227頁。
[19] 參見德國聯邦最高法院1955年5月13日的判決，載BGHZ17，第240頁。轉引自克里斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），法律出版社出版，第78頁。
[20] 后又補充指出，在損害可能產生于兩個或者兩個以上的人各自應當承擔責任的事件時，如果能夠認定損害至少產生于此等事件之一，這些人中的每一個都對賠償承擔責任，除非他能證明損害不是由于他所負有責任的事件造成的。另有西班牙一家法院曾作出這樣一個判決：一名埃塔恐怖組織成員制造爆炸事件造成他人損害，但是警方未能抓獲肇事者。受害人或其家屬無法對加害人提起民事訴訟。但是原告對并未參與這次爆炸行為的埃塔恐怖組織另一個成員（一名律師）提出賠償訴訟，法院判決原告勝訴。
[21] Adam .F.Ingber，“10b-5 or not 10b-5？：Are the Current Efforts to Reform Securities litigation Misguided？，”Fordham Law Review，Vol.61.1993，S351-S380.atS371.
[22] Alan R. Bromberg and Lewis D. Lowenfels， B
romberg and Lowenfels on Securities Fraud and Commodities Fraud， second edition （1997）， Vol. III. P9： 29.
[23] 王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第293頁。
[24] 郭鋒主編：《虛假陳述證券侵權賠償》，法律出版社2003年第1版，第386頁。
[25] 王晶：《〈證券法〉161條連帶責任之檢討》，載北大法律信息網站http://www.chinalawinfo.com.
[26] 參見郭鋒主編：《虛假陳述證券侵權賠償》，法律出版社2003年第1版，第386頁。
[27] 參見張民安、龔賽紅：《專業(yè)人士所承擔的過錯侵權責任》，載于《法學評論》2002年第6期，第145頁。
[28] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣三民書局1998年第16版，第166頁。
劉道遠
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