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證券集體訴訟在美國的應(yīng)用
內(nèi)容摘要：判例法國家證券市場最發(fā)達的原因之一是它們對股東權(quán)利保護最好、法治也最強。它們之所以能實現(xiàn)最好的股東權(quán)利保護，不僅在于法律條文上如此，也在于從訴訟程序上給中小股東許多便利。相比之下，在大陸法系的德國，其書面成文法給股東的保護很多，但一旦股東權(quán)益受到侵害，其侵權(quán)訴訟程序上的種種障礙使受害的股東只好望而止步。書面上法律條文可以完美，但如果沒有相配的訴訟程序提供便利，那也無實效。證券市場侵權(quán)案最突出的特點是：受侵害者眾多、而個人投資者又無經(jīng)濟激勵去單個訴訟索賠。在此情況下，集體訴訟是一種最有效的司法程序、也最有利于社會安定、有利于司法公正。本文先介紹集體訴訟在美國歷年的應(yīng)用情況，然后給出一個具體證券集體訴訟案例的程序性細節(jié)。關(guān)鍵詞：集體訴訟、共同訴訟、證券民事訴訟、美國歷年證券集體訴訟統(tǒng)計、集體訴訟程序
1月15日最高人民法院通知各地法院，暫時可受理由虛假陳述引起的證券民事索賠案。出于多種實際考慮，高院暫只允許單獨（個人）訴訟，兼有必要的共同訴訟。比起去年9月21日的“暫不受理”，年初的通知已使我國證券市場基礎(chǔ)建設(shè)往前邁出了一大步。但，作為證券民事訴訟的下一步，設(shè)置并推廣集體訴訟應(yīng)是相當(dāng)首要的項目。
為看清集體訴訟的必要性，我們不妨以銀廣廈為例。照年初通知的虛假陳述訴訟前置條件，證監(jiān)會已正式確認銀廣廈的虛假陳述，受害的前銀廣廈股民可正式起訴索賠。但，如果眾多銀廣廈股民均提出個人訴訟，將會帶來許多法律上和實際運作上的問題。從巨潮資訊網(wǎng)上查到，截止1999年底，銀廣廈共有約5萬2千流通股股東，其中的3萬股民每人持股量不到1千股，4萬7千股東（占股東總數(shù)93％）的每人持股量不超過5千股。對于眾多對銀廣廈的單獨訴訟，可能出現(xiàn)的問題如下：
第一、多數(shù)受害股民根本就不會去起訴，這違背保護股東權(quán)益的法律宗旨。原因是經(jīng)濟上不合算。這4萬7千股民每人的平均持股量大約為1千股。假如平均每股因受欺詐損失15元（銀廣廈在2000年最高價達40幾元，去年9月后跌至5元左右），那么，每個股民平均受損約為1萬5千元。盡管每位股民的索賠數(shù)目可為1萬5千元，但實際可得到的補救通常要少。根據(jù)銀廣廈公布的2001年中報看，其凈資產(chǎn)到去年中僅為5億2千元（這是假帳被揭發(fā)之前的數(shù)據(jù)，揭發(fā)之后可能是負的）。也就是，即使按當(dāng)時的凈資產(chǎn)算，如果總共有4萬股民上訴，平均每人可從銀廣廈得到的賠償最多不過1萬3千元（不包括銀廣廈董事、要員和中天勤會計所應(yīng)作的賠償額）。但，即使如此，這1萬3千元的上限賠償費也不足支付律師費、訴訟費、股東自己需花的時間和親自去銀川打官司的旅宿費。因此，多數(shù)股東的權(quán)利將受到犧牲。
第二、個人訴訟給銀川中級法院的工作量太大，浪費法院的資源。即使最后只有5千股民起訴而且每一訴訟案只需花一小時，銀川中級法院共需花5千小時。按每天8小時算，法院需花625個工作日才能處理完，大約要3年時間。這些計算還只是針對銀廣廈一個公司，還有其他有虛假陳述的公司呢？
第三、正因為銀廣廈今天所剩的凈資產(chǎn)不到5億元，眾多受害股民會競爭起訴，誰能起訴得早，得到賠償?shù)目赡苄跃驮酱�、可得的賠償額就越多。越是晚訴，越可能一分賠償都得不到。在法律上，這極不公正。
第四、按前面的粗算，如果有5千或更多股民分別進行個人訴訟，訴訟案的數(shù)目和持續(xù)的時間會過于分散被訴公司的注意力、消耗其資源，甚至可能迫使其破產(chǎn)。當(dāng)然，這種消耗或許對其它上市公司構(gòu)成足夠的威懾，但，另一方面，也可能導(dǎo)致一些社會資源的浪費。
以上從幾個方面說明，在證券類民事責(zé)任訴訟中應(yīng)盡量引入更為有效、法律上更為公正的訴訟程序。
多人訴訟起源于十二、十三世紀(jì)的英國，后于1966年集體訴訟才正式納入美國聯(lián)邦民事程序法。上世紀(jì)60年代和70年代中 ， 美國的集體訴訟還主要應(yīng)用于消費品民事責(zé)任類案件中。在證券類民事案中的應(yīng)用還主要是從80年代開始（下面會簡單說明原因）。除美國之外 ，其他允許集體訴訟的國家和地區(qū)包括加拿大 、澳大利亞 、新西蘭 、馬來西亞 、南韓和臺灣。除南韓和臺灣以外，其他的均為判例法國家（ 這也從另一方面說明為什么判
例法國家對中小股東權(quán)利保護最好、法治最強、證券市場也最發(fā)達）。
共同訴訟與集體訴訟
那麼，什麼是集體訴訟（也叫集團訴訟）？以集體訴訟運用得最廣泛的美國為例，多人訴訟大約分兩種。第一種是“共同訴訟”（joinder），由多位受害人結(jié)合一起訴訟，事由必須相同、案發(fā)時間與內(nèi)容也一樣，一般要求共同參訴者每人出庭作證或發(fā)誓申明，每人得親自參訴。這種形式比個人訴訟效率要高些、也節(jié)省一些資源，但改進不是太多。像將來對銀廣廈的民事訴訟，即使允許共同訴訟，要求眾多參訴人一一登記、分別出庭，那還是一個煩瑣、漫長的過程，而且沒有從根本上解決上面說到的頭三條理由。
第二種是“集體訴訟”（class action），由一位或二位原告（也稱“牽頭原告”或“首席原告”）代表眾多受害者提出起訴，首席原告和被代表的數(shù)目眾多的原告在訴由上必須相同、在利益上必須一致。訴訟過程中，只有首席原告代表所有其他（匿名的）原告參加，包括與律師交涉、進行和解談判、搜取證據(jù)、為開庭做準(zhǔn)備，等。一旦達成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員（甚至包括未參訴的受害者）都不可再以同樣事由對被告方提出起訴。與共同訴訟的主要差別如下：
第一、參加共同訴訟的每位成員必須親自直接參訴、對整個訴訟過程負責(zé)。而集體訴訟中除首席原告外，其他所有受害者都不需直接參訴，甚至也無需知道有這樣一個訴訟案在進行，一旦賠償額被確定，各間接參訴的受害人均會按比例得到一份賠償（正因為這樣，筆者在過去幾年中有時會突然接到來自集體訴訟賠償費、數(shù)額不大的支票，這些是對筆者多年前炒股因受欺詐而賠錢的補償），任何不愿參訴的受害者必須親自申請退出，否則就算自動參訴。
第二、共同訴訟需要律師進行較多的組織工作，把參訴各方組織在一起。而集體訴訟中無需組織多人，律師只需與首席原告交涉，因此也不會帶來任何社會穩(wěn)定的問題，反而可以一次解決眾多股東的索賠問題。
第三、共同訴訟中各參訴者自己對律師費與其他費用負責(zé)。而集體訴訟中都采用“勝訴才收律師費”的方式，也就是律師按“訴訟風(fēng)險費”收費，部分訴訟費用先由首席原告支付，而所有其他匿名的受害者都不需要支付任何費用，這最有利于中小股東權(quán)益的保護（盡管中小股東得到的賠償金額通常不多，但至少得到了賠償）。
第四、 共同訴訟中全部或多數(shù)參訴者都得出庭或提供證詞。而集體訴訟中只需首席原告出庭或提供證詞，這反而使訴訟過程相對簡單。正因為集體訴訟中絕大多數(shù)原告是匿名、不直接參訴，整個過程需要法官的介入，包括首席原告、首席律師、律師費等都得經(jīng)過嚴格司法程序由法官決定。法官的作用之一是維護那些沒直接參訴的、匿名的
受害者。
在美國，證券集體訴訟之所以于80年代才開始運用，是因為在此之前，每位參訴股東必須宣誓申明他確實是根據(jù)被告的虛假陳述而決定買進或賣出股票的，必須證實股票買賣與被告欺詐行為間的因果關(guān)系。這一舉證要求完全使證券集體訴訟成為不可能。70年代的一些判案奠定了“市場欺詐理論”（fraud-on-the- market theory），也就是在公司要員通過虛假陳述或其他操縱行為使股價上漲后，根據(jù)操縱后的價格交易該股票者就自然受到欺詐行為的侵害。因此，受侵害股東不需要親自提供證詞，只要有記錄證明其交易時間是在虛假陳述之后，即可建立欺詐與交易的因果關(guān)系。這些里程碑性的案例為證券集體訴訟清除了最后一道障礙，從80年代初開始，集體訴訟成為美國保護股東權(quán)益的最有效司法程序，也是最普遍使用的股東民事索賠手段。
美國歷年證券集體訴訟情況
這里，我們先了解一下美國歷年證券集體訴訟的經(jīng)驗。本節(jié)所用的證券訴訟數(shù)據(jù)都來自于National Economic Research Associates （NERA），該公司專門為證券訴訟提供舉證研究、咨詢服務(wù)。
給出自1991至2001年美國各聯(lián)邦法院受理的證券集體訴訟案數(shù)。除去年外，其他年受理的案數(shù)都在200件左右。這些年美國上市公司總數(shù)大約為1萬1千家，因此每年約有2％的上市公司得到股東集體訴訟。其中1995年的總數(shù)僅為110件，原因是那年美國國會正在通過“個人證券訴訟改革法案”（Private Securities Litigation Reform Act，PSLRA），該法案旨在給上市公司要員一定的“言論安全區(qū)”、提高證券訴訟舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、減少邊界性訴訟案。該法案通過后，當(dāng)年律師界與法院還不十分清楚如何在此法案下運作，使1995年提交的訴訟案特別少。之后，證券集體訴訟案的舉證重點都轉(zhuǎn)向上市公司的財務(wù)表、季報和其他正式公布的材料，從中找尋虛假陳述、假帳、內(nèi)蒙交易的證據(jù)。
去年的集體訴訟案高達487件，創(chuàng)新高，主因是在1998、1999和2000年網(wǎng)絡(luò)股、高科技股大漲，然后從2000年中開始又不斷下跌，這使許多股民損失重大，為索賠創(chuàng)造了條件。以往的經(jīng)驗是，股價漲時證券訴訟少，但跌時接下來的集體訴訟就多。
我們看到，所有證券集體訴訟案中有60％的指控涉及虛假陳述、財務(wù)假帳，56％涉及內(nèi)幕交易。也就是，許多訴訟案中既有虛假陳述，同時又伴隨著內(nèi)幕交易。
顯示出，2001年的487件案中有49％（近一半）是對科技業(yè)上市公司起訴，銀行金融類占總數(shù)的3％。從圖二和圖三中看到，上市公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離，股東與管理層之間的信息不對稱，是導(dǎo)致虛假陳述的根本基礎(chǔ)。這種分離與信息不對稱在科技類公司中表現(xiàn)得尤其突出。由于科技類股價漲跌的幅度較大，對消息的敏感度高，同時它們的收入與利潤又最不好預(yù)測，極容易使股東與管理層間的信息不對稱達到極端。在股民的預(yù)期極為偏離時，上市公司的經(jīng)理們更有壓力去作假賬或給出誤導(dǎo)性陳述。因此，科技公司更容易被起訴。
只有8％的集體訴訟案在一年內(nèi)就了結(jié)（通常是因被法院駁回），共有26％在兩年內(nèi)駁回或和解。在三年內(nèi)了結(jié)的只占所有案件的39％。因此多半的案件要持續(xù)三年以上，這也說明不僅公司上市的代價高，虛假陳述、違反股東權(quán)益的代價更高。
給出證券集體訴訟案的平均賠償費，91年達成和解的平均每案賠償費為6百30萬，99年為1千2百90萬美元，2000年為4千5百10萬美元，那一年之所以例外地高是因為山登公司一案的賠償費就為31億8千5百萬美元，創(chuàng)歷史紀(jì)錄（見本刊2001年12月號）。
股東得到的賠償費通常是索賠損失額的6％到10％。另外，過去十一年中平均有81％的證券集體訴訟案在開庭前達成和解，18％被法院駁回，只有1％的訴訟案走完一審的全過程�？梢�，美國的法官一般都盡量鼓勵兩方達成和解，以減少社會成本、也減輕控、辯雙方的負擔(dān)。
此外，在達成庭外和解的案件中，如果有假賬類指控，則賠償費比其它類訴訟高30％；如果假賬指控被證實，則賠償費要多90％；如果五大審計所之一也為被告，賠償費則平均多79％。有意思的是，為了維護信用，不讓持久的訴訟程序損害其名聲，在五大審計公司之一也被起訴時，如果法院不駁回訴訟案，每次都早早達成和解，不會持續(xù)到開庭的那一天。
最后，示出證券集體訴訟每案的平均律師費。自1991年至今，勝訴律師費基本呈上升趨勢，1991年達成和解的，平均每案的勝訴律師費為2百10萬美元，到1999和2000年則超出4百萬美元。整個11年中最高的一次是對山登公司的股東集體訴訟，在2000年達成和解時法官批準(zhǔn)的勝訴律師費為2.63億美元。比較圖五和圖六，我們看到勝訴費平均約為總賠償額的30％。
勝訴才收費是集體訴訟得以應(yīng)用的重要因素，正是這種風(fēng)險費一般都很高，使原告律師既使先不收費、但照樣有充分的激勵為原告方利益效勞。也正是這種風(fēng)險費讓眾多受害的小股東在無法支付律師費的情況下，能夠通過司法得到部分補救。另一方面，由于勝訴費很高，美國有一些律師所（如，在紐約的Milbery Weiss）專門投身于證券集體訴訟，每天、每時去跟蹤各上市公司的財務(wù)報告與新聞發(fā)布，把今天的陳述與過去的作對照比較，去搜集虛假陳述證據(jù)，為下一個集體訴訟作準(zhǔn)備。這種跟蹤的目的是為了賺錢，但其社會效果卻是規(guī)范了證券市場的運作，保護了中小股東。
集體訴訟的一些實施考慮
按照美國“聯(lián)邦民事訴訟程序法”第23條規(guī)則，只有在以下四條件均滿足時主管法官才可將一個多人訴訟案定為“集體訴訟”。
�。ㄒ唬杭w成員眾多。上訴方律師必須證明，受損人數(shù)多到無法進行“共同訴訟”的程度。
�。ǘ焊鞒蓡T訴由應(yīng)相同（commonality）：要么有同樣的法律問題（common questions of law），要么有同樣的侵權(quán)事實（common questions of fact）。
�。ㄈ菏紫娴闹缚貞�(yīng)該與其他成員的指控一致，兩方的利益也必須一致，以保證首席原告真能代理其他成員參訴、談判，等。
（四）：首席原告必須確能代理其他集體訴訟成員參訴。一方面，這要求前者與后者無利害沖突；另一方面，這要求所推薦的首席原告真會為其他成員的利益去努力，也就是，盡管首席原告可能有能力代理所有成員，但他也必須有足夠多的時間與精力去整個訴訟集體去爭取。
訴訟集體成員一般根據(jù)某一時段內(nèi)買進（或賣出）某股票的事實來界定，所有滿足這一條件者自然成為訴訟集體之一員。如果由此定義的訴訟集體滿足上述四條件，主管法官將正式立其為集體訴訟案。辦案過程的一些細節(jié)如下：
第一、一旦首席原告選定，其他訴訟集體成員均不直接介入，
因而成為“缺席原告”（absent members）或“匿名成員”。正因為此，訴訟過程中的許多重大事項都由法官在與首席原告協(xié)商的情況下，代表缺席原告的利益作決策。比如，首席原告可推薦“首席律師”，但在選定首席律師之前，法官一般邀請多家合格律師所參加投標(biāo)。一旦所有的律師費投標(biāo)收到后，法官給首席原告推薦的律師一種優(yōu)先權(quán)：首席原告推薦的律師要么接收最低的費用投標(biāo)并成為首席律師，要么就放棄機會、讓投標(biāo)最低的律師所成為首席律師。這種投標(biāo)過程可保證以最低的費用為訴訟集體找到最合格的律師代理。
第二、訴訟和證據(jù)調(diào)查過程中，法官一般都禁止被告方去直接召見或騷擾缺席原告成員，以避免被告方以這些手段影響原告集體的一致性，也禁止被告方去誤導(dǎo)任何原告方成員。
第三、一旦與被告方達成初步和解條件，首席原告和律師所需要立即刊登廣告、通知其他集體成員，并給他們反對和解或退出集體訴訟的機會。此后，法官舉行正式和解聽證、聽取各參訴成員對和解條件的意見。如果聽證會表明和解條件足夠合理，法官會正式批準(zhǔn)協(xié)議。
一旦雙方達成和解或得到法院的判決，法官最后還得審定兩項事情。第一項是如何分配和由誰來分配賠償費。這項工作一般是由專門從事集體訴訟賠償分送的獨立服務(wù)公司負責(zé)。另一項是律師勝訴費。在集體訴訟中，首席原告不能與律師直接鎖定律師費，而是通過前面介紹的投標(biāo)過程確定，但在最后支出勝訴費之前，法官還得舉行最后聽證，在確信合理的情況下勝訴費和其他律師費才可支付。因此，與個人訴訟和共同訴訟不一樣，整個集體訴訟過程都得到法官的監(jiān)督，以保護缺席原告的利益。
集體訴訟案例：山登公司案
原告：以加州退休基金、紐約共同退休金、和紐約市退休金為首席原告的股東集體（控方）。
被告：美國山登公司（Cendant Corp.）、該公司的28位董事和高級經(jīng)理（包括董事長和總經(jīng)理）、以及安永會計審計公司（Earnst & Young）。
訴訟原由： 山登公司在1997， 1996 和1995的年報中虛報收入、詐騙股東。在1998年4月與8月兩次公布有關(guān)假賬之消息后，其股票市值由之前的300多億美元跌至100億美元左右。其次，每次消息公布前，都有內(nèi)部人拋售股票行為。
去年8月28日，在法官對本案的上訴做出判決后，此證券欺詐集體訴訟案算是宣告結(jié)束。結(jié)果，被告向控方集體支付28.5億美元的賠償金，安永公司向控方集體支付3.35億賠償金，賠償總額為31.85億美元。其中，控方律師共獲得2.63億美元的勝訴獎勵費（占總賠償金的8.275%），另補加1462萬美元的律師費用。
山登公司背景
山登公司是紐約證交所的上市公司， 其前身為 HFS 公司， 它的創(chuàng)始人、董事長兼總裁是亨利。西沃曼 （Henry Silverman）。西沃曼在華爾街大名鼎鼎， 素有“只要把錢投給西沃曼， 不怕沒錢賺” 之稱號，他的成名之招是通過借債來收購各類公司（LBO），通過利用各分公司之間的業(yè)務(wù)互補（比如，互享客戶名單去促銷）來達到“滾雪球”效應(yīng)。經(jīng)過多年的兼并與收購， 西沃曼使HFS 成為一個集團控股公司， 擁有的企業(yè)包括遍布全美和世界多國的連鎖旅館業(yè) （Ramada 和 Howard Johnson）， 旅游業(yè)、租車業(yè) （Avis 租車行）、房地產(chǎn)業(yè) （Century 21 和 Coldwell Bankers）、房屋貸款、基金管理業(yè)、財務(wù)咨詢業(yè)、軟件工程， 電腦網(wǎng)絡(luò)工程等等。
按此業(yè)務(wù)擴展之招，HFS公司再接再厲， 1997年5月27日與另一家名為CUC 國際公司達成兼并的協(xié)議。依協(xié)議， 每股HFS 公司股票兌變成2.4031 股CUC 國際公司股票。隨后， 雙方股東大會于1997年10月1日投票通過協(xié)議。 經(jīng)過進一步政府審批程序后， 兩公司在1997年12月17 日正式合并， 并將合成的新公司改名為山登公司。兼并的結(jié)果使山登之業(yè)務(wù)范圍更加無所不有， 成為全球最大的從消費品到商務(wù)服務(wù)業(yè)包羅萬象的綜合控股公司，共雇用3.4 萬員工。
截止1998 年3 月20 日， 山登公司的每股價為40美元（參見圖七圖略）， 市場總值為304.48億美元。 根據(jù)當(dāng)年3月31日給美國證監(jiān)會遞交的、所有山登公司董事以及財務(wù)經(jīng)理都已簽名的年報， 1997 年度其業(yè)務(wù)收入為53.15億美元， 凈利潤為5540 萬美元。作為對全體股東負有信托責(zé)任的諸董事及財務(wù)經(jīng)理，一旦在這份年報上簽名，就具法律效果，就得為其內(nèi)容之準(zhǔn)確性負法律責(zé)任。也恰恰是這份年報給山登公司埋下地雷。
相比之下， 山登在1996 年的業(yè)務(wù)收入為39.09 億， 凈利潤4.24 億美元。1995年，其收入和凈利潤分別為29.92億和3.03億美元。
問題的出現(xiàn)與經(jīng)過
在兩公司合并形成山登公司之前，HFS 公司的西沃曼總裁從前是稅務(wù)律師，一向?qū)矩攧?wù)倍加謹慎，對日常賬目都仔細過目。相反地，CUC 公司的弗布斯（Walter Forbes）卻畢業(yè)于新聞專業(yè)，一向以企業(yè)大方向為重點，不過問細節(jié)。 早在1991年美國證監(jiān)會就對CUC 公司的財務(wù)報表提出質(zhì)疑（CUC 于1990年在紐約證交所上市）。 這些年CUC公司的財務(wù)審計均由安永公司負責(zé)。
兩公司合并時，雖然互相作過專業(yè)審計調(diào)查（due diligence），但這些調(diào)查均是基于已公開的數(shù)據(jù)資料，并無法從對方取得公司內(nèi)部信息。合并之后，新的山登公司開始重組其前兩公司的各個業(yè)務(wù)部門，以節(jié)省公司成本，增強效益。為開始籌劃改組，1998年1 月公司將其40 余名最高要員召集在紐約開會。會議期間，西沃曼總裁私下要求兩名常務(wù)副總裁從今以后每天收集全公司的收支情況，并整理月報表。對于這兩位常務(wù)副總來說，這真是難上加難，因為他們均來自于前 CUC公司，而在CUC 公司他們從來不必這么細。
時到1998年3月初， 這兩位副總甚至還沒把1月份的財務(wù)總表整理完。 更糟的是， 按美國證監(jiān)會規(guī)定，山登公司最遲于3月31日必須將1997年度的年報送交給證監(jiān)會。一急之下，西沃曼總裁把從CU
C公司轉(zhuǎn)來的財務(wù)人員換下馬，由原HFS 公司的財務(wù)人員接手。 接手之后，他們發(fā)現(xiàn)原來CUC 公司賬目中這里有幾千萬美元收入不知來自何處，那里有幾百萬沒有著落。 但是，負責(zé)審計的安永公司審計員對西沃曼與其他人保證說不會有問題。為穩(wěn)妥起見， 西沃曼總裁還是要求原CUC 公司的總裁和副總簽署一項聲明， 保證原CUC 公司的財務(wù)數(shù)據(jù)之準(zhǔn)確性，該聲明也得到安永審計員的認證、簽署。此后，西方沃曼也尋求過原HFS 公司的審計師德勒（Deloitte and Touche）作咨詢。在確信無疑后，山登公司各董事與財務(wù)要員均在1997年度年報上簽名，并于1998年3月31日正式送交美國證監(jiān)會。
但是，4月9日西沃曼總裁突然得到山登公司財務(wù)總長的電話，告訴他有兩個原CUC公司的財務(wù)員控告說，過去數(shù)年、數(shù)季度中他們的上司指示他們虛報收入，指示他們“不管作什么，要么把收入提高，要么把成本費用減低，但要把凈利潤提上來�！� 該兩位即將離任的財務(wù)員，口供上述證詞后，另再于4月14日，宣誓簽署了一項正式聲明書。
4月15日股市收盤后，山登公司發(fā)布新聞：原CUC公司存在嚴重的財會假賬問題， 使實際的1997年度利潤可能比原先報告的少1億到1.15億美元。次日股市一開盤，山登股票由先一天的35.63 美元跌至21.13 美元，最后以每股19.06美元收盤（見圖八圖略），跌幅為46.5%， 使山登的總市值損失約140 億。市場反映可能過激，但這是一個信任危機問題。
從圖八（圖略）中可看到4月16日這一天山登股票交易量劇增， 超過1.08億股�？梢姰�(dāng)天有多少股東退出！更有意思的是，在4月9日那兩位財務(wù)員交出原CUC公司作假實情時，當(dāng)天山登股交易異�；钴S，成交量為1440萬股，遠遠超出其平常約300萬股的日交易量。由于當(dāng)時交待的信息為內(nèi)部信息，只有內(nèi)部要員才可能知悉事態(tài)的發(fā)展，4月9日的異常交易量也為數(shù)日后的訴訟提供了另一種原由。
接下來，4月16日山登立即雇用Willkie Farr and Gallagher 律師事務(wù)所和安達信審計公司，對山登所有的財務(wù)進行大清賬。大約200多位會計師忙碌數(shù)月，查盡各賬目。
7月8日，西沃曼總裁又一次得知意外情況，安達信發(fā)現(xiàn)實際的詐騙、假賬遠比原來想象的要多。他們發(fā)現(xiàn)，原CUC 公司的財務(wù)總長親自作假賬，并指示其手下約20名會計師都按她的做法去修改賬目。同時，這種作假不只是在1997年度，而且也發(fā)生在1995年和1996年的賬目中。據(jù)安達信的初步統(tǒng)計，山登公司在1997年度約多報了2.5億美元的收入， 1996年度約多報了1.5億，1995年度多報了一億美元。
7月13日，山登公司要員在紐約開會。次日，發(fā)布消息公布了安達信以上所述的新發(fā)現(xiàn)，聲明假賬遠比4月15日預(yù)估的嚴重，而且還發(fā)生于1996 和1995 年度。 消息一出， 山登的股票又從兩天前的22美元跌至7月14日收盤時的15.69美元。其交易量也在先一天就大增（見圖九圖略），因而又有進一步的內(nèi)部人股票交易。
經(jīng)過進一步的查賬與整理之后，1998年8月28日，山登將所有更正后的1995、1996和1997的年報重新送交美國證監(jiān)會。當(dāng)天，山登股票再跌至11.63美元。
按《證券法》提出的訴訟案
山登公司先后于1998年4月15日和7月14日正式公布了其作假帳的事實與規(guī)模，為股東和其他利益者提供了起訴的基礎(chǔ)。在美國，可從兩種不同角度提出起訴。第一，依《證券法》中的反證券欺詐、反假帳條款，對山登公司、所有董事以及其他肩負重責(zé)的人提出起訴。但該方式不足之處是，它像是自己起訴自己。如果你贏了，讓山登公司賠償，結(jié)果賠償金還是從你自己份上出。如果輸了，你則更不合算�？墒�，如果你的股份已經(jīng)賣出或即將賣出，那么該方式合適。本文介紹的主要是該方式引發(fā)的集體訴訟案。
第二種方式是以山登公司股東（主人）的身份代表山登公司對其董事會成員和相關(guān)經(jīng)理人、按照《公司法》和《合同法》提出起訴（也就是“代理訴訟”），這種方式主要是向這些參與作假、直接或間接對欺詐有責(zé)任的董事與經(jīng)理個人索賠。其好處是山登公司本身不直接支付賠償金。
4月15日假帳消息發(fā)布、次日股票大跌后，各地律師事務(wù)所立即開始聯(lián)系山登的47.8萬個股東，分別備案起訴山登公司、其董事會成員、安永審計公司、Bear Sterns證券公司、以及其他相關(guān)人士。律師召集股東，多數(shù)以集體訴訟、勝訴后才收費的方式整理訴訟案。
山登公司總部在新澤西州，相當(dāng)多的股東也在該州。截止5月29日，單在新澤西州就有52個集體或單人訴訟案。 另外5個州（包括加州、康州、佛羅里達州），共有21個集體或單人對山登及其他相關(guān)人員的起訴案。這些還不包括后來幾年里多個不同當(dāng)事者或公司間的交叉訴訟案。眾多類同的起訴案給法庭系統(tǒng)工作量壓力極大。為減輕各方的重復(fù)工作和減少法院的負荷，1998年5月29日首先是新澤西區(qū)法庭將本州相關(guān)的52起訴訟案合成為單一集體訴訟案。
但是除新澤西州之外，其他聯(lián)邦法區(qū)也有21個類似的訴訟案。 為避免重復(fù)、同時又給各方行使訴訟權(quán)之機會，新澤西州、康州、佛羅里達州、加州等6個聯(lián)邦區(qū)法庭召集了一個7人法官小組，共同協(xié)商將各區(qū)類似的訴訟案匯總成一個集體訴訟案。商討之后，該法官小組主任約翰？納戈爾法官于1999年8月12日公布了最后集中各訴訟案的決定，他的決議書摘要如下：
“這一綜合訴訟案包括新澤西州的5個已整合后的訴訟案，佛羅里達的2個訴訟案，加州一個，還有康州、佛羅里達以及路易斯安那州的3個訴訟。這些案中共同的被告即山登公司向本審判法官小組提請，將所有這些訴訟匯集一起，一同在新澤西區(qū)法庭審理。唯一反對該項集中審理要求的是康州、加州東區(qū)及中區(qū)的3方原告。這些反對意見已被法庭考慮，當(dāng)然他們并不反對集中審理，而是反對將他們的某些特殊訴訟條款也都加在一起�！�
“鑒于此，法庭舉行了聽證會。法官小組發(fā)現(xiàn)在這些眾多訴訟中，涉及了許多共同的法律問題與事實。而集中起來解決，對證人和訴訟各方都較為方便，且能促進有效、公正的審判過程。所有的案件都涉及山登公司財務(wù)作假事件以及由此引起的股價下跌，因此集中審理很有必要，以避免重復(fù)的證據(jù)收集工作，防止發(fā)生不一致的預(yù)審判決，也不會浪費太多訴訟雙方的資源及律師和法院的工作�！�
“反對集中審理方認為，（1）他們的訴訟涉及到獨特的問題和司法理論，（2）自愿與其他原告組合的方式比集中以后的集體訴訟方式更合理，（3）集中審理過于煩鎖。但法官小組并沒采納該意見�！�
“我們堅信新澤西區(qū)法庭是最適合集中審理本綜合訴訟案的
。第一，該法庭已在匯集處理50多宗關(guān)于同一事件的訴訟案，其審理進展已遠超其它區(qū)的法庭。第二，在新澤西地區(qū)接手此案的法官已對該案有了很深的了解。第三，關(guān)鍵的證人和文件也在該州。第四，新澤西區(qū)法庭得到各方一致認可。因此，我們決定由新澤西區(qū)法庭集中審理綜合以后的訴訟案，并任命尊敬的威廉。沃爾茲法官來決定預(yù)審程序、并審理該案�！�
納戈爾法官強調(diào)，將眾多個案集中審理是證券集體訴訟實踐中的常用手法。按照《聯(lián)邦民事訴訟程序法》的第42條，只要眾多個案中有“足夠多的共同點”，既使有些不同，也可將它們集中審理。
集體訴訟案的建立
在將各州的訴訟案于1999年8月12日集中為一案的決議之前，新澤西區(qū)法庭早在1998年5月29日已把本州的50幾個類似訴訟案集中為一。對山登公司及其董事與要員、安永公司的證券訴訟案立案之后，為將其立為集體訴訟案，法庭必須盡快做出兩個決定，一是由誰擔(dān)任首席原告、代表山登公司其他股東訴訟？二是由誰擔(dān)任首席律師代表原告集體訴訟？
1998年8月4日，法庭批準(zhǔn)加州退休基金、紐約共同退休基金和紐約城市退休基金為首席原告，代表所有參訴的股東集體。對于這一決定，各方基本同意，因為特別是加州退休基金在保護股東權(quán)益、打擊證券作假方面有著很好的聲譽，他們的資源、人手也多。
為挑選首席律師，法庭于當(dāng)天依據(jù)《私人證券訴訟改革法》宣布了具體程序。該法規(guī)用意是保護原告的利益，確保法庭批準(zhǔn)的律師費不超過勝訴后實際賠償總額的某個合理百分比。為此，新澤西區(qū)法庭決定以競爭投標(biāo)方式來挑選首席律師。法庭要求所有愿意參選的律師事務(wù)所向法庭匿名投標(biāo)。到1998年9月17日為止，共有來自全國的15家事務(wù)所遞交了12份投標(biāo)書，闡明他們的職業(yè)資格和代原告承擔(dān)訴訟的能力。法庭保留對那些資信、動機不良或不利于原告的投標(biāo)作否決的權(quán)利。鑒于《私人證券訴訟改革法》允許首席原告經(jīng)法庭同意可自選律師的原則，法庭給于首席原告的初選律師以優(yōu)先考慮：如果原告的初選律師資格充分但沒以最低價投標(biāo)，初選律師有權(quán)以法院認為的底價再次投標(biāo)。結(jié)果，初選律師BLBG （Bernstein Litowitz Berger & Grossman） 法律事務(wù)所和BRB （Barrack Rodos & Bacine） 事務(wù)所行使了該優(yōu)先權(quán)利，以底價代表原告應(yīng)訴。
1998年10月13日法庭任命BLBG 和BRB為原告的首席律師。法庭規(guī)定，訴訟律師費為勝訴后總賠償額的2%-9%，賠償額越高，訴訟律師費所占比例可越高。首席律師也接受了這一算法。
在做出以上兩決定后，首席原告于1998年12月14日正式代表所有在1995年5月31日至1998年8月28日間（以下簡稱此期間為“集體訴訟期”）買過山登公司或CUC公司股票的自然人和法人，向山登公司和其他人提出集體訴訟。
1999年1月27日法庭受理并正式批準(zhǔn)此案為集體訴訟案。正式批準(zhǔn)其為集體訴訟案這一點很重要，因為任何受害的股東如果不正式提出不參加該集體訴訟，那么他以后不可再以同樣理由對被告提出起訴。這也是集體訴訟與共同訴訟之關(guān)鍵差別。也正因為這一點，任何訴訟只有得到法庭批準(zhǔn)才可立為“集體訴訟案”。
原告對辯方的指控與舉證
立案之前后，原告律師作了大量證據(jù)收集。他們對山登公司、其28位董事與要員、安永審計公司提出起訴的理由大致如下：
1.28位董事被告中有一半是前CUC公司的董事和要員，他們在HFS與CUC公司兼并之前審理、檢查過CUC每年的細賬，知道CUC 財務(wù)虛假這一事實。他們有權(quán)、也有責(zé)任要求更正并制止這種作假行為，修正相應(yīng)錯誤數(shù)據(jù)。他們不僅沒有這樣去修正或制止， 反而在歷年的年報上簽署。在知道財務(wù)賬目虛假的情況下照樣在HFS與CUC合并的協(xié)議書上簽署，而不去制止。
2.所有被告在集體訴訟期內(nèi)曾發(fā)表過誤導(dǎo)性、實質(zhì)錯誤的言論。 在1995年6月至1998年4月期間，CUC公司和山登公司多次上交給證監(jiān)會的年報、季報均嚴重有誤和人為作假，他們此間發(fā)布的與年報、季報有關(guān)的新聞也同樣虛假。這些年報與季報聲稱其使用的財會方法是《全美通用會計方法》，但實際遠非如此。這種陳述是撒謊。 尤其是，他們采用不當(dāng)?shù)臅嬍侄螌?995、1996與1997年度的業(yè)務(wù)收入、營運利潤和凈利潤人為抬高，加入假的收入項目，對已停止的服務(wù)項目還繼續(xù)入賬，對公司未來兼并有關(guān)的費用項目作手腳。
3.1997年8月28日的HFS與CUC公司的兼并協(xié)議書與注冊書中包含許多與事實不符、誤導(dǎo)性的陳述，因為這些文件中引用的財務(wù)數(shù)據(jù)均嚴重有誤，也因為這些文件聲稱所有的數(shù)據(jù)與資料都經(jīng)過專業(yè)調(diào)查（due diligence）。
4.1995、1996和1997年間安永審計公司在負責(zé)對CUC公司財務(wù)審計過程中違背《全美通用會計方法》，也違背會計行業(yè)的審計標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，安永公司還是在CUC公司數(shù)年的年報中聲稱：（1）他們已按照上述標(biāo)準(zhǔn)方法審計了所有財務(wù)、并證明無誤。（2）已檢查并驗證各項陳述與事實相符。（3）他們的審計意見是基于其全面的審計工作�？墒�，安永的這些聲明與事實不符。
5.在知道山登假帳內(nèi)幕的情況下，被告中的這些董事和要員于1998年1月至4月間共拋售了價值為1.8億美元左右的山登股份。
原告稱，所有被告違反了1933年《證券法》中的第11節(jié)，山登公司違反了該法中的12節(jié)12（a）（2）項，前CUC公司的董事違反了該法中的第15節(jié)，所有被告違反了1934年《證券交易法》中的第10（b）節(jié)和10b-5規(guī)則（Rule 10b-5），所有董事被告違反了《證券法》中的第20節(jié)20（a）和20（A）項，山登公司及其全體董事違反了該法中的第14節(jié)14（a）項和14a-9規(guī)則（Rule 14a-9）。
達成和解的條件與賠償分配計劃
1999年1月27日新澤西區(qū)法庭受理該集體訴訟案后，數(shù)月中辯方多次在法庭努力，試圖將各項指控去掉，但首席原告每次使其失敗。當(dāng)年6月首席律師則開始與山登公司以及其董事被告進行和解談判。隨后幾個月里也開始同安永進行和談。1999年12月7日山登公司、董事被告和首席原告向法庭提出他們同意和解。不久，安永和首席原告通知法庭他們也達成和解。2000年3月17日雙方正式寫下和解條款。這項與山登公司及個人被告間達成的協(xié)議包括以下各項：
1.由山登向訴訟集體支付28.51億美元的賠償費，并由山登和來自HFS方的個人被告將其未來向安永索賠所得的50%支付給訴訟集體。
2. 山登公司必須進行公司治理改革，包括其董事會多數(shù)成員必須是獨立董事，成立完全由獨立董事構(gòu)成的審計、董事提名以及經(jīng)理報酬委員會，同時要有一年一度
的董事選舉。
3.作為交換， 訴訟集體放棄所有可能對山登公司及其董事被告的指控，任何股東不可再以與此案有關(guān)的理由對其中任何被告起訴。任何股東永遠不可以任何方式援引《私人證券訴訟改革法》（特別是第15節(jié)中的78u-4f（7A）款）或其它可能相關(guān)的聯(lián)邦法及州法和民法規(guī)則而對他們提出起訴。不過，雙方要求法庭不減免安永公司及曾是CUC、HFS或山登經(jīng)理與董事的人對山登公司應(yīng)負的責(zé)任。
4.首席原告同意請求法庭確認和解協(xié)議的公平性、合理性和充分性。
首席原告與安永公司的合解協(xié)議是由安永向訴訟集體支付3.35億美元的現(xiàn)金。達成與山登公司和安永的和解協(xié)議同時，首席原告提出一個關(guān)于訴訟集體成員將從協(xié)議中獲賠份額的分配方案。按該方案，每個成員應(yīng)得的比例是由他購買山登股票的價格和數(shù)量來統(tǒng)一決定。
2000年3月29日法庭得到了這兩個和解協(xié)議。首席原告接著按規(guī)定以郵寄方式給山登公司的47.8萬股東通報了這兩個和解協(xié)議，并在全國報紙上發(fā)布協(xié)議內(nèi)容和分配方案。
少數(shù)股東拒絕接受和解
和解協(xié)議公布后有4位股東反對，并向法庭表示此意見。這里我們來看看這場辯論的經(jīng)過，以此了解少數(shù)成員的聲音是如何處理的。
馬丁。德池（Martin Deutch）不是訴訟集體成員，但卻一直是山登公司股東。他反對該協(xié)議并以股東和其它相關(guān)訴訟案原告的身份涉入本案。德池從以下幾個方面提出異議：
�。�1）山登公司在集體訴訟中并沒有取得足夠的代表權(quán)。因為其董事會的14個參與談判并接受協(xié)議的成員中，有13位是本案被告，因此，他們是在自身利益與公司利益相沖突的情況下行事的。
�。�2）該協(xié)議對山登公司和其股東不公平，因為它排斥了對個人被告提出起訴的可能性，個人被告在此協(xié)議中無任何實際的賠償責(zé)任。
�。�3）和解協(xié)議對山登公司28.5億美元的賠償分配極不公平，而這將直接影響其實際可行性。
�。�4）這一協(xié)議給了山登公司以及原CUC和HFS公司的董事和經(jīng)理不合法的清白。
�。�5）協(xié)議公告有缺陷，因為它并沒有清楚通知山登公司的股東，如果他們接受此和解協(xié)議，他們所有其它的派生訴訟案都會被阻止。
2000年6月28日，法庭為此舉行聽證，讓各方陳述己見。8月15日，法庭正式同意、并宣布和解協(xié)議中的條款。從而，和解協(xié)議成為定局。
緊接著，德池到聯(lián)邦第三巡回上訴法院提出上訴，上訴中抗辯如下：
�。�1）地方法庭的錯誤在于它作出決定時忽視了山登公司的利益，沒有考慮到這樣作卻讓這些玩忽職守的個人被告逃脫所有責(zé)任。
�。�2）地方法庭并沒確定個人被告所要付的賠償費是否與他們犯法行為相稱。讓山登公司擔(dān)當(dāng)太多的賠償責(zé)任。
�。�3）地方法院拒絕讓德池代表山登公司及其股東涉入本案，德池想以此保護山登公司及其股東的權(quán)益。
等等。
2001年5月22日聯(lián)邦第三巡回上訴法院為上訴案開庭辯論。2001年8月28日，上訴法庭作出判決，宣布維護新澤西區(qū)法庭的判決，和解協(xié)議不變。在上訴法官斯羅維特（Sloviter）為判決寫的解釋書中有以下評論：
“上訴法庭必須以地方法庭是否濫用其權(quán)力、是否違反司法程序來判決。德池的核心異議在于地方法院衡量和解協(xié)議時未考慮山登的利益，德池認為地方法院應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律來考慮和解協(xié)議對山登的公平性、合理性和充分性，因為山登公司董事在和談時既代表山登又以自己是被告的身份參加，顯然有利益沖突，致使山登公司的利益實際無人代表。地方法院拒絕了德池的異議，它說：‘聯(lián)邦法規(guī)第23條要求法庭調(diào)查和解協(xié)議，保護那些沒有在場的訴訟集體成員’，其標(biāo)準(zhǔn)是判斷這一協(xié)議是否對訴訟集體公平、合理、充分，是否保護了缺席成員的權(quán)利，即法庭應(yīng)保證和解能充分補償集體訴求，但法庭無義務(wù)去監(jiān)督被告方各自賠償?shù)姆蓊~應(yīng)是多少。地方法院拒絕引用德池‘完全平等’的觀點。它認為，應(yīng)由山登公司的董事會，而不是法庭去決定這樣的和解是否有利于山登公司。如果任何股東覺得此和解協(xié)議對山登不利，那么他應(yīng)另作派生訴訟�！�
“德池援引了ITB案，那也是一個證券欺詐集體訴訟案，它主要針對ITB及其董事會成員和3個證券商。ITB及其董事與訴訟集體達成協(xié)議，協(xié)議中有一項是阻止任何不同意和解的被告向同意和解的被告索要補償。不同意和解的被告即上訴，認為那協(xié)議對他們不公平、不合理。我們認為，當(dāng)和解對第三方權(quán)利有不利影響時，只對和解雙方是否公平進行評判是不夠的，還應(yīng)考慮沒有加入和解的第三方利益。我們認為如果履行和解協(xié)議對他們造成不利，沒有加入和解的一方應(yīng)有異議權(quán)。然而，山登不是站在不和解一方的立場上，其權(quán)利也未受影響。正相反，它是加入和解的被告方，因此，ITB案并不能幫助我們對此案作判決。”
德池援引了許多其它案例，但被上訴法官和對方一一搏回。上訴法官認為新澤西區(qū)法庭正確運用了法律。今年8月德池上訴失敗。
關(guān)于律師費的爭論
BLBG律師事務(wù)所和BRB律師事務(wù)所是此案原告的首席律師。按當(dāng)初的協(xié)議，勝訴后他們應(yīng)得到總賠償額的2%-9%.由此，他們向法官要求得到8.275%的勝訴獎勵費，亦即2.63億美元，另補加1462萬美元的訴訟成本費用。新澤西區(qū)法庭批準(zhǔn)此申請。顯然，律師勝訴獎勵費非�？捎^。
但在法官宣布這一決定后，遭部分原告拒絕，其中包括首席原告之一的紐約城市退休基金。為此，法庭于2000年8月16日舉行聽證。首席律師在聽證中援引了1998年8月4日的聽證會以及法庭在1998年9月8日和10月2日公布的投標(biāo)意見，并稱“當(dāng)時法庭宣布最終律師費應(yīng)以投標(biāo)底價為基準(zhǔn)。因此，法庭應(yīng)遵照投標(biāo)結(jié)果，不可事后改變。”
首席律師稱“美國最高法院一直認為按賠償額比例確定律師勝訴獎勵費是正確的�！彼麄円矠榇肆信e大量案例來支持這一論點。
首席律師進一步稱，“既使不考慮這一律師費結(jié)構(gòu)是由投標(biāo)產(chǎn)生的事實，僅從集體訴訟過程講，占總賠償額8.275%的律師費也是合理的。有一次通用汽車集體訴訟案中律師費用是從19%到45%不等。在第三巡回法院轄區(qū)內(nèi)，訴訟律師費一般是總賠償額的30%—50%間。美國國家經(jīng)濟協(xié)會1994年的一份研究報告認為：不管案件的大小，律師費應(yīng)當(dāng)為32%左右，即便是賠償額超過5000萬美元的案件也是如此�！�
他們也列舉了“巨額基金”賠償案情況，包括納斯達克證交所訴訟案（賠償額為10.27億美元）、對煙草公司的巨額訴訟案件（在得克薩斯的賠償額為173億美元，佛羅里達為130億美元，密西西比為40億美元）。納斯達克訴訟案律師獎勵費為14%加上各種開支，東芝案件律師獎勵費為15%.以各州為原告的煙草訴訟案中，得克薩斯州的律師獎勵費為19%，佛羅里達州為25%，密西西比州為35%.在東芝一案中，法庭認為“這是一起巨額賠償案，15%的律師費應(yīng)為普遍�！�
此外，首席律
師還提出了其他的理由來說明這些獎勵費的合理性，比如他們要在訴訟中承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，以及他們自己也承擔(dān)敗訴風(fēng)險和由此帶來的損失，還有其他不利因素。
反對方也列舉許多點，比如，紐約城市退休基金認為他們不反對按賠償額的某個比例支付律師獎勵費，只是這比例不應(yīng)太高。
在各方爭論完后，法官還是堅持按8.275%付律師獎勵費。
尾聲
盡管集體訴訟案已結(jié)束，但與本證券欺詐案有關(guān)的其它訴訟案還沒有。比如，山登公司還在起訴安永公司，后者同時在起訴前者。德池對某些山登公司董事的起訴也沒結(jié)束。 新澤西州通過刑法在對CUC公司的一些前財務(wù)經(jīng)理進行起訴。德池在上訴中的某些觀點可能是有道理，但他無法克服程序上的難關(guān)，因為一旦進入上訴階段，他必須得證明地方法官犯了程序上的錯誤。
眾多訴訟、高高的費用，似乎有點浪費，但只有這樣才給那些欺詐者、作假者一點真正的威懾。否則，中國股市很難在證券發(fā)行公司和投資者間建立一種互信。沒有這種互信，股民怎么會把錢投給一個可能從沒見到過的公司？
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