論以虛偽交易方式操縱證券市場

　　摘　要：證券操縱行為幾乎成為中國證券市場的一大痼疾，以虛偽交易方式操縱證券市場價格是操縱者慣用的手法。虛偽交易可進(jìn)一步分為沖洗買賣和相對委托，為厘清二者間容易產(chǎn)生混淆的幾個問題，需從行為的主體、行為方式及主觀要件等方面加以認(rèn)真剖析。

　　關(guān)鍵詞：證券操縱；虛偽交易；沖洗買賣；相對委托

　　在中國證券市場中，操縱行為十分猖獗，幾乎成為中國證券市場的一大特色。而以不轉(zhuǎn)移證券實(shí)質(zhì)所有權(quán)的虛偽交易方式實(shí)施操縱行為更是“莊家”慣用的手法。所以，對該行為進(jìn)行剖析，成為追究行為人刑事責(zé)任的前提。

　　虛偽交易（fictitious transaction）是證券操縱行為的一種方式，主要包括沖洗買賣（wash sales）和相對委托（matched orders）。前者是指買賣雙方均為同一人，交易雖然完成卻不改變有價證券的實(shí)質(zhì)所有權(quán)；后者則是事先與他人通謀，在自己購買或出售有價證券的同一時間，由他人以同一價格出售或購買相同品種和相同數(shù)量的有價證券。實(shí)際上，前者好比同一個人把球從左手拋到右手，后者好像兩個人把一個球拋來拋去。但無論如何，這兩種行為的目的都不是買賣證券，而是要做出與正常交易外觀相同的“記錄”交易，然后經(jīng)證券市場的揭示板向投資大眾傳播虛假的信息，以誘導(dǎo)投資者進(jìn)行同種證券的交易，故稱為“虛偽交易”。

　　虛偽交易是利用大量的買進(jìn)賣出制造出交易活躍的假象，目的在于吸引廣大投資者的加入。在交易量大增的情況下，進(jìn)行虛偽交易的證券操縱者可以趁高價賣出或趁低價買進(jìn)以獲利。虛偽交易對于操縱者實(shí)現(xiàn)操縱市場的目的十分有用，因?yàn)樵谧C券市場上有眾多的證券商從事證券代理業(yè)務(wù)，操縱者可以向不同的證券商分別發(fā)出交易委托（有時操縱者甚至向同一證券商發(fā)出內(nèi)容正好相反的指令），此委托可以很快地被執(zhí)行，而該交易又可以通過報紙、廣播、電視及證券市場的行情揭示板等媒體，廣泛而又迅速地傳達(dá)給廣大投資者。從媒體上獲悉交易所交易報告的投資者，一般都會認(rèn)為該報告反映的是實(shí)際的交易量，這樣就會被該虛偽的交易記錄誤導(dǎo)而最終遭受損害。換言之，由于虛偽交易將虛偽的供求關(guān)系隱藏在證券市場的交易記錄里，而一般說來量又是價的先行指標(biāo)，通過交易量和交易價格之間的互動關(guān)系，不僅能吸引預(yù)期追漲殺跌的投機(jī)性買盤或賣盤，也可以誤導(dǎo)進(jìn)行技術(shù)分析的投資者，使之做出錯誤判斷。

　　一、沖洗買賣

　　我國《證券法》第71條第3款規(guī)定：“以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量”，本款所禁止的行為，一般就稱為“沖洗買賣”或稱“洗售”。該款的規(guī)定與美國證券交易法第9條第1項第1款第1目（§9（a）（1）（A））、日本證券交易法第159條（舊證券交易法第125條）第1項第1款及我國臺灣地區(qū)證券交易法第155條第1項第2款的規(guī)定相似，[1]（p283）是對操縱者借沖洗交易操縱證券市場所作的禁止性規(guī)定。

　　沖洗交易是最古老的操縱形態(tài)之一，在實(shí)際操作上，通常是由同一個投資者分別在兩家證券經(jīng)紀(jì)商開戶，并同時委托該兩家經(jīng)紀(jì)商按一定的價格作相反方向的買賣，以撮合成交。目的在于制造交易記錄，其所擁有的證券種類及數(shù)量并未增減。手法也不外乎同一個人“左手賣出，右手買入”，行為人只需辦理交割，繳納少量手續(xù)費(fèi)就可以創(chuàng)造記錄上的交易，造成證券市場活躍的假象。

　　但需注意的是，如果證券經(jīng)紀(jì)商將不同的顧客對同一種證券的買進(jìn)和賣出委托，同時向交易所申報，并進(jìn)行證券實(shí)質(zhì)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，稱為交叉委托，[1]（p281）是證券法允許的合法交易，不應(yīng)被禁止；如果該證券商將該相反之委托不經(jīng)證券交易所私自撮合成交，稱為“對沖”，雖系證券違法行為，但因并不是以操縱市場為目的，不構(gòu)成操縱證券價格罪；至于對顧客的委托，經(jīng)紀(jì)商本人做出相反交易，稱為混合操作，亦為證券違法行為，但也不是本款所稱的沖洗買賣。

　�。ㄒ唬�沖洗買賣的主體

　　本款的行為主體包括投資者、證券商等一切可以在證券市場或場外交易市場進(jìn)行證券交易的人或機(jī)構(gòu)，只是須為同一人（或機(jī)構(gòu)）。但在現(xiàn)行的證券交易制度下，無論是在會員制的證券交易所，還是在公司制的證券交易所，投資者都不能直接進(jìn)行有價證券的買賣，而必須通過證券商代為交易，這樣關(guān)于“同一人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就涉及到實(shí)質(zhì)所有權(quán)人（beneficialowner）的概念。要弄通這個概念，首先要搞清楚證券公司（或稱證券商）與客戶（投資者）之間的法律關(guān)系到底該如何界定。

　　在我國，對證券商（我國一般稱證券公司）與客戶之間的法律關(guān)系問題，理論界和實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)，歸納起來主要有三種：

　　1 代理說。這種學(xué)說認(rèn)為，證券經(jīng)紀(jì)商與客戶之間是一種代理關(guān)系，即證券公司接受客戶的委托，在代理權(quán)限內(nèi)為客戶進(jìn)行證券買賣。我國的政策、法規(guī)多采用此種學(xué)說，如：《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中有所謂證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)“在代理客戶買賣股票活動……”的字樣；中國人民銀行頒發(fā)的《證券公司管理暫行辦法》和《關(guān)于證券交易營業(yè)部管理暫行辦法》均規(guī)定，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)中有“代理證券買賣”一項。由此，中國人民銀行向證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)頒發(fā)的“營業(yè)許可證”上明示其權(quán)限有“代理證券買賣”；各證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的章程及其與客戶訂立的作為委托協(xié)議組成部分的“公司章程”，也毫無例外地認(rèn)為，其接受客戶委托買賣證券是“代理業(yè)務(wù)”，等等�？梢姶�理說在我國影響至深。

　　這種代理說與英美法中的代理理念是一致的。在英美法國家，“等同說”是代理制度的基石，它將通過他人所為的行為視為自己所為的行為。它關(guān)心的并非是代理人究竟是以被代理人的名義還是以自己的名義與第三人為民事法律行為的這一表面形式，而是最終由誰來承擔(dān)代理人與第三人所為的民事法律行為的后果這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容。從第三人的角度看，英美法中的代理有三種：（1）顯名代理：代理人在交易中既公開本人的存在又公開其姓名；（2）隱名代理：即代理人在交易中公開本人的存在，但不公開本人姓名；（3）不公開本人身份的代理：即代理人在交易中不公開本人的存在，以自己的名義為民事法律行為。因此，在英美法看來，證券商所為的行為系不公開本人身份（“未露面主人身份”）的代理。

　　顯然，英美法系的代理制度與大陸法系的代理制度迥然有別。我國《民法通則》采取的是大陸法系中狹義的代理概念，即代理人必須以被代理人的名義代理被代理人從事民事法律行為。強(qiáng)調(diào)“以被代理人（本人）名義”進(jìn)行活動是代理的主要特征，如《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為�！笨梢姡�我國所指的代理行為只限于以被代理人名義實(shí)施，不包括以自己名義為委托人進(jìn)行活動的行為類型。所以，如果用英美法系的代理概念來框量我國證券公司受托買賣證券這一行為的性質(zhì)，則他們之間是代理關(guān)系；但用大陸法系的代理概念框量，則不是代理關(guān)系。因?yàn)榘次覈�的民事代理制度，如果投資者與證券公司通過委托協(xié)議建立的是買賣代理關(guān)系，則：（1）證券公司作為代理人，必須以被代理人即投資者的名義從事證券買

賣活動；（2）證券買賣的法律后果直接由投資者承受；（3）證券公司作為代理人不能與被代理人即投資者發(fā)生相互間的買賣關(guān)系。但事實(shí)上，在現(xiàn)行的委托交易制度下，證券公司在證券交易場所代客戶買賣證券時是以自己的名義而非投資者的名義進(jìn)行的，而交易場所也只以證券公司而非投資者本人作為一級清算對象，然后由證券公司對客戶就證券和資金余額進(jìn)行二級清算和股票過戶，這樣，證券交易的后果先由證券公司直接承擔(dān)，然后才是客戶。在出現(xiàn)客戶透支或其他糾紛致使證券不能過戶時，代墊資金和接受證券的也首先是證券公司。此外，在代理關(guān)系中，代理人不能以自己的名義與被代理人發(fā)生交易，但在證券交易活動中，證券公司自營和接受客戶委托的行為間就存在“相互買賣”的可能性，只是無紙化交易和電算化交易使這種行為不易察覺而已。由此可見，在我國現(xiàn)行的法律制度下，證券委托買賣不能算是一種代理關(guān)系。

　　2 居間說。該觀點(diǎn)認(rèn)為證券委托交易的性質(zhì)是居間。居間是一種合同關(guān)系，即一方當(dāng)事人（居間人）向他方（委托人）報告簽訂合同的機(jī)會或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由他方（委托人）付給報酬。按照我國法律的規(guī)定，居間人不能以任何一方的名義或者以自己的名義訂立合同，并不是委托人訂立合同的代理人，也不是為委托人利益而與第三人訂立合同的當(dāng)事人。居間與行紀(jì)的界限本來是清楚的，在證券交易中，證券公司不僅向客戶提供信息，而且還要通過自己與交易對方訂立證券買賣合同來實(shí)現(xiàn)客戶的目的，顯然客戶與經(jīng)紀(jì)公司之間的關(guān)系不是居間。之所以會有如此誤解，是由于《中國大百科全書？法學(xué)》中認(rèn)為“交易所的經(jīng)紀(jì)人就是居間的一種形式”。[2]（p146）

　　3 行紀(jì)說。此說認(rèn)為證券公司與客戶之間是一種行紀(jì)關(guān)系。所謂行紀(jì)，是指一方當(dāng)事人接受他方委托，以自己的名義為他方實(shí)施一定的法律行為并接受報酬的行為。把證券公司的活動看作是一種行紀(jì)行為，是沿襲大陸法系的觀點(diǎn)，即不披露委托人姓名，也不表明自己是代理人，并以自己的名義為委托人進(jìn)行活動。從代理和行紀(jì)的比較中可以看出，這兩種行為有著本質(zhì)的不同：

　　第一，行為名義不同。代理人是以被代理人名義，即以委托人的名義為民事法律行為，行紀(jì)人是以自己的名義為委托人的利益為民事法律行為。

　　第二，代理人以被代理人名義所為的民事法律行為在被代理人與第三人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系；行紀(jì)人為委托人實(shí)施的民事法律行為在行紀(jì)人和第三人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

　　第三，合同效力不同。在代理關(guān)系中，代理人必須以被代理人的名義在授權(quán)的范圍內(nèi)從事民事法律行為，委托人與代理人之間的委托合同無效或者代理人超越了代理權(quán)限實(shí)施的民事法律行為，會因與被代理人的意思相違背而使代理人與第三人之間的合同無效，除非構(gòu)成表見代理或被代理人追認(rèn)；行紀(jì)人與第三人所簽訂的合同的效力不取決于委托人與行紀(jì)人之間的行紀(jì)合同是否有效、行紀(jì)人是否超越了委托權(quán)限，因?yàn)樾屑o(jì)人是與第三人訂立合同的當(dāng)事人。

　　第四，風(fēng)險承擔(dān)方式不同。在代理關(guān)系中，第三人的違約風(fēng)險由被代理人直接承擔(dān)，不能追究代理人的責(zé)任；在行紀(jì)活動中，根據(jù)《合同法》第421條第2款的規(guī)定：“第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。”可見，第三人違約的風(fēng)險是由行紀(jì)人自己承擔(dān)的，而與委托人沒有直接關(guān)系。如果是委托人違約，對第三人來說，也是先由行紀(jì)人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，而后再去追究委托人的違約責(zé)任，因?yàn)槭切屑o(jì)人而不是委托人與第三人訂立了合同。

　　第五，介入權(quán)不同。代理人本身無權(quán)介入代理，即不得自己代理或雙方代理，否則所為的民事法律行為無效。而行紀(jì)人則有介入權(quán)，《合同法》第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者賣出人。行紀(jì)人有前款規(guī)定情形的，仍然可以要求委托人支付報酬�！笨梢�，在一定的前提和條件下，行紀(jì)人可以合法地介入交易，成為委托其從事交易的委托人的交易對方。

　　第六，報酬請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不同。在代理關(guān)系中，代理人處理委托事務(wù)可以是有償?shù)模�也可以是無償?shù)�。在有償�(shù)拇�理關(guān)系中，代理人按照代理合同的約定向被代理人請求支付報酬，如果被代理人不按照合同約定支付報酬，代理人只能按照委托合同的約定要求其承擔(dān)違約責(zé)任，其請求權(quán)的性質(zhì)屬于債權(quán)范疇；但在行紀(jì)關(guān)系中，首先，行紀(jì)人完成委托合同都是有償?shù)�，委托人必須向其支付報酬。其次，行紀(jì)人對委托物享有留置權(quán)�！逗贤�法》第422條即規(guī)定：“委托人逾期不支付報酬的，行紀(jì)人對委托物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外�！毙屑o(jì)人所享有的報酬請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，這更能保障行紀(jì)人報酬的實(shí)現(xiàn)。

　　綜上所述，按照我國的法律體系及證券交易的實(shí)踐來看，采用行紀(jì)說較為合理。因?yàn)閺膶?shí)際操作來看，證券公司與客戶間的法律關(guān)系比較符合行紀(jì)關(guān)系的法理。首先，在我國能夠直接進(jìn)場交易的須為具有經(jīng)營資格和交易席位的交易所會員，一般都是依法成立的證券公司而非一般的社會公眾；其次，證券公司接受客戶的委托指令，即與客戶簽訂了委托協(xié)議（協(xié)議的主要條款由開戶約定、委托章程和委托指令共同組成）；再次，證券公司是以自己的名義從事證券交易活動，其后果也由自己首先承擔(dān)，即使在交易過程中有大戶直接進(jìn)場報單和投資者可直接將委托輸入交易系統(tǒng)也并不意味著買賣關(guān)系的直接主體是投資者本人；第四，證券公司以自己的名義通過清算銀行與證券交易所指定的清算機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)履行完清算和登記手續(xù)后，再與客戶進(jìn)行清算和過戶（客戶在交割單上簽字為履行過戶的法定手續(xù)）；第五，對交易過程中所發(fā)生的一切事故，客戶只能向其所委托的證券公司提出，而不能直接向交易的第三者提出，即便其了解交易對手是誰亦如是；第六、證券公司有權(quán)按交易所核定的標(biāo)準(zhǔn)收取傭金。[2]（p145）

　　既然如前所述，從我國目前的法律體系及實(shí)際操作看，投資者與證券商之間是一種行紀(jì)關(guān)系，那么，即使同一人洗售證券，在交易所的交易記錄上，也是不同券商間的買賣。按照《民法通則》的規(guī)定，所有權(quán)依交付而轉(zhuǎn)移，那么，只要操縱者在不同的券商間發(fā)出指令，所沖洗的證券所有權(quán)至少也在各券商之間進(jìn)行了移轉(zhuǎn)。更何況目前大量存在的單位利用個人戶頭、個人利用他人戶頭進(jìn)行洗售的情況呢？①所以一旦發(fā)生沖洗買賣的情形，按照《證券法》第71條第3款，“進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自買”中“不轉(zhuǎn)移所有權(quán)”界定的不清楚、也不準(zhǔn)確，這樣規(guī)定似乎就無法對行為人追究刑事責(zé)任。因?yàn)闊o論在上述的哪種情況下，證券的所有權(quán)都發(fā)生了轉(zhuǎn)移。根據(jù)罪刑法定主義派生出來的兩大主要原則-明確性原則和禁止類推原則，[3]禁止超越法律文義的不利于被告的類推解釋適用于刑事案件。如此一來，對證券操縱行為，特別是利用他人賬戶進(jìn)行沖洗買賣的操縱行為，就無法追究行為人的刑事責(zé)任。所以，有必要在立法中引入實(shí)質(zhì)所有權(quán)這一概念。

　　實(shí)質(zhì)所有權(quán)（beneficial ownership）是源自美國1934年證券交易法第9條第1項的一個概念，它是指凡有權(quán)把證券的所得收益用來支付交易費(fèi)用、對股票的買賣及代表權(quán)的行使有控制能力、在現(xiàn)在或不遠(yuǎn)

的將來可以將股票變更于自己名下者，均可視為有實(shí)質(zhì)所有權(quán)。[4]（p68）例如，以配偶、未成年子女的名義所持有的證券，通常另一方配偶或其父母被視為是實(shí)質(zhì)所有權(quán)人，享有實(shí)質(zhì)所有權(quán)。[5]（p570）

　　日本學(xué)者亦認(rèn)為日本證券交易法第159條第1項第1款“不轉(zhuǎn)移證券權(quán)利的假裝買賣”中，所謂權(quán)利的移轉(zhuǎn)是從主體面而言的，是指實(shí)質(zhì)權(quán)利歸屬主體的變更。而實(shí)質(zhì)權(quán)利就是指對有價證券實(shí)質(zhì)性支配、處分的權(quán)能。鑒于有關(guān)沖洗買賣的規(guī)定是以抑制對證券價格的形成施加不當(dāng)影響的操縱行為為目的，所以在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷時，應(yīng)以能否決定該有價證券的買進(jìn)賣出的權(quán)能作為中心加以考慮。[6]（P279）

　　這一概念也為我國的臺灣地區(qū)所引進(jìn)。臺灣證管會制定證券交易法施行細(xì)則時，參照美國的有關(guān)法規(guī)及案例，以購買股票的資金來源、股票的控制權(quán)及處分股票的損益歸屬這三點(diǎn)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在第二條規(guī)定：“本法第二十二條之二第三項所定利用他人名義持有股票，系指具備所列要件：一、直接或間接提供股票予他人或提供資金予他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權(quán)益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人。”并以證券交易法第二十二條第二項“第一項之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者”作為該條的補(bǔ)充規(guī)定。證管會認(rèn)為，如果行為人表面上雖有證券讓與行為，甚至履行了過戶手續(xù)，但實(shí)質(zhì)所有權(quán)并不改變，例如利用戶頭轉(zhuǎn)移所有權(quán)，就屬于不移轉(zhuǎn)證券實(shí)質(zhì)所有權(quán)的行為，符合沖洗行為的主體要件。故本款所謂的證券所有權(quán)，應(yīng)以實(shí)質(zhì)所有權(quán)人為主體，對轉(zhuǎn)移至其配偶、未成年子女或以他人名義開設(shè)的戶頭者，不視為轉(zhuǎn)移所有權(quán)。[7]

　　由此可見，只要并未轉(zhuǎn)移證券的實(shí)質(zhì)所有權(quán)，作為沖洗買賣對象的證券仍應(yīng)視為歸同一人所有。因此，哪怕該證券形式上已經(jīng)在不同主體之間進(jìn)行了移轉(zhuǎn)，仍然符合沖洗買賣“以自己為交易對象”這一主體要件。

　�。ǘ�）沖洗買賣的行為

　　如前所述，利用沖洗買賣的方式操縱證券市場價格，是指并不改變有價證券的實(shí)質(zhì)所有權(quán)，而對同一有價證券賣出后再買入或買入后再賣出，以此虛假交易造成市場活躍的假象，達(dá)到行為人試圖操縱證券市場的目的。

　　沖洗買賣最早的手法是行為人分別下達(dá)預(yù)先配好的委托給兩位經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由一經(jīng)紀(jì)商買進(jìn)，另一經(jīng)紀(jì)商賣出，完成證券在形式上的買賣，行為人擁有的證券數(shù)量及品種并未發(fā)生改變；另一手法是行為人作為交易的雙方同時委托同一個經(jīng)紀(jì)商，在證券交易所申報買進(jìn)或賣出，并作相互的應(yīng)買應(yīng)賣，卻不進(jìn)行證券或款項的實(shí)際交割；第三種手法是洗售的做手②賣出一定數(shù)額的股票，由預(yù)先安排的同伙配合買進(jìn)，繼而將股票退還給做手，取回價款，以這種手法所進(jìn)行的沖洗買賣是聯(lián)合操縱的一種。[1]（p281）

　　既然沖洗買賣是同一人在不同的賬戶上做方向相反的買賣，那么這一行為的成立是否要求買賣的時間、價格和數(shù)量必須完全一致？如果不要求完全一致，那么認(rèn)定該行為成立的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？和相對委托又有什么差異？所有這些問題，都會影響或決定我們對這一行為的認(rèn)定，要求我們必須做進(jìn)一步的研究和探討。

　　如果將虛偽交易中的沖洗買賣與相對委托進(jìn)行比較，就可以看出，因?yàn)楹笳呤怯啥�個人通謀做方向相反的交易，在操作過程中就難免有少許出入，因此必須考慮時間、數(shù)量以及價格的同一性問題（容后再述）。而沖洗買賣則是同一個人所為的相反買賣，從理論上講，其數(shù)量、價格、時間自然應(yīng)完全相符，因此學(xué)者們通常僅在相對委托中才討論時間、價格和數(shù)量的同一性問題。[8]但是由于現(xiàn)代的證券交易是在集中交易市場進(jìn)行的，采用的是集中競價撮合成交的交易模式，加上漲跌停板等制度的限制，即使同一個人在同一時間、就同一數(shù)量、同一價格的同一種證券進(jìn)行委托買賣，也難免產(chǎn)生些許偏差，不一定按照他所委托的內(nèi)容被撮合成交。所以在解釋適用時，應(yīng)允許在時間和價格上存在一些小小的差距，但是在數(shù)量上，仍應(yīng)堅持必須完全相同，因?yàn)橹挥羞@樣才符合沖洗買賣的目的僅僅是為了制造“記錄交易”這一本質(zhì)。換言之，如果同一人所為的相反交易，數(shù)量不一致的話，則僅在相同數(shù)量的范圍內(nèi)成立沖洗買賣。

　　針對沖洗買賣所規(guī)定的犯罪為抽象危險犯，只要行為人有試圖操縱證券市場的動機(jī)，并實(shí)施了沖洗買賣的行為，就構(gòu)成犯罪，至于證券市場的價格是否已經(jīng)因沖洗行為而受到影響，在所不問。

　�。ㄈ�）沖洗買賣的主觀要件

　　沖洗買賣的主觀要件，當(dāng)然應(yīng)該由故意構(gòu)成，而且應(yīng)為直接故意。并且由于該操作手法影響市場行情的企圖十分明顯，因此只要行為人有影響證券市場價格的動機(jī)，實(shí)施了沖洗買賣的行為，就可以推定行為人有影響證券市場價格的故意。換言之，沖洗行為本身，就足以成為認(rèn)定行為人具有主觀故意的重要證據(jù)。

　　至于沖洗買賣主觀故意的內(nèi)容是什么？除前述須有影響證券價格的故意外，是否須有誘使他人買賣的故意？美國法認(rèn)為須有“試圖使在全國性證券交易所登記注冊的有價證券，產(chǎn)生不真實(shí)或足以令人誤解其交易處于活躍狀態(tài)，或?qū)θ魏未朔N有價證券產(chǎn)生同樣誤解的情形”。③日本證券交易法亦認(rèn)為須有“致使他人誤解在證券交易所上市的有價證券交易繁榮，或足以致使他人誤解某種有價證券的交易狀況為目的”。④

　　雖然我國證券法及刑法對是否須有誘使他人買賣的故意均未做規(guī)定，但應(yīng)和美日證券交易法做相同的解釋。因?yàn)橹挥性谄渌�投資者跟風(fēng)買進(jìn)或者賣出的情況下，操縱者才能獲利或避免損失，而且操縱者影響證券價格的目的也正是為了誘使其他投資者進(jìn)行該種證券的交易。可以說，影響證券市場的價格是操縱者實(shí)現(xiàn)誘使其他投資者買賣這一最終目的的前提條件，誘使其他投資者進(jìn)行證券買賣，才是操縱者操縱證券市場的真實(shí)目的。因此，如果行為人能夠證明是他基于稅收或資本利得的目的而賣出證券后再行買入，或買入后再行賣出，并不違法。[5]（p851）如果影響證券市場價格和誘使他人買賣兩種目的并存，但誘使他人買賣的故意（誘使他人買賣的故意自然包括影響證券價格的故意，但影響證券價格的故意卻并不一定必然包括誘使他人買賣的故意）并非主要目的，應(yīng)認(rèn)為違法，但不構(gòu)成操縱證券價格罪。[9]

　　舉例來說，就資本利得的目的而言，如純?yōu)樽非髢r差利益或避免損失的擴(kuò)大所為的當(dāng)日沖銷，就不一定是沖洗買賣。否則，本款就會成為“反當(dāng)日沖銷條款”而非“反操縱條款”。如果是基于融資的目的，如將股票質(zhì)押于銀行，為了獲得更多的銀行貸款而為當(dāng)日沖銷時，則除融資的主要目的外，還有誘使他人買賣的故意（因?yàn)橹挥刑Ц呤袌鰞r格，方能增加貸款額度），此時就不能主張免責(zé)。[4]（p417～418）

　　二、相對委托

　　我國《證券法》第71條第2款規(guī)定：“與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量�！北究钏�禁止的行為，就是“相對委托”或稱“對敲”。該條的規(guī)定與美國證券交易法第9條第1項第1款第二目及第三目（§9（a）（1）（B）、（C））、日本證券交易法第159條第1項第4、5款（舊法第125條）及日本證券商管理辦法第57條第2

款、我國臺灣地區(qū)證券交易法第155條第1項第3款的規(guī)定相似。這種手法較沖洗買賣更富技巧性和隱蔽性，一般難以發(fā)覺，所以實(shí)踐中多發(fā)生此種操縱行為。只是其目的與沖洗買賣一樣亦在于利用虛假的交易行為，制造某種有價證券交易活躍的假象，讓投資者產(chǎn)生誤解，進(jìn)行同種證券的交易。

　�。ㄒ唬┫鄬ξ�托的主體

　　本款的行為主體，與前述沖洗買賣不同之處在于，沖洗買賣是同一人（或機(jī)構(gòu)）所為，而本款則由二人（或機(jī)構(gòu)）通謀進(jìn)行相對買賣，才能完成制造虛假供求關(guān)系的“記錄上的交易”。所以本款主體為必要的共同犯罪，必須由相對委托的買方或賣方共同構(gòu)成。如果是利用配偶、親屬或他人的賬戶進(jìn)行相對買賣的，就要看該被利用的人與行為人之間是否有犯意聯(lián)絡(luò)。如果有，則為相對委托；如果沒有，則僅成立利用人個人的沖洗買賣。

　�。ǘ�）相對委托的行為

　　用相對委托的方式操縱證券市場價格，就是與他人通謀，在自己出售或購買有價證券的同時，讓約定的人以約定的價格為購買或出售的相對行為。

　　但應(yīng)該注意的是相對委托的成立，是否需要在通謀者之間完成交易，即相對委托一方買入的證券正好是另一方賣出的，或一方賣出的必須讓另一方買入？如果不需要必須在通謀者之間成立交易的話，又如何確定他們在時間、價格、數(shù)量等方面的約定范圍？這都是我們在認(rèn)定相對委托行為時面臨的問題。

　　要確定本款的犯罪行為，首先須弄清的是，通謀者間交易的完成是否為相對委托成立的必要條件？在此需要考慮的是，如果相對委托的成立，須通謀者間交易成立的話，那么在現(xiàn)代集中交易市場競價交易、撮合成交的交易形態(tài)下，通謀者一方買入的股票正好是通謀者另一方賣出的，或者通謀者一方賣出的股票恰好被通謀者另一方買入，也就是通謀者一方所下的買單與另一方所下的賣單碰頭，可能性實(shí)在是微乎其微，可以說只有在極其偶然的情況下才有可能發(fā)生，這樣也就無法追究行為人的刑事責(zé)任了。而且如果這樣要求的話，本款條文就沒有必要規(guī)定通謀者分別在約定的時間、以約定的價格出售或購買約定的同一種證券這一相對委托成立的要件了（因?yàn)槿绻�認(rèn)為通謀者間交易的成立是相對委托成立的必要條件的話，就沒有必要規(guī)定所謂約定時間、價格或方式問題了）。所以相對委托的成立，只需出于操縱證券價格的故意，以通謀為基礎(chǔ)達(dá)成交易即可，不應(yīng)將這一交易限定于通謀者之間。也就是說，即使在通謀者買進(jìn)或賣出時，因第三者的阻撓而中斷，致使通謀者間的交易未能成立，也不妨礙本款犯罪的成立。買賣成立的或然性及確實(shí)性，并不是本款犯罪成立的構(gòu)成要件，充其量不過是認(rèn)定主觀故意的一項資料而已。只是如果不要求通謀者之間交易關(guān)系的成立，就有必要限定相對委托這種操縱行為中約定時間、價格及數(shù)量等問題，即時間、價格及數(shù)量的同一性的范圍。

　　1 時間的同一性范圍

　　就時間的同一性而言，并不一定要求必須“同時”，應(yīng)允許通謀的買賣雙方在交易過程中存在一定的時間差。[10]也就是說不要求交易雙方必須同時下單，可以有先有后。但在這一時間差中，交易的申報必須仍然有效存在，亦即只要雙方的申報在證券市場上存在相對成交的可能性即可。[6]（p278）因?yàn)樵谧C券市場上，同一證券的賣出申報與買進(jìn)申報如果不在同一時間出現(xiàn)的話，一方的申報就無法發(fā)現(xiàn)對方，交易也就無法完成。但市場的交易委托都有一個有效存在期間，在此有效存在的期間里，他方的申報才有可能與之相對應(yīng)，所以只要通謀者的申報能夠與他方的申報相呼應(yīng)，（不要求一定是通謀的另一方的申報），即構(gòu)成操縱證券交易價格罪中的相對委托。[11]（p544）

　　我國的臺灣地區(qū)并未象上述日本證券法的理論及實(shí)務(wù)那樣，要求只要在相對成交的可能性范圍內(nèi)為通謀行為，就可以成立相對委托。它只要求在同一交易日內(nèi)發(fā)出通謀的相對委托即可。可見，日本學(xué)者不要求通謀雙方成交的確定性，只強(qiáng)調(diào)成交的可能性。而臺灣則更寬松，確定性與可能性均未要求，僅以同一日為標(biāo)準(zhǔn)�？赡苁且�?yàn)榇藰?biāo)準(zhǔn)客觀且容易認(rèn)定，而且依臺灣地區(qū)證券交易所營業(yè)細(xì)則的規(guī)定，投資者若沒有對委托單的有效期作特別約定的話，則視為當(dāng)日有效。⑤而且一般說來，同一日的買賣委托似乎可以認(rèn)定為具有成交的可能性。我國證券實(shí)務(wù)與臺灣地區(qū)相似，所以，我認(rèn)為我們可以仿效臺灣地區(qū)有關(guān)證券法規(guī)的規(guī)定，以同一日作為通謀者進(jìn)行相對委托的時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　2 價格的同一性范圍

　　本款所謂“約定的價格”，應(yīng)指通謀雙方的委托有相對成交的可能性即可。[6]（p278）通謀雙方如以同一價格下單指定交易，固無疑問，符合相對委托的構(gòu)成要件。但如一方進(jìn)行市價委托，另一方進(jìn)行限價委托，或雙方均為市價委托，也應(yīng)該認(rèn)定為符合本款“約定的價格”中價格的同一性要求。

　　投資者向證券商下達(dá)的委托指令有很多種，以委托的價格為標(biāo)準(zhǔn)可以分為市價委托和限價委托。市價委托，指委托不限定價格，委托證券經(jīng)紀(jì)商為其申報買賣，其成交價格依競價程序決定；限價委托，指委托人限定價格，委托證券經(jīng)紀(jì)商為其申報買賣，其成交價格，買進(jìn)時，得在委托人的限價或低于限價的價格成交；賣出時，得在其限價或高于其限價成交。雖然我國現(xiàn)行證券交易中的合法委托是當(dāng)日有效的限價委托，但因深滬兩大交易所均有漲停板制度，如委托人限定在漲停價的買入委托與跌停價的賣出委托，實(shí)在是無異于市價委托�，F(xiàn)行的漲跌板幅度為百分之十，如果委托人按上述的方法進(jìn)行委托，則通謀雙方的委托在同一交易日相對成交的差距可以達(dá)到百分之十至百分之二十。如果在這種情況下，仍解釋為相對委托，是否已經(jīng)背離虛偽交易的目的僅在于制造“記錄上的交易”這一本質(zhì)，誠需做進(jìn)一步研究。

　　舉例來說，甲乙兩人通謀，在同一交易日甲以漲停價委托買進(jìn)某種股票一萬股，乙則以跌停價委托賣出該股票一萬股。此時只要該股票有交易發(fā)生，甲乙二人的委托就有成交的可能性（因?yàn)橐詽q停價委托買進(jìn)，其成交價未必就是漲停價，從跌停價到漲停價的任何一個價格都有可能成為其成交價；以跌停價委托賣出的情況亦同。此時雙方的委托無異于市價委托），假如該日該股票價格起伏波動很大，甲的買進(jìn)委托以平盤價甚至跌停價成交，而乙的賣出則以漲停價成交，此時雙方的成交價相差百分之二十，是否仍然可以把它定為相對委托？

　　筆者認(rèn)為，在談及相對委托的價格同一性問題時，應(yīng)特別注意和把握相對委托是一種虛偽交易這一本質(zhì)性特征-即通過虛構(gòu)的交易記錄造成交易活躍的假象來間接影響證券價格，而不是直接介入增加市場的供給和需求。如果以增加供給和需求的方式直接改變價格，則應(yīng)為《證券法》第71條第1款所規(guī)定的連續(xù)交易的操縱類型。在我們前面所舉的例子里，雙方的委托雖然數(shù)量相符，但成交價格差距過大，顯然足以直接影響供給和需求，定為連續(xù)交易中的操縱證券交易價格罪而非虛偽交易更加妥當(dāng)�？梢�，相對委托除要求通謀雙方的委托有成交的可能性以外，還必須對成交價格的差距加以限制。只是具體標(biāo)準(zhǔn)是什么，仍需綜合一切情形做個案判斷。

　　3 數(shù)量的同一性問題

　　我國《證券法》對于相對委托的規(guī)定，與美國法的有關(guān)規(guī)定不同，卻和日本法及我國的臺灣地區(qū)相似，僅要求時間和價格須具

有同一性，對交易數(shù)量未做規(guī)定。我認(rèn)為即使委托的數(shù)量不一致，只要差距不大，仍應(yīng)構(gòu)成相對委托。但是由于證券市場實(shí)行價格優(yōu)先和時間優(yōu)先原則，所以有時通謀者無法就其申報買進(jìn)或賣出的全部數(shù)額成交。在此種情況下，可認(rèn)定在買進(jìn)額和賣出額一致的范圍內(nèi)成立相對委托，[11]（p544～545）因?yàn)閺南鄬ξ�托的目的在于制造記錄上的交易這一本質(zhì)來看，未成交的委托，尚無法制造交易量記錄，所以在定罪量刑時必須加以考慮。

　　與沖洗買賣相同，本款也應(yīng)為抽象危險犯，即不以證券市場的行情確實(shí)因相對委托行為而受到實(shí)際影響為必要。但需要注意的是相對委托與沖洗買賣都屬于制造交易記錄的虛偽交易，也就是經(jīng)過通謀的相對買賣后，該二人所持有的證券種類及數(shù)量仍然保持不變。如果雙方持有的證券在數(shù)量上相互消漲，就不是虛偽交易，如亦有操縱證券市場的動機(jī)，為連續(xù)交易中的操縱證券交易價格罪。

　�。ㄈ�）相對委托的主觀要件

　　相對委托的行為人在主觀上必須有抬高或壓低集中交易市場證券交易價格的故意。而且只要是欲抬高或壓低集中交易市場中某種有價證券的交易價格即可，不以對整個市場價格產(chǎn)生影響為必要。至于價格的高低，應(yīng)指自由證券市場中由價值規(guī)律及供需關(guān)系所決定的有價證券的價位，而非該上市公司的凈值。而且與前述的沖洗買賣一樣，還應(yīng)包括誘使他人進(jìn)行交易的故意。

　　本款與前述第三款的不同之處在于，第三款是由一人（或機(jī)構(gòu)）所為，而本款的操作則須有二人（或機(jī)構(gòu)）通謀才能完成。行為人無論是一次還是數(shù)次買賣某種有價證券，一定都是以明示的約定或默示的承諾和他人進(jìn)行相對委托的交易行為，才構(gòu)成本罪，因而相對人之間必定存在著犯意上的聯(lián)絡(luò)。所以該款之犯罪為絕對的必要共犯，必須由相對委托的買方與賣方共同構(gòu)成犯罪。

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　　[11]　神崎克郎。相場操縱の規(guī)則[A].證券取引の法理[C].商事法務(wù)研究會昭和六十二年十二月。544.

　　注釋：

　�、僮C券投資者在集中證券交易市場買賣股票，首先必須開戶。我國的證券賬戶分為個人賬戶和法人賬戶兩種。個人可以分別在不同的證券公司開戶，也可以利用其配偶、子女及親屬的名義開戶；按照《證券法》的規(guī)定，法人不可以利用個人賬戶進(jìn)行交易，但實(shí)際上，有很多法人單位利用個人賬戶進(jìn)行炒作。如1995年，無錫國泰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司允許客戶利用他人名義和賬戶在上海證交所327國債期貨合約上巨額透支下單，操縱市場。

　�、谥笍氖孪词坌袨榈膫�人或組織。

　�、勖绹�1934年證券交易法第9條第1項第1款起首句。

　�、苋毡咀C券交易法第159條第1項起首句。

　�、菖_灣證券交易所股份有限公司營業(yè)細(xì)則第79條第2項。

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