論證券民事責(zé)任與股東訴訟方式

　　[摘　要]：證券民事責(zé)任與股東訴訟方式在維護(hù)股東利益和上市公司信用中具有特殊的功能，可以彌補(bǔ)行政責(zé)任和政府監(jiān)管的不足。股東訴訟是股東實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的方式，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以分為股東直接訴訟和派生訴訟，以及股東單獨訴訟、共同訴訟與代表人訴訟。本文在全面梳理的基礎(chǔ)上，結(jié)合公司法、證券法和民事訴訟法的相關(guān)條款，跨躍和融合了實體法與程序法兩大不同的法域，著重分析了股東派生訴訟與代表人訴訟，并評點了一些不妥當(dāng)?shù)目捶�，提出了完善建議。

　　[關(guān)鍵詞]：證券民事責(zé)任，構(gòu)成要件，股東派生訴訟，代表人訴訟

　　一、證券民事責(zé)任的功能

　　建立良好的上市公司信用制度，與法律責(zé)任的制度設(shè)計有密切的關(guān)系。離開了法律責(zé)任制度，就失去對上市公司失信行為的規(guī)范。這必然會放任上市公司失信行為的泛濫，股東權(quán)利得不到保護(hù)，導(dǎo)致證券市場危機(jī)重重。例如，美國安然公司、世界電信公司破產(chǎn)案的發(fā)生，中國銀廣夏、ST猴王案的發(fā)生，都與法律責(zé)任的不完善有關(guān)。

　　對于上市公司違反信用的行為，我國目前主要采取的是行政管理的方式，行政責(zé)任發(fā)揮了最重要的功能。這與我國的證券市場是由政府主導(dǎo)下形成是密切相關(guān)的。這種方式具有很大弱點：1.從執(zhí)法主體看，行政機(jī)關(guān)雖然有行政管理權(quán)，但往往由于人力或者物力不足而難以使每項法律規(guī)定都得到貫徹執(zhí)行，不能做到對每一違反信用的上市公司給與應(yīng)有的懲處。2.從執(zhí)法機(jī)關(guān)的動機(jī)看，執(zhí)法與否、執(zhí)行的結(jié)果如何，與執(zhí)法人員的利益沒有直接的關(guān)系。執(zhí)法機(jī)關(guān)之所以執(zhí)法，是因為這是法律所明文規(guī)定的職責(zé)所在。顯然，執(zhí)法的激勵機(jī)制存在不足。這樣，在實際執(zhí)法過程中，難免會出現(xiàn)機(jī)會主義傾向，也會出現(xiàn)怠于執(zhí)法等懶惰行為。3.從行政責(zé)任的主要功能看，其體現(xiàn)的主要對違法行為人的行為進(jìn)行懲處，而對投資者的利益不給與關(guān)注。這難以保護(hù)投資者的利益。4.從執(zhí)法機(jī)關(guān)的運作方式看，其一般是被動的，沒有自己的主動性。對于上市公司的違法行為是被動地發(fā)現(xiàn)或者被告知，而不是積極地采取措施去發(fā)現(xiàn)違法行為和進(jìn)行制度建設(shè)。所以，僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為或者主要以行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為來維護(hù)上市公司信用的方式是不能達(dá)到目的的。

　　而在國外，更多采取的是民事責(zé)任的方式。這是因為：民事責(zé)任體現(xiàn)了對股東權(quán)利的尊重。如果一個證券市場對投資者的民事權(quán)利不尊重，則不利于樹立投資者的信心，更不利于證券市場的建立與良性運行。此外，還能通過民事責(zé)任的運用達(dá)到阻止上市公司違反信用的行為的目的。因為，民事責(zé)任采取的是填補(bǔ)損失與恢復(fù)原狀的救濟(jì)方式。這種救濟(jì)方式與廣大的投資者的利益密切相關(guān)，為了維護(hù)自己的利益，他們會采取一切可能的手段來制止上市公司的違法行為，或者采取措施盡量減少其損失。而且由于投資人人數(shù)眾多，無形中會形成一種社會監(jiān)督群體，對上市公司形成一種莫大的壓力，使上市公司必然會考慮到其民事責(zé)任的重大而謹(jǐn)慎從事。

　　可見，不同性質(zhì)的法律責(zé)任，在法律實施過程中所形成的對構(gòu)建上市公司信用所擔(dān)負(fù)的功能是不同的。股東民事訴訟方式與政府監(jiān)管方式維護(hù)上市公司信用上具有功能上的互補(bǔ)性。我國證券法對法律責(zé)任的規(guī)定是不平衡的。盡管《證券法》明確了民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)的原則，也強(qiáng)化了發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)的高級管理人員的連帶賠償責(zé)任，但具體可作為追究民事責(zé)任依據(jù)的條文僅寥寥兩三條，與追究行政責(zé)任的30余條、追究刑事責(zé)任的18條條文相比，證券法律責(zé)任嚴(yán)重失衡。如果沒有民事法律介入，我們很難建立一套完整的監(jiān)管體系。[1—p15]我們應(yīng)該更多地使用股東民事訴訟和上市公司承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

　　二、證券民事責(zé)任的構(gòu)成要件

　　證券法中的民事責(zé)任主要是侵權(quán)責(zé)任①，其中虛假陳述是最為常見的行為。本文對證券侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件的分析，主要涉及以下三個方面：損害事實、因果關(guān)系和歸責(zé)原則。

　�。ㄒ唬�損害事實

　　損害事實作為確定責(zé)任的因素，是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提，必須具有損害才能要求行為人承擔(dān)責(zé)任。證券市場中的民事責(zé)任主要對財產(chǎn)損失提供補(bǔ)救，所以這種損害必須是權(quán)利人遭受的實際的、可以確定的損害，并且可以用金錢計算。這種損害既可以是直接損失，如因為莊家惡意操縱市場使被害人遭受的股價下跌的損失；也可以是間接損失，如因上市公司的誤導(dǎo)已造成證券市值的減少或公司被停牌，證券價值的必然減少等。但無論如何，損害必須是已發(fā)生的或?qū)�來必定要發(fā)生的，且必須是正常人以一般理念和現(xiàn)有物質(zhì)技術(shù)手段可以認(rèn)定的（法律有特別規(guī)定的除外）[2—p64].

　�。ǘ�）因果關(guān)系

　　因果關(guān)系是指行為人的行為與受害人遭受的損害之間的因果聯(lián)系。因果關(guān)系是確定侵權(quán)責(zé)任的重要條件。這是責(zé)任自負(fù)規(guī)則所要求的。對因果關(guān)系的證明，通常包括兩種情況，一是證明有交易因果關(guān)系存在，這就是說，原告要證明如果沒有被告的違法行為，交易就不會完成，至少不會以最終表現(xiàn)的形式來完成。二是損失因果關(guān)系的證明，這就是說原告應(yīng)當(dāng)證明，原告的損害與被告的違法行為之間具有一定的因果聯(lián)系。

　　在證券市場中，如果投資者因為對上市公司、證券公司等作出的虛假陳述，形成了合理的信賴并作出了投資，因此遭受了損害，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴的存在表明了因果關(guān)系的存在。因果關(guān)系的證明不是直接證明被告實施了針對原告的積極侵害行為，而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述，這種虛假陳述是否影響到市場交易，在被告的行為影響到市場交易時，原告是否實施了交易行為，并是否因此遭受損失。換言之，原告需要證明的并不是被告實施了針對原告的某種積極行為，而只證明被告行為具有某種不法性，這種不法行為與損害后果具有因果聯(lián)系。在判斷這種因果聯(lián)系時，確定原告是否對被告的行為產(chǎn)生某種合理的信賴十分重要。

　�。ㄈ�）證券民事責(zé)任的過錯與歸責(zé)原則

　　所謂過錯，是指行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在證券民事責(zé)任中主要采納過錯責(zé)任和過錯推定原則。需要注意的是，在同一類型行為中，對不同的“行為人類別”所采取的過錯認(rèn)定的方式是不同的。但是，我國證券法對此沒有明確的劃分，造成一些不合理的地方。下面先就不同行為人對“虛假陳述行為”的歸責(zé)原則，分別分析之：

　　1.發(fā)行人和發(fā)起人的無過錯推定原則。

　　外國法律一般規(guī)定發(fā)行人和發(fā)起人對證券發(fā)行中的不實陳述承擔(dān)無過錯責(zé)任，除非發(fā)行人或者發(fā)起人能夠證明投資者是在明知有關(guān)文件不真實的情況下作出投資決策。美國法規(guī)定發(fā)行人承擔(dān)無過錯責(zé)任[3]，不可以援引有關(guān)條款來免責(zé)。我國臺灣地區(qū)法律也作出同樣的規(guī)定[4].

　　我國證券法也對發(fā)行人和發(fā)起人規(guī)定了承擔(dān)無過錯責(zé)任的原則②。證券法第13條規(guī)定，“發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國務(wù)院授權(quán)的部門提交的證券發(fā)行申請文件必須真實、準(zhǔn)確、完整”。證券法第63條規(guī)定只要存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就要承擔(dān)賠償責(zé)任。證券法第177條規(guī)定，“經(jīng)核

準(zhǔn)上市交易的證券，其發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏的”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。據(jù)此可見，只要發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或授權(quán)部門提交的證券發(fā)行申請文件不真實、準(zhǔn)確、完整，或未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏的，就可以要發(fā)行人承擔(dān)責(zé)任。我國證券法對發(fā)行人實際上采取了一種無過錯責(zé)任的方法。這種規(guī)定，免除了受害人對發(fā)行人的過錯加以舉證的負(fù)擔(dān)，有利于嚴(yán)格保障有關(guān)證券發(fā)行規(guī)定的執(zhí)行，也有利于保護(hù)廣大投資者的利益。當(dāng)然，發(fā)行人可以通過反證證明其行為是合法、正當(dāng)?shù)�，投資者的損失是由投資人自己的原因造成的，從而排除其責(zé)任的承擔(dān)。

　　2.發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理的過錯推定原則。

　　發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理在上市公司中處于重要地位，對該公司證券的發(fā)行往往起到?jīng)Q定性作用。所以，規(guī)定他們對上市公司違反信用的行為承擔(dān)責(zé)任，有利于他們恪守職責(zé)，保護(hù)投資者的利益。但是，我國現(xiàn)行證券法對于發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理采取無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。我認(rèn)為這是不合適的，應(yīng)該適用過錯推定規(guī)則。如果沒有過錯也要其承擔(dān)法律責(zé)任，反而不利于發(fā)揮他們的積極性，不利于防止上市公司違法行為的發(fā)生。這些人員只要證明其盡了合理調(diào)查的義務(wù)，就可以要求免責(zé)。正如有些學(xué)者所指出的，“絕對之責(zé)任，就保護(hù)投資人而言，固有其優(yōu)點，但對發(fā)行人以外之人，如已盡積極調(diào)查或盡相當(dāng)之注意義務(wù)，即使無過失，仍須負(fù)連帶賠償責(zé)任，實屬過苛，殊不足以鼓勵各該人員依其職責(zé)防止公開說明書之不實制作”。③

　　但是，王利明先生認(rèn)為這種對“發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理的過錯推定規(guī)則”的規(guī)定過于苛刻[5—p65]，應(yīng)該采取過錯責(zé)任原則。我們認(rèn)為，這種觀點是不妥當(dāng)?shù)�。因為由受害人來承�?dān)過錯的舉證責(zé)任是十分困難的，應(yīng)該由“發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理”來承擔(dān)舉證責(zé)任。如果他們能證明自己已盡相當(dāng)?shù)淖⒁�，并有正�?dāng)理由確信其主要內(nèi)容無虛假、隱匿等情事或者對于簽證的意見有正當(dāng)理由確信其為真實的，可以免責(zé)。王利明先生的觀點前后矛盾，在同一文章的后面，則認(rèn)為：“就違法行為過錯的舉證責(zé)任問題而言，各國證券法在確定證券發(fā)行人之外的人員的歸責(zé)原則時，基本上都采取了過錯推定的原則。也就是說，他們只有能夠證明自己已恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔(dān)責(zé)任。因此，受害人不需要負(fù)擔(dān)證明違法行為人具有過錯的舉證責(zé)任�！盵5—p66]

　　3.證券承銷商的過錯推定原則。

　　根據(jù)我國證券法第24條的規(guī)定，證券公司承銷證券應(yīng)當(dāng)對公開發(fā)行募集文件的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏不得進(jìn)行銷售活動。第63條也有類似規(guī)定。這是采用無過錯責(zé)任原則，即一旦發(fā)現(xiàn)公開發(fā)行募集文件具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，便要證券承銷商承擔(dān)責(zé)任。實際上，承銷商在很多情況下沒有參與公開文件的制作，并不知道發(fā)行人的實際情況，而且承銷商獲得的僅僅是傭金，因發(fā)行的股東所獲得的利益歸屬于發(fā)行人。所以，要求其承擔(dān)和發(fā)行人一樣的責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)�。這反而不利于督促承銷商對發(fā)行人的情況進(jìn)行全面細(xì)致的調(diào)查，從而不利于證券市場的發(fā)展。我認(rèn)為對承銷商的責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)采用過錯推定責(zé)任。

　　4.專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的過錯推定原則。

　　在發(fā)行人公開的文件中，一些專業(yè)性的意見由中介機(jī)構(gòu)制作。投資者對中介機(jī)構(gòu)所出具的意見比較重視，往往會對其產(chǎn)生合理的信賴，認(rèn)為這是對所披露信息的擔(dān)保。所以，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，也就是承擔(dān)過錯推定責(zé)任。當(dāng)然，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)僅對其表明承擔(dān)責(zé)任的部分負(fù)責(zé)，而不是對整個披露文件負(fù)責(zé)。但是，證券法第202條規(guī)定，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)“就其負(fù)責(zé)部分的內(nèi)容弄虛作假……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這一規(guī)定，表明了中介機(jī)構(gòu)只有在故意的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任。我們認(rèn)為，這種規(guī)定并不合理。由中介機(jī)構(gòu)過失和疏忽造成的信息披露不真實也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，否則不利于保護(hù)投資者的利益。

　　需要注意的是，在不同的行為類別中，對過錯采取的認(rèn)定方式也是不同的。例如內(nèi)幕交易的歸責(zé)原則就不同于虛假陳述。針對內(nèi)幕交易，有人認(rèn)為證券交易法采取的是過錯責(zé)任原則。從我國證券法第67、68、69條規(guī)定中“知悉”、“知情人員”等用語可知，證券法中要求內(nèi)幕交易者承擔(dān)民事責(zé)任時，必須是其主觀上具有故意。[5—p66]我們認(rèn)為，這種分析是不對的。因為在內(nèi)幕交易中，有兩種不同的情形：一是知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員買入或者賣出所持有的該公司的證券；二是非法獲取內(nèi)幕信息（包括別人提供的內(nèi)幕信息和竊取的內(nèi)幕信息）的其他人員，買入或者賣出所持有的該公司的證券。所以，要分兩種情形作出不同的分析。對于第一種情形，只要是“知情人員”進(jìn)行本公司的證券交易就可以認(rèn)定是內(nèi)幕交易。因為，證券法上第67條明確規(guī)定了“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易活動”，而且第68條明確規(guī)定了“知情人員”的類型。因此，只要能證明行為人違反證券法該項禁止性義務(wù)而進(jìn)行證券交易的行為就可以，不必證明其行為是否具有故意。這實際上是一種無過錯責(zé)任。對于第二種情形，其他的非法獲取內(nèi)幕信息的人員的內(nèi)幕交易，則應(yīng)該證明其信息來源，從而認(rèn)定其是否故意。這是一種過錯責(zé)任。需要指出的是，證券法第183條只涉及了刑事責(zé)任和行政責(zé)任，沒有對民事責(zé)任作出規(guī)定，這是不合理的。

　　又如，操縱市場行為中的過錯問題。操縱市場的行為主要有以下幾種：（1）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；（3）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；（4）以其他方法操縱證券交易價格。在認(rèn)定操縱市場行為人的過錯時，盡管原告不需要證明自己信賴了被告的行為，或被告有“明知或惡意”，但必須證明被告有操縱的意圖。

　　三、股東直接訴訟與股東派生訴訟

　　有很好的證券民事責(zé)任制度，而沒有完備的股東訴訟制度，也很難促進(jìn)上市公司信用的建立。權(quán)利缺少可訴性，難以把權(quán)利轉(zhuǎn)化成利益，權(quán)利也就不是真正的權(quán)利。所以，有人將法律的可訴性喻為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。[6]而我國的公司法和證券法都因缺乏可訴性，致使法院受理無據(jù)或無法審理，當(dāng)事人告狀無門。所以，建立完備的股東訴訟制度是非常重要的。

　�。ㄒ唬┕蓶|直接訴訟

　　股東直接訴訟，是指股東可以自己作為名義上的原告而提起的訴訟。在公司法中，一般是當(dāng)股東作為公司出資人所享有的個人性權(quán)利受到侵害時所提起的一種訴訟。例如，請求支付已合法宣布之股利的訴訟、行使公司帳簿和記錄查閱權(quán)的訴訟、保護(hù)新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)的訴訟等。我國第111條規(guī)定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟�！本捅緱l規(guī)定的內(nèi)容而言，可以視為是我國公司法對股東直接訴訟制度的確認(rèn)。對此，根據(jù)民事

訴訟法第108條，可以直接起訴。

　�。ǘ�）股東派生訴訟

　　股東派生訴訟（DerivativeAction，又稱代表訴訟、傳來訴訟、代位訴訟），是指當(dāng)董事、經(jīng)理等公司高級管理人員以及對公司有控制權(quán)的股東、母公司實施某種越權(quán)行為或不當(dāng)行為時，由于公司董事會、監(jiān)事會或股東大會對此不提起訴訟，而由持有該公司一定比例的股東代表公司對實施越權(quán)行為或不當(dāng)行為者提起的訴訟。④

　　股東派生訴訟與股東直接訴訟（DirectAction，IndividualAction）不同。兩者最根本的區(qū)別在于：其一，被侵害的權(quán)利性質(zhì)不同。直接訴訟侵害的權(quán)利屬于股東自身的個人性權(quán)利，而派生訴訟被侵害的權(quán)利則屬于公司的團(tuán)體性權(quán)利。其二，提起訴訟的權(quán)利主體不同。直接訴訟可由股東個人以自己的名義提起，是一種單獨股東權(quán)；而派生訴訟本應(yīng)由公司提起，只是由于存在某種特殊原因，才由符合條件的股東代為行使。其三，訴訟的目的不同。直接訴訟的目的是為了股東個人的利益，勝訴所獲得的利益歸屬于股東個人；而派生訴訟事實上是股東在為公司的利益進(jìn)行訴訟，股東只是訴訟中名義上的原告，判決之利益仍由公司享有，作為原告的股東只能根據(jù)公司法的規(guī)定與其他股東分享公司由此而獲得的利益。⑤對股東而言，這其實是一種間接利益。

　�。ㄈ�）我國公司法和證券法派生訴訟的相關(guān)條文的評析

　　我國公司法第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”。這里規(guī)定的是公司利益歸入權(quán)。問題是，如果公司董事或者經(jīng)理不把利益歸入公司時，如何處理？公司法沒有下文。第63條的規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡珜τ谟烧l提起賠償請求、如何賠償?shù)葏s語焉不詳。這里所涉及的利益歸入權(quán)和損害賠償權(quán)正是應(yīng)該賦予的股東派生訴權(quán)。

　　我國證券法第42條規(guī)定：“前條規(guī)定的股東，⑥將其所持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回該股東所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票時不受六個月的限制。公司董事會不按照前款規(guī)定執(zhí)行的，其他股東有權(quán)要求董事會執(zhí)行。公司董事會不按照第一款的規(guī)定執(zhí)行的，致使公司遭受損害的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！迸c公司法上規(guī)定的利益歸入權(quán)相同，這里的歸入權(quán)也應(yīng)該通過股東派生訴訟來解決。

　�。ㄋ模┩晟莆覈�股東派生訴訟的建議

　　我國應(yīng)從以下方面來完善股東派生制度：其一，在民事訴訟法確立股東派生訴訟的當(dāng)事人資格，明確規(guī)定當(dāng)董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損害，而公司不予追究時，符合法定條件的股東有權(quán)代為公司提起訴訟。其二，要解決股東提起股東派生訴訟的動力問題。試想，在公司中，董事或者高級管理人員如果沒有按法律辦事，損害了公司的利益。此時，公司的損失是直接的， 股東的損失是間接的，誰愿意起訴？股東起訴董事，而最后的賠償則是賠給公司的，不是賠給股東個人的，股東為什么要起訴？有人認(rèn)為建立基金會制度可以解決這個問題�；�金會財團(tuán)法人，是公司的股東，它可以公司股東的身份來訴訟，最后賠償不是賠給股東，而是賠償給公司。[1—p15]其三，應(yīng)當(dāng)建立股東派生訴訟的保障機(jī)制和配套制度，否則，股東派生訴訟就真可能成為“死的文字”。借鑒外國股東派生訴訟的立法，這些配套機(jī)制起碼應(yīng)當(dāng)包括查閱公司有關(guān)文件的權(quán)利、原告勝訴后的訴訟費補(bǔ)償權(quán)利、原告勝訴后與公司分享賠償?shù)臋?quán)利等。為公平起見，被訴董事或經(jīng)理不僅可以依法行使抗辯權(quán)，如獲勝訴，其應(yīng)訴費用亦應(yīng)由公司予以補(bǔ)償。

　　但是，由于派生訴訟所維護(hù)的是公司的整體性權(quán)利，如果允許任何股東在任何情況下都可以起訴，那么，該公司將處于不測之危險。因為，一方面公司難以防止股東為一己之私利而濫用訴權(quán)；另一方面，出于經(jīng)營理念上的不同，或者對公司經(jīng)營機(jī)會判斷的不同，如果都用訴訟來解決將使公司經(jīng)營面臨極大的困難。所以，應(yīng)當(dāng)對股東派生訴權(quán)加以限制。主要有：其一，適格的原告應(yīng)當(dāng)是少數(shù)股東，并應(yīng)該具體規(guī)定有權(quán)行使派生訴權(quán)的持股比例�？紤]到我國公司資本構(gòu)成的現(xiàn)狀，特別是考慮到我國國有股東“一股獨大”而小股東股權(quán)高度分散的現(xiàn)實，可以把該比例適當(dāng)降低。這有利于形成股東多元的局面，也有利于對中小股東權(quán)益的保護(hù)。其二，股東派生訴訟類型化�？梢苑ǘǖ亩�事、經(jīng)理的忠實義務(wù)為基礎(chǔ)，凡董事等違反法定義務(wù)造成公司損害的，公司不起訴的，股東都有權(quán)提起派生訴訟。主要有：董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)，與公司競爭營業(yè)，而公司不行使歸入權(quán)的，股東即可代為行使。又如，發(fā)現(xiàn)董事、經(jīng)理未經(jīng)股東會同意，擅自與本公司進(jìn)行交易的；董事、經(jīng)理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的；以及董事、經(jīng)理以公司資金為公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的等，公司不起訴的，股東有權(quán)提起派生訴訟。

　　四、單獨訴訟、共同訴訟與代表人訴訟

　�。ㄒ唬﹩为氃V訟、共同訴訟與代表人訴訟

　　單獨訴訟，是指各方當(dāng)事人均為一人的訴訟。在多數(shù)情況下，民事法律關(guān)系存在于兩個相向的單一主體之間，與其他民事法律關(guān)系之間并沒有緊密的聯(lián)系。對于這種民事法律關(guān)系所引起的爭議，可以通過單獨訴訟的模式來解決。

　　共同訴訟，指在同一訴訟程序中，為復(fù)數(shù)的一方或者多方當(dāng)事人共同進(jìn)行的訴訟。在實際生活中，民事法律關(guān)系的一方或者雙方主體可能為復(fù)數(shù)，民事法律關(guān)系之間也可能存在緊密的聯(lián)系，對于因這種民事法律關(guān)系或者這些民事法律關(guān)系而引起的爭議，適用共同訴訟的模式。對此，民事訴訟法第53條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或者雙方為2人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟�！备鶕�(jù)民事訴訟法第53條、第54條、第56條和最高法院的司法解釋，共同訴訟包括兩大類：一是當(dāng)事人一方或者雙方為2人以上但不足10人的共同訴訟。⑦二是當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟。后者也稱為代表人訴訟。

　　代表人訴訟，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，可以分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟。根據(jù)民事訴訟法第54條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力。但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意�！泵袷略V訟法第55條規(guī)定，訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定的期間向人民法院登記。向人民法院登記的權(quán)利人推選代表人進(jìn)行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生

效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。

　�。ǘ�）股東派生訴訟與共同訴訟、代表人訴訟的關(guān)系

　　我國公司法和民事訴訟法對股東派生訴訟的相關(guān)規(guī)則都沒有作出直接的規(guī)定。在實踐中，有人將股東派生訴訟與一般民事訴訟中的共同訴訟或代表人訴訟混為一談。其實，一般民事訴訟中的共同訴訟和代表人訴訟，在我國的《民事訴訟法》中早已有明確的規(guī)定，且可以直接適用于股東直接訴訟，并不存在任何法律障礙。然而，共同訴訟或代表人訴訟與股東派生訴訟是不同的。這些區(qū)別有：其一，一般民事訴訟中的共同訴訟或代表人訴訟均為直接訴訟，原告應(yīng)為全體權(quán)利受到侵害的人；而在股東提起派生訴訟的場合，原告本應(yīng)為公司，只是在公司因種種原因拒不起訴時，方由股東代為行使。其二，一般民事訴訟中的共同訴訟或代表人訴訟中的原告，通過訴訟追求的是自己的直接利益，只要存在權(quán)利被侵害的事實，任何股東部有權(quán)提起；而股東提起派生訴訟時追求的是公司的直接利益，只有享有少數(shù)股東權(quán)的股東才有權(quán)提起，只在“公司是最終股東的”的意義上方能體現(xiàn)股東訴訟所追求的間接利益。

　�。ㄈ�）證券法上的群體訴訟

　　證券法上的訴訟，在很多情況下，與一般的民事訴訟不同。因為在證券市場上，上市公司股民人數(shù)眾多，一旦發(fā)生證券市場違法行為，往往會造成大量的中小投資者的利益受到損害。所以，這種訴訟往往具有當(dāng)事人眾多，所涉金額巨大的特點。如何一并解決眾多當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人之間的利益沖突，簡化訴訟程序、提高訴訟效率？許多學(xué)者建議，依據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，在證券民事責(zé)任的訴訟中，應(yīng)當(dāng)采納共同訴訟和集團(tuán)訴訟的模式。

　　我國民事訴訟法規(guī)定的共同訴訟和代表人訴訟，無疑可以成為證券民事訴訟的模式。這兩種方式的最大優(yōu)點就是由受害的股民推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進(jìn)法院而產(chǎn)生的矛盾。如果這些代表人可以與股民之間有效地溝通，也可以在發(fā)生糾紛以后通過調(diào)解方式來解決糾紛。然而，此種訴訟也存在缺點，主要表現(xiàn)在：l.選定代表人比較困難。根據(jù)民事訴訟法第55條的規(guī)定，選定代表人的問題好像已經(jīng)解決，但是由于證券民事訴訟股民人數(shù)眾多，如何選定“能夠正確履行訴訟義務(wù)，善意維護(hù)被代表的全體成員的合法權(quán)益”的訴訟代表人在操作上十分困難。而且在訴訟過程中，股東之間也可能引發(fā)新的利益沖突或者矛盾。這時，部分股東提出要求變更訴訟代表人的，如何處理？2.我國民事訴訟法第54條和第55條規(guī)定：“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表人的當(dāng)事人同意�！边@一規(guī)定在操作上也會遇到一定的困難。因為“經(jīng)被代表人的當(dāng)事人同意”就意味著，必須要召集股東開會，并征得其同意，這在股東人數(shù)眾多的情況下很難實現(xiàn)，即便實現(xiàn)，也要付出極高的成本。

　　對此，有的學(xué)者提出采用集團(tuán)訴訟的方式。但是，什么是集團(tuán)訴訟？不同的人有不同的看法。有人認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法只規(guī)定了代表人訴訟，而并沒有規(guī)定集團(tuán)訴訟[5—p65].代表人訴訟與英美法國家實行的集團(tuán)訴訟不同，主要表現(xiàn)在：集團(tuán)訴訟強(qiáng)調(diào)多數(shù)人在同一法律問題或事實問題上的聯(lián)系，而我國民事訴訟法第55條規(guī)定的代表人訴訟只強(qiáng)調(diào)訴訟標(biāo)的同種類；集團(tuán)訴訟代表人的產(chǎn)生有選任和以默示認(rèn)可兩種方式，而代表人訴訟中的代表人產(chǎn)生必須要明示選任[5—p368].有人認(rèn)為，我國的代表人訴訟是借鑒外國有關(guān)民事訴訟立法的成果，是吸收了日本的選定代表人訴訟制度、德國的團(tuán)體訴訟制度、英國和美國的集團(tuán)訴訟制度的合理內(nèi)核而建立起來的頗具特色的制度[8].有的教科書干脆就把第55條規(guī)定的代表訴訟制度直接稱為集團(tuán)訴訟[7—p368].對于集團(tuán)訴訟的問題，在日本也同樣存在這種情形[9—p187～210].所以，我們認(rèn)為，在沒有把集團(tuán)訴訟制度研究清楚之前，還不如對代表訴訟制度加以修正，使該制度適應(yīng)我國當(dāng)前的實際情況，解決實際問題。

　�。ㄋ模┐�表人訴訟的完善

　　代表人訴訟制度是一種很有特色的制度，我國現(xiàn)行民事訴訟法的主要缺陷是過于簡單。所以， 完善代表人訴訟的關(guān)鍵在于細(xì)化具體的操作方法，主要涉及以下方面：

　　l.當(dāng)事人范圍的確定。在權(quán)利人范圍不明確的情形中，應(yīng)當(dāng)允許訴訟代表人代表整體權(quán)利人進(jìn)行訴訟。其訴訟結(jié)果對全體權(quán)利人有效。

　　2.賠償金額的認(rèn)定。在大規(guī)模受害的案件中，如果受害人的范圍不明確，怎么能明確損害賠償金額呢？根據(jù)民法中損害賠償?shù)脑瓌t，賠償應(yīng)當(dāng)與實際損失相一致。原告起訴時，必須有被害人明確的人數(shù)，從而計算其賠償金的總數(shù)。這是一件十分困難的事。但是，我們可以借鑒西方國家的經(jīng)驗，例如，美國在公害污染與消費者受害的群體訴訟中經(jīng)常采取推定的方法來確定賠償金。而且，我們認(rèn)為在這些特殊類型的案件中，不宜固守于傳統(tǒng)的規(guī)則，而不去解決實際的問題。

　　3.允許另選代表人。在訴訟過程中，發(fā)現(xiàn)代表人沒有很好地履行其訴訟權(quán)利，有損害集團(tuán)成員利益時，如何處理？如果在訴訟過程中，集團(tuán)成員有足夠的理由認(rèn)為該代表人沒有維護(hù)或者沒有盡善地維護(hù)他們的利益，可向法院申請另選訴訟代表人。

　　4.加強(qiáng)法院對訴訟代表人行為的監(jiān)督。在訴訟中，僅僅以更換、另選訴訟代表人來控制和監(jiān)督訴訟代表人仍然是不夠的，還需要法院在訴訟中加強(qiáng)對訴訟代表人的行為是否正當(dāng)?shù)谋O(jiān)督，特別是在行使撤訴權(quán)、和解權(quán)、訴訟請求變更權(quán)和抗辯權(quán)時更要認(rèn)真審查訴訟代表人的行為是否有損害集團(tuán)成員的利益。

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　　注釋：

　�、僮C券法中的民事責(zé)任主要是侵權(quán)責(zé)任，但并不排除其他民事責(zé)任。在英美法系國家

證券法中，對違法行為的救濟(jì)方法之一就是合同法。在大陸法系，在許多情況下是根據(jù)締約上過失理論來加以救濟(jì)的。該理論認(rèn)為，在訂立合同的過程中，可能會由于一方當(dāng)事人的不謹(jǐn)慎或者惡意而使將要締結(jié)的合同無效或者被撤消，從而給對方當(dāng)事人造成損失；也可能因為一方當(dāng)事人的過失直接導(dǎo)致對方當(dāng)事人的損失。對于信賴合同有效成立的相對人，過錯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。我國《合同法》第15條規(guī)定，“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請”�？梢�，我國合同法將“招股說明書”納入合同法的調(diào)整范圍。

　�、蹌⑦B煜。論證券交易法上之民事責(zé)任[M]臺灣中興大學(xué)法律學(xué)研究所1986年碩士論文。第167頁。轉(zhuǎn)引于：楊明宇。證券發(fā)行中不實陳述的民事責(zé)任研究[A].載郭峰主編。證券法律評論[C].法律出版社，2001，1，151.

　�、谖覈�民法學(xué)者王利明認(rèn)為，我國證券法規(guī)定對發(fā)行人采取的是過錯推定的歸責(zé)原則。但是，我認(rèn)為不妥，因為所謂“無過錯責(zé)任”是指不論行為人有沒有過錯，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。顯然，第63條的規(guī)定是無過錯責(zé)任。參見王利明：《我國證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《法學(xué)研究》，2001年第4期。

　�、苡捎诠蓶|派生訴訟是英美法系在判例法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，在英美法國家沒有確定的概念。此概念參考了：RobertW.Hamilton，TheLawofCorporation，WestGroup，1996，P459—460.LewisD.Solomon＆AlanR.Palmiter，Corporation，Little，BrownandCompa ny，1994，P479.以及石少俠：《論股東訴訟與股權(quán)保護(hù)》和黃輝：《股東派生訴訟前置程序比較研究》，均為2001年11月17—19日在清華大學(xué)商事法中心召開的“21世紀(jì)商法論壇”上提交的論文。

　�、菔�少俠：《論股東訴訟與股權(quán)保護(hù)》，2001年11月17—19日在清華大學(xué)商事法中心召開的“21世紀(jì)商法論壇”上提交的論文。

　�、薷鶕�(jù)我國證券法第41條的規(guī)定，這里的股東是指持有一個股份公司已發(fā)行人股份百分之五的股東。

　�、咦罡呷嗣穹ㄔ海骸蛾P(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法諾干問題的意見）》第59條將“人數(shù)眾多”界定為一般指10人以上。

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