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論證券民事侵權賠償案件的訴訟方式
摘要： 司法解釋對證券民事侵權賠償案件的訴訟方式的規(guī)定引起很大爭議，實踐中也引發(fā)許多問題。在對集團訴訟的特征及其在證券民事賠償案件中適用的必要性進行分析的同時，需要探究最高人民法院排除集團訴訟的真正原因。我國如果引進集團訴訟，必須處理好幾個關鍵問題。
關鍵字： 證券民事侵權，集團訴訟，代表人訴訟
一、 問題的提出
2002年1月15日，最高人民法院下發(fā)通知，宣布開始受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件，呼喚良久的維護投資者民事權利的法律程序終于得以啟動。該通知規(guī)定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理�！边@一規(guī)定引起很大爭議，批評者認為是在增加投資者民事索賠的難度， 在實踐中也引發(fā)很多問題。 今年1月9日，最高人民法院進一步公布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）�！兑�(guī)定》以四個條文對如何共同訴訟作了較為明確的規(guī)定，同時也否定了民事訴訟法及其司法解釋規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟，即實際上再次排除了集團訴訟這一在國際上較為普遍實行的證券民事賠償案件訴訟方式。 據(jù)一位參與起草《規(guī)定》的人士解釋，這樣規(guī)定，是因為證券市場一旦發(fā)生侵權行為，受侵害的投資人過于龐大，且侵權行為和侵權行為人往往不是單一的，投資人也不可能起訴完全相同的被告；每個投資人受到侵害的情況和實際損失很難相同；還因為目前我國沒有類似美國的中介機構對數(shù)以萬計的投資人及其損失進行登記和計算，僅依靠人民法院完成公告、對權利人登記以及權利人選擇加入訴訟和適用裁判等工作，是不現(xiàn)實的 .
筆者認為該人士代表法院所給的理由是值得商榷的。首先，正因為證券侵權賠償案件屬于群體糾紛，才有必要考慮適用特殊訴訟方式。其次，侵權行為人不是單一的，但他們往往負有連帶責任，在這種情況下，即使投資人沒有起訴完全相同的被告，法院為了查明事實，分清責任，往往也會追加承擔連帶責任的侵權行為人為訴訟當事人。況且盡可能一次性解決相同的糾紛也是訴訟經濟的要求。再次，每個投資人受到侵害的損失雖然不同，但由于現(xiàn)在所有股票交易均在電腦中被記錄在案，只要掌握了股票交易的時間、數(shù)量、價位，在系統(tǒng)風險特定的情況下，進一步計算個人損失應不難做到。最后，由法院單獨對數(shù)以萬計的投資人及其損失進行登記和計算的確是一個龐大的工作，但是在管轄規(guī)則特定的情況下，如不采用群體訴訟方式而采用單獨訴訟和共同訴訟的方式，雖然避開了登記的麻煩，可避不開的是大量有著相同事實問題和法律問題的案件，法院要對它們分別立案、組成合議庭進行審理，其實際工作量之和并不見得就比登記少�？梢�，法院所給的不采集團訴訟的理由極其單薄，甚至可以說根本就不成立。法院不采用集團訴訟的真正原因何在？當然這樣的追問其實隱含著一個需要論證的前提，那就是證券民事賠償案件是不是確有必要采用集團訴訟的方式。故本文旨在闡述集團訴訟的特征及其在證券民事賠償案件中適用的必要性，在此前提下探究最高人民法院排除集團訴訟的真正原因，并進一步對我國引進集團訴訟過程中必須處理好的幾個關鍵問題進行分析，以期為司法實踐提供參考。
二、 集團訴訟及其特征集團訴訟制度
源于12、13世紀英國的衡平法。在美國，早在1848年紐約州民事訴訟程序立法時即獲得確認，1938年制定的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也有規(guī)定。但其真正得到較大發(fā)展并引起廣泛關注的是在20世紀60年代。1966年聯(lián)邦最高法院修改了聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條，使集團訴訟制度得到了完善。此后，美國集團訴訟案件數(shù)量不斷增加，到20世紀90年代，利用集團訴訟案件來處理消費者權益保護、產品責任、反壟斷、環(huán)境保護等群體性糾紛成為潮流。除美、英以外，允許集團訴訟的包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞、韓國和我國臺灣地區(qū)。人們一般把集團訴訟定義為“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關系的人提起訴訟，訴訟的判決對所有共同利益人有效”。 具體說，集團訴訟是在法律上、事實上具有眾多共通點，而且有著共同利益的當事人，當其主張及抗辯方法具有同一型態(tài)時，可由其中一人或數(shù)人進行訴訟，而訴訟結果對于有共同目的和利益的眾多主體均生效力的訴訟。綜合美國集團訴訟制定法上的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)集團訴訟有如下特點：
第一，“集團”存在的“擬制性”�！叭w成員人數(shù)眾多，以至實行合并訴訟或應訴不可能”是適用集團訴訟的前提條件之一 （P71），不過，這里人數(shù)眾多而成為一個“集團”，是出于訴訟程序技術擬制的結果。作為訴訟主體，集團的訴訟權利能力自代表人以集團的名義起訴并被法院認可時存在。也就是說，“集團”資格是司法權賦予的，在實體法上，這個“集團”是不具有民事主體資格的。由于“集團”的利益是眾多的當事人利益的總和，當事人之間的粘連性表現(xiàn)為具有同一的事實或法律問題，故判決對集團的成員生效，對“集團”本身并不存在生效的問題。
第二，集團成員利益實現(xiàn)的“間接性”。集團成員人數(shù)眾多，不可能都參加到訴訟中來。因此，將“集團成員”的訴訟請求集中起來，由代表人向法院提起訴訟，并由代表人來行使訴訟中的權利，承擔相應的訴訟義務，是“集團”存在的標志。這種由代表人進行訴訟，集團其他成員間接參加訴訟的形式，被稱為“權利實現(xiàn)的間接性”。這種間接性的處理方法具“濃縮功能”，可無限擴大“訴訟對爭議主體的空間容量” （P165）。集團訴訟的代表可以自薦產生也可以推選后獲得法院認可而產生，除和解與撤訴外其代表權得到全面認可和尊重。如果有集團成員不認可，可以另選、委托律師或直接參加。第三，集團訴訟判決效力的擴張性。根據(jù)英美法的通常規(guī)則，在訴訟中，那些并沒有被指定的當事人及沒有通過送達傳票程序成為當事人的人，是不受法院對人判決的約束的。這項規(guī)則有一例外，即在有關“集體”或派有代表參加的訴訟中，雖然一個集體中只有幾個成員是該案當事人，但是法院所作判決，對那些不是當事人的其他成員，或被當事人所代表的人仍有拘束力。 為平衡這種既判力擴張與正當程序的沖突，集團訴訟特別設置了兩個程序以保持公平性：一是通知程序，通知涉及通知方式和通知內容兩個問題，法律要求對集團成員發(fā)出“最可行的通知”，并經過“合理的努力”對所有成員進行個別通知；二是退出訴訟程序，默示參加，明示退出。
第四，集團訴訟中法官職權介入加強。集團訴訟所處理的問題有很多屬于公共政策問題，為平衡個人權利與公共利益并使集團訴訟符合程序效率原則，在集團訴訟中對抗制受到限制，法官在程序上和實體上都積極進行控制和審查。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23（d）條，法官有如下職權：決定包括證據(jù)提供和辯論在內的訴訟程序的進行；保護集團成員的利益并公正地指揮訴訟；規(guī)定訴訟代表人或訴訟參加人的條件；根據(jù)退出訴訟人的要求，將其從訴訟中排除出去；其他程序權和監(jiān)督權。另外，法官必須對訴訟代表人的撤訴或和解行為進行監(jiān)督，并及時通知所有集團成員。案件終結時，法官必須對決定禁止令的方式和期限、損害賠償?shù)呢敭a分配及
過程、訴訟文書的送達、參加集團訴訟人員和拒絕參加集團訴訟人員的名單、合情合理地支付律師費等做出規(guī)定。
三、 在證券民事侵權賠償案件中采用集團訴訟的必要性
集團訴訟作為美國解決群體性糾紛的法定訴訟形式，當證券市場發(fā)生因欺詐等行為侵害廣大投資者利益時，投資者自然就會想到利用這種權利救濟手段來維護自己的利益。于是，爭議隨著實踐的進行而展開，爭議不僅出在采不采用集團訴訟方式，還在于證券民事訴訟制度是否具有合理性這一更根本的命題。筆者認為，集團訴訟在證券民事侵權賠償案件中適用的必要性可以從以下兩個角度來論證：
第一，從民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性原理看，證券民事侵權賠償糾紛的特點決定了適用集團訴訟的必要性。民事糾紛的形成總的來講都是因為不同的民事主體之間就有關民事權利或民事權益發(fā)生爭執(zhí)，但具體而言，由于糾紛主體之間關系不同、爭執(zhí)的發(fā)生原因不同、爭執(zhí)涉及的事實的復雜程度不同、爭執(zhí)所涉及的法律性質不同等等形成不同類型的民事糾紛。而作為解決民事糾紛的手段，也因參加解決糾紛的主體不同，用于解決糾紛的程序不同，糾紛解決結果所反應的意志不同，而形成了不同類型的解決民事糾紛的方式。作為社會問題的糾紛，要在社會生活中得到有效解決，就需要針對其特點的與解決民事糾紛核心問題相適應的民事糾紛解決方式的存在 .這是就和解、調解、仲裁、訴訟等糾紛解決方式而言的。其實，在訴訟里面同樣根據(jù)不同的糾紛的特點設計了不同的程序、訴訟方式，以使糾紛得到有效解決。證券民事侵權賠償糾紛的最顯著特征有二：一是所涉及受害人人數(shù)眾多而且受害人地域分布廣泛，二是所涉及的總標的額巨大，單個原告的訴訟請求則很小。如果以單獨訴訟來處理這類糾紛，從法律上看，首先，中小投資者因勝訴收益不足以抵消訴訟費用根本就不會去起訴，使廣大中小投資者犧牲權利。侵權者卻因此獲得大筆的違法收入，這無異于從制度上鼓勵人們違法。其次，當侵權的上市公司所剩凈資產小于給全體投資者帶來的損失額時還會導致投資者競爭起訴，因為起訴得晚有可能一分賠償都得不到。從實際運作上看，哪怕只有一部分受侵害的投資者提起單獨訴訟，其數(shù)量也將是巨大的，法院將因此面臨超負荷的工作量，而其中許多重復性工作純屬司法資源的浪費。同時被訴的公司將被迫長期分散其注意力、消耗其資源甚至最終宣布破產。這種消耗盡管可能對其他上市公司產生威懾，但也因此導致了社會資源的不必要浪費�？梢�，單獨訴訟不是解決證券民事侵權糾紛的有效訴訟方式。如果以共同訴訟來處理這類糾紛，雖然比單獨訴訟效率有所提高、也節(jié)省一些資源，但相差不是太多。共同訴訟要求每位成員直接參訴、分別出庭，這就決定了訴訟仍然是一個繁瑣、漫長的過程。更重要的是共同訴訟并沒有從根本上解決前面提到的單獨訴訟所面臨的法律上和實際操作上的問題。與單獨訴訟和共同訴訟相比，集團訴訟在處理證券民事侵權糾紛上則具有明顯的優(yōu)勢：其一，集團訴訟中由首席原告代理其他成員參訴，受害股東只要不明示退出即視為“匿名成員”參加，這不僅有利平等保護股東權益而且可以避免競爭訴訟。同時，由于只需首席原告出庭或提供證詞，律師也只需和首席原告交涉，這使訴訟過程相對簡單，卻可以一次解決眾多股東的索賠問題。其二、集團訴訟中一般都采用“勝訴才收律師費”的方式，即律師按“訴訟風險費”收費，部分訴訟費用先由首席原告支付，而其他匿名成員不需要支付任何費用，這無疑有利于中小股東權益的保護。另外，還有利于確定管轄法院，有利于判決和執(zhí)行上的一致性，維護法律的嚴肅性。總之，只有集團訴訟才是與證券民事侵權糾紛的特點相適應的、能比較有效和公正地解決糾紛的訴訟方式。從實踐看，正是集團訴訟充分發(fā)揮了其它訴訟方式所不具有的優(yōu)勢，有效地解決證券民事侵權糾紛，維護了廣大投資者的利益和證券市場的穩(wěn)定。
第二，證券民事訴訟的合理性基礎要求證券民事侵權賠償案件適用集團訴訟的方式。由于涉及到現(xiàn)代公司這一復雜組織現(xiàn)象，證券民事訴訟制度的合理性基礎既有與一般民事訴訟相同的一面，又有獨特的地方。首先，從經典的侵權法理看，“權利受到損害，就應該有救濟（Where there is a right ，There is a remedy）”，因此受到虛假陳述侵害的投資者為了尋求救濟而提起訴訟，是權利人實現(xiàn)其權利的必然內容，只有當受到虛假陳述侵害的投資者獲得合理補償，才符合公正的基本要求。其次，從公司治理角度看，證券民事訴訟的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意義�！肮局卫恚╟orporate governance）”問題所探討的是在參與訂立企業(yè)合約的各當事人之間如何配置權利和義務，從而達成最佳的制衡關系結構，以有效地解決現(xiàn)代公司結構中的代理成本問題（agency cost）。 根據(jù)現(xiàn)代公司治理理論，主要有內部監(jiān)控、市場動力、合同激勵、外部干預四種機制遏制代理人的機會主義行為。 其中外部干預包括兩方面，一是來自政府的監(jiān)管，所謂法律的公共執(zhí)行，另外一個就是通過民事訴訟的方式，私人力量獲得強制執(zhí)行力，從而對代理人行為產生直接的影響，又稱“法律的私人執(zhí)行”。證券民事訴訟構成公司治理途徑的兩個最主要的私力執(zhí)行方式之一， 它是公司治理途徑的一個獨立部分。由于市場動力機制會因市場并不總是能夠對經理人的行為作出準確的及時的評價性反映而失靈；合同激勵機制因難以找到一個恒定準確的指標來刻度經理人的業(yè)績而受局限；內部監(jiān)控則會因股東分散、存在搭便車現(xiàn)象、過于加強則壓抑管理層的經營效能等失效，所以外部干預機制具有不可替代的功能，能很好的補充其它機制的不足。就外部干預而言，政府監(jiān)管存在“誰來監(jiān)管監(jiān)管者”的問題，而且對于整個市場來說資源有限，公共執(zhí)行并不能窮盡所有的不當行為，所以證券法的私力執(zhí)行顯得特別重要�？梢姡C券民事訴訟的合理性不僅在于補償受害者受到的損失從而實現(xiàn)公正，更主要在于作為外部干預的一種，具有不可替代的公司治理的意義。在考慮證券民事救濟的訴訟方式時，必須與其合理性基礎結合起來考慮，盡可能采用最有利于保證廣大投資者利益和發(fā)揮公司治理意義的訴訟方式。從這個角度看，采用集團訴訟具有優(yōu)勢明顯，一方面廣大中小投資者更容易得到有效救濟，另一方面使經理層的不當行為更可能受到嚴格的追究，有力地抑制了代理人的機會主義行為，并間接促成信息的準確、及時、完整的披露，從而增加資本市場的有效性，協(xié)助市場動力機制的發(fā)揮。另外，法院在處理個案過程中，通過法律解釋和建立判例會影響有關公共政策的改變和市場新規(guī)則的設定�！爸栽诩瘓F的背景下采取訴訟的形式，是旨在通過法院于公眾之間關于公共政策問題的對話產生有拘束力的方法，并在正當程序的展開過程中使這種解決。
四、 最高人民法院排除集團訴訟的原因分析
盡管前面對證券民事侵權賠償案件適用集團訴訟必然性的論證主要是放在美國這樣一種法治較完備、證券市場較成熟的背景下進行的。但中國證券市場的侵權案件與美國的并無兩樣，為什么最高人民法院不能根據(jù)科學的訴訟法理，引進集團訴訟方式來處理這些糾紛呢？筆者認為其真正原因有三：
第一，從制度層面看，人數(shù)不確定的代表人訴訟與集團訴訟銜接難度大�？v觀我國現(xiàn)行民事訴訟
法規(guī)定的所有訴訟方式，惟有人數(shù)不確定的代表人訴訟與美國的集團訴訟最為相近，故在現(xiàn)行條件下引進集團訴訟顯然只有通過完善這一訴訟形式來實現(xiàn)。我國現(xiàn)行的人數(shù)不確定的訴訟代表人訴訟與集團訴訟雖有相似性，但差別也是明顯的。其一，我國代表人訴訟明確了不確定人數(shù)化為人數(shù)確定的程序，即權利登記程序，通過向法院登記，使群體成員人數(shù)確定下來。對于公告期未明確參加訴訟的，不作為群體成員。而集團訴訟則采取相反的做法，規(guī)定法院公告期內沒有明確申請排除于集團之外的，視為參加訴訟。其二，代表人產生的方式不同。我國代表人訴訟是由其他當事人明確授權產生或由人民法院與多數(shù)人一方商定，而美國的集團訴訟則以默示方法消極認可訴訟代表人的代表地位。其三，判決擴張的方法不同。集團訴訟的判決具有擴張力，除了明示退出集團者外，其效力及于遭受相同侵害的全體受害人，而我國代表人訴訟判決則是對未作登記的權利人間接有擴張力，即在權利人獨立提起訴訟后，人民法院裁定適用對群體訴訟的判決和裁定。人數(shù)不確定的代表人訴訟與集團訴訟的重大區(qū)別之處都是我國民事訴訟法所明確規(guī)定的，最高人民法院的司法解釋只能根據(jù)現(xiàn)有法律加以引申而無權任意改變或創(chuàng)制法律。因此，通過司法解釋引進美國的集團訴訟難度極大，若強行為之，則有越權甚至違法之嫌。當然，這是就嚴格恪守憲法確立的權力框架而言，其實我國現(xiàn)階段這方面意識并不是很強，因此這一困難并非不可逾越。最高人民法院在法律沒有明文規(guī)定的情況下進行司法解釋甚至“突破”法律的規(guī)定進行司法解釋也不是沒有先例�！兑�(guī)定》第7條增加了證券法第63條規(guī)定的民事責任主體中沒有的證券上市推薦人和實際控制人就是一例。再說對憲法都可以有“良性違憲”，為了保護廣大投資者的合法權益對民事訴訟法來個“良性違法”，想必也是可以得到各界的理解的。
第二，從社會層面看，證券民事侵權糾紛的特殊性使法院在決策時顧慮重重。既然集團訴訟不可能，那退而求其次，采用人數(shù)不確定的代表人訴訟總可以吧。畢竟，與其他訴訟形式相比，人數(shù)不確定的代表人訴訟還是有其優(yōu)勢的，其判決的間接擴張力至少可以給那些受到少量損害的受害者一個申請直接適用他人的判決而獲得救濟的機會�？蔀槭裁捶ㄔ哼B這也排除呢？ 要解釋法院這種舉措必須充分認識到證券民事侵權糾紛的特殊性及其給法院帶來的影響。我國的證券民事侵權糾紛除了具有侵權主體廣泛、侵權行為多樣、被害者人數(shù)眾多且地域分布廣等一般特點外，還有其特殊性：一是社會敏感度高，我國證券市場發(fā)育還很不成熟，有關證券市場的措施往往會對社會產生沖擊，甚至可能對國民經濟和政治生活產生影響；二是相關法律法規(guī)不夠明確，證券法、民事訴訟法的相關規(guī)定都比較原則，缺乏可操作性；三是相關審判經驗缺乏，我國法院在審理證券民事糾紛方面的經驗積累和思想準備都很不充分，而且有些相關的理論問題和技術操作問題在證券界和法律界還存有爭議。證券民事侵權糾紛的特殊性使法院在決策時不得不顧慮重重：證券民事侵權糾紛的敏感性使法院審理時因國內外新聞媒體的廣泛關注而承受巨大的社會壓力；法律規(guī)定原則雖為法院“積極進取”提供廣大的彈性空間，但處理不當時也使其失去“開脫”責任的理由；經驗的缺乏則使各種可能碰到的困難在想像中加倍放大。理解了證券民事侵權糾紛的特殊性也就明白了為什么我國法院對證券民事侵權賠償案件的態(tài)度會經歷從“駁回
第三，從深層次原因看，現(xiàn)行的權力體制使法院難以承擔保護投資者的重任。前述兩個方面困難的存在其實歸根到底都或多或少與法院的權力及其在整個體制中的地位有關。首先，沒有創(chuàng)造司法判例的權力決定了我國法院能動司法的空間有限。其實集體訴訟在歷史上曾一貫為西方法律所摒棄，后來因英國衡平法院為避免重復訴訟創(chuàng)制強制合并當事人規(guī)則才慢慢發(fā)展起來的 （P 477-478）。當然，創(chuàng)制判例權力更主要體現(xiàn)在對實體規(guī)則的影響上，美國10b—5制度的產生和演化就與美國法院利用判例能動司法密切相關。侵權法領域由于侵權行為五花八門，判例的作用實在不容忽視，英美整個侵權法領域都是通過判例發(fā)展起來的，大陸法系也在漸漸吸收英美法系“遵循先例”之精華，注意創(chuàng)造判例，使之與成文法相結合，以應對層出不窮的新類型訴訟。我國若能順應現(xiàn)實的需求，允許法院在證券民事侵權糾紛的審判實踐中創(chuàng)造判例，一方面能使法律規(guī)定不明確帶來的問題得到消減，另一方面還使引進集團訴訟更為必要，因為在集團的背景下進行訴訟產生的規(guī)則比在單獨訴訟或共同訴訟條件下產生的規(guī)則能獲得更大的正當性。其次，缺乏真正的司法獨立使法院難以底氣十足地應對挑戰(zhàn)。鑒于證券民事訴訟的合理性基礎不僅建立在使廣大受害者獲得補償，更主要在于其具有廣泛的公司治理的意義。當前中國的公司治理結構還處于一個轉型和全面建構的階段，由于市場動力的公司治理效能受到很大的遏制，“管理者缺位”造成內部監(jiān)控存在很多問題，政府監(jiān)管的力度和廣泛性還遠遠不夠，大量市場不當行為不能得到及時查處和懲治，在這種情況下，證券民事訴訟具更加特別的意義。按說法院應順應時代需求，積極介入才對，為何反而表現(xiàn)出一種畏縮的立場呢？問題的關鍵在于法院的介入實際上意味著證券監(jiān)管模式的轉變。證券市場大致有三種監(jiān)管模式：“純法院”模式、“純行政”模式和“法院與行政相配合”模式。其中中國證券市場十幾年監(jiān)管經歷更像“純行政監(jiān)管”，而英美在20世紀中期之前為“純法院”模式之后轉型為“法院與行政配合”的模式。從世界各國經驗看，混合模式是大勢所趨 .法院通過對個案的處理介入證券監(jiān)管，一方面，讓股東和律師能從民事索賠中得到一定補救，從而形成一種激勵機制，調動成千上萬的股東和市場參與者，去跟蹤上市公司及其管理層的行為，調查是否有欺詐、內幕交易和市場操作的存在，尋找訴訟的理由和證據(jù)；另一方面，通過對法律的解釋和建立判例給市場設立新的規(guī)則。正因為法院的介入隱含著不同尋常的意義，所以證券民事訴訟程序就變得至關重要，采不采用集團訴訟不再只是普通的訴訟問題，而是關系到法院將以什么樣的方式介入證券監(jiān)管的問題。在沒有真正的司法獨立、司法權威尚未建立的情況下，法院不得不處在一種尷尬的位置，不給廣大受害者予有效救濟有違本身使命，可若積極介入證券監(jiān)管則將使本已任務繁重的司法系統(tǒng)更加不堪重負。
五、引進集團訴訟必須處理好的幾個關鍵問題
證券交易中，一方相對人往往為不確定的大眾，買賣雙方信息嚴重不對稱且其內容是現(xiàn)金流權利，這些特點決定了公眾證券市場比一般交易更依賴于法治的保障 .而獨立的司法以適當?shù)姆绞浇槿胱C券監(jiān)管是法律回應市場的挑戰(zhàn)、不斷走向成熟的必要條件。雖然前面的分析使我們對目前法院的立場有了一種“同情”的理解，但面對保護廣大投資者以促進市場發(fā)展的強烈需求，法院遲早應給予正面的回應。實際上即便是贊同最高法院采用單獨訴訟和共同訴訟方式的學者也不否認集團訴訟是未來發(fā)展的方向。鑒于制度發(fā)展的路徑依賴問題，在我國引進集團訴訟最可行的方法應當是通過完善人數(shù)不確定的代表人訴訟來完成。對此，已有學者作了深入的研究并提出了有益的建議，例如應當擴大訴訟代表人的適用范圍，把訴訟標的為同一或同種從寬理解為只要有共同的“事實問題或法律問題”即可允許適用代表人訴訟制度；應修改權利登記程序，用“明示退出、默示參加”代替目
前“明示參加、默示退出”的做法；對當事人意見的征集，應規(guī)定在推選訴訟代表人時就由當事人事先授權并且訴訟代表人的行為被多數(shù)當事人認可便有效；一審判決后全體當事人對是否上訴出現(xiàn)分歧時應允許以分組的方式解決等等 （P243-246） .拋開具體的規(guī)則設計不談，筆者認為，從訴訟法角度看在引進集團訴訟過程中應著重解決的以下幾個關鍵問題：
第一，個人權利與公共利益的衡平問題。由于集團訴訟的必要性與證券民事訴訟的合理性基礎密切相關，而證券民事訴訟的合理性基礎不僅在于使廣大受侵害的投資者獲得補償，更在于其廣泛的公司治理意義，法院通過集團訴訟對證券案件進行處理實際上是介入證券監(jiān)管的一種方式，相當程度上影響公共政策的改變和公共利益的實現(xiàn)。對法院而言則意味著民事訴訟從“糾紛解決模式”向“政策修正模式”的轉變。 因此集團訴訟的適用必然要涉及個人權利與公共利益平衡的問題。這要求在設計規(guī)則時必須注意：首先，重視法院的職權介入、加強對集團訴訟的管理。從訴訟開始代表人資格、集團的存在與否的審查，集團成員參加訴訟的適當通知，到訴訟中對訴訟代表人行為的監(jiān)督，直至最后賠償金分配的方法都不能忽視法官職權的作用。其次，對個人權利與公共利益的沖突進行平衡，必然要對雙方都有所抑制，有些取舍完全是基于價值判斷作出的，是為了實現(xiàn)更大價值目標所必須付出的代價。對此應有清醒的認識，否則極易因某個具體規(guī)則對一方利益的保護不夠周全就否定整個集團訴訟的價值。
第二，實踐探索與傳統(tǒng)訴訟理論的協(xié)調問題。集團訴訟是隨著群體性糾紛的出現(xiàn)為了實現(xiàn)訴訟經濟和訴訟公正的一種有益探索，其理論基礎的研究和技術性設計的完善有一個過程。從大陸法系的民事訴訟理論來看，集團訴訟存在許多問題 （P370-379）。比如“訴權讓與”問題，集團訴訟中訴訟代表人可以在他人未經任何授權的情況下，即可代表他人行使訴權。而大陸法民訴理論中當事人適格理論和訴訟實施權理論堅持他人的訴訟權利必須建立在合法授權和法律明確的基礎之上，以人數(shù)多、授予權利存在困難為理由強制行使他人訴權是對他人權利的不尊重，犯了當事人主義的大忌。又如集團訴訟判決擴張與既判力理論存在矛盾。按照既判力理論，民事訴訟確定判決的既判力主觀范圍，原則上僅限于該訴訟的原告和被告，只有在法律明確規(guī)定的情況下，才能及于當事人之外的第三人。特別是以財產法律關系為訴訟標的的訴訟，不存在判決既判力絕對效力的范圍。然而，集團訴訟雖訴訟標的屬于財產關系但判決實際擁有絕對效力，即只要沒有聲明退出集團，判決就對其有拘束力，集團成員也因此失去單獨起訴的權利，而受他人訴訟結果的約束。對此種種問題，首先要弄清訴訟理論與訴訟實踐的關系，訴訟理論總是在訴訟實踐積累到一定階段后歸納總結出來，并隨著訴訟實踐的發(fā)展而不斷深入。民訴史上訴權理論、訴訟標的理論、既判力理論的發(fā)展過程都證明了這一點。當新的實踐沒法用舊的理論來解釋時，正是理論進一步發(fā)展的契機。因此實踐中應采用更務實的方式，不要讓過去的理論成為禁錮自己的鎖鏈。其次，理論是對現(xiàn)實的抽象，是一種觀察方法，一種解釋方法，它涵蓋了廣泛范圍，當它與現(xiàn)實矛盾時，要作深入分析，考察矛盾的實證依據(jù)。在證券侵權民事賠償案件中一些小股東沒提起訴訟是因為其所受損失與爭取賠償?shù)馁M用差距太大，并非其不想，因此代他行使訴權一般并不會違背其意志，相反通過司法解釋限制人數(shù)不確定代表人訴訟的適用恰恰是對中小股東訴權的一種限制 .從與既判力理論的沖突來說，一般只要律師和訴訟代表人在集團訴訟中盡職盡力并獲勝，當事人的權益就能得到保障，另行起訴并沒有意義。只有在訴訟代表人和律師為了自己的利益而犧牲他們的利益時才有另行起訴的必要。但對此應是通過程序設計盡可能減少訴訟代表人和律師為自己利益背離集團成員的利益，而不是因此否定整個集團訴訟的引進。
第三，制度引進與相關機制的配套問題。毫無疑問，集團訴訟不是孤立的制度，其有效運轉有賴于相關條件的成熟和配套機制的支持。其中至少兩點是非常明顯的：其一，集團訴訟本身程序復雜，加上所處理對象涉及利益重大，非高素質的法官不足以擔此重任。這在我國目前法官整體水平不高的情況下，的確是一個不能不考慮的問題。在反對適用集團訴訟的學者中，法官素質、缺乏經驗一直是其重要的理由。對此，筆者認為不能等到法官素質都提高了再引進，面對證券市場對法治的強烈需求，我們“有條件要上，沒條件創(chuàng)造條件也要上”，目前完全可以通過管轄的設定來解決這個矛盾�，F(xiàn)有司法解釋把證券侵權民事賠償案件的管轄依原告就被告原則確定，排除了侵權行為地的管轄一直有爭議，是“增加投資者索賠難度”要害之一。筆者以為，如果把管轄交給證券交易所在地（上海和深圳）的中級法院管轄，可以在一定程度上解決這個問題。盡管中國法官總體水平有待提高，但上海、深圳等地法院系統(tǒng)吸引了相當多的法律人才，他們應有能力迎接集團訴訟的挑戰(zhàn)，并通過自身的探索為集團訴訟在更廣泛的范圍內適用積累經驗。如果以沒經驗為由，一直不允許探索，那永遠不可能引進新的制度。其二，集團訴訟只有風險訴訟制度的支持才能充分發(fā)揮其功能，成為對證券市場違法行為的一股強大的監(jiān)督力量。缺乏合理的“風險訴訟”規(guī)則，沒有專業(yè)律師的積極參與，即便借鑒了美國的集團訴訟制度，實踐中也難以實現(xiàn)。鑒于我國實踐中司法部對律師和被代理人雙方協(xié)議收費的做法是允許的，可以在進一步探索中盡快確立其法律效力并制定出適當?shù)臉藴蔬M行規(guī)范，以避免其弊端。
「注釋」
見恒方：《評〈最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知〉》，載法律思想網-民間法語；陳朝陽：《證券民事訴訟機制的完善》，載《華東政法學院院報》2003年第1期；陳潔：《證券欺詐侵權損害賠償研究》，北京大學出版社2002年版，第225頁。
由于受訴訟方式的限制，實踐中已受理的近900件案件，大多以單獨訴訟形式受理。最為典型的便是大慶聯(lián)誼一案，被哈爾濱中院受理、單獨立案并開庭的原告有130多人。見《證券虛假陳述司法解釋將有三大突破》，載中證網；另律師代理起訴同一上市公司的民事賠償案中極為困難，代理小股東告ST圣方科案的宋一欣律師，一天內共收到53張傳票及開庭通知書。按法院預計每天安排4次庭審計算，在同一個案件上耗費的時間實在驚人，見《證券民事賠償是斷線的風箏》，載2002年10月29日《中國經濟時報》。
目前有關證券民事訴訟方式的討論中，許多人把我國的代表人訴訟與集團訴訟等同，一定程度上造成討論的混亂。筆者認為雖然兩者都屬群體性訴訟，但存在實質區(qū)別，故本文中，“集團訴訟”即美國的“classaction”，與我國的代表人訴訟嚴格區(qū)分使用。
賈緯 如何理解《關于審理證券市場虛假陳述民事賠償案件的若干規(guī)定》 人民法院報，2003-01-22（3）。
《哥倫比亞法律詞典》。政法論壇（中國政法大學學報）2004年。
白綠鉉 美國民事訴訟法 北京：經濟日報出版社，1998。
張衛(wèi)平 程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平 成都：成都出版社
，1993。
第3期潘劍峰；陳福勇：論證券民事侵權賠償案件的訴訟方式。
兩種程序的具體介紹見杜要忠：《美國證券集團訴訟程序規(guī)則及借鑒》，載2002年7月號《證券市場導報》。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條之2。
潘劍鋒 論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性 現(xiàn)代法學，2000，（6）。
關于公司治理問題比較完整的描述參見秦曉：《組織控制、市場控制-公司治理結構的模式選擇和制度安排》，載梁定邦主編：《中國證券資本市場前瞻》，北京大學出版社2001年版，第205～218頁。獲得正當性。
內部監(jiān)控即股東自己通過某種方式或設置監(jiān)控人來實現(xiàn)對經理行為的監(jiān)控，市場動力即通過控制權市場、資本市場、產品市場和經理人市場給經理人帶來壓力和懲戒來遏制代理人的機會主義行為，激勵即通過合約方式，使代理人因為經營業(yè)績的改善與提高而獲益，外部干預即來自公司外部的力量對代理人機會主義進行直接的干預，對四類機制的功能和局限的詳細闡述見黃永慶：《證券民事救濟制度與因果關系規(guī)則》，北京大學法學院圖書館2001年碩士學位論文。
另一執(zhí)行方式是對公司法規(guī)定的“信托義務”的私力執(zhí)行，即公司法訴訟制度（主要是股東派生訴訟）。
見 吉村德重：《判決效力的擴張和正當程序》，載《法政研究》第44卷第2號，轉引自 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第256頁。第3期潘劍峰；陳福勇：論證券民事侵權賠償案件的訴訟方式
起訴“到”暫不受理“到”有條件受理“復雜過程。在這種背景下，要求法院馬上采用威力巨大的集團訴訟確實有點勉為其難。至于排除人數(shù)不確定的代表人訴訟顯然就屬于過激反映了。
最高法院通過司法解釋排除民事訴訟法規(guī)定的訴訟方式本身是否違法值得研究。
沈達明，編 比較民事訴訟法初論 北京：中國法制出版社，2002。
陳志武 法院如何介入證券監(jiān)管 財經，2002，（60） 陳志武 法治水平不高時不宜對公眾證券市場期望過多 財經，2002，（73）。
陳潔 證券欺詐侵權損害賠償研究 北京：北京大學出版社，2002。
宋一欣 證券民事侵權賠償案件應當采用集團訴訟制度 上海法學論壇，2002，（4）。
對兩種模式的分析見Cott，Two Models of the civil process，27 Standford Law Revies9（1995）。
張衛(wèi)平 訴訟構架與程式-民事訴訟的法理分析 北京：清華大學出版社，2000。
王祖志 試析證券民事賠償司法解釋的局限性 華東政法學院學報，2003，（3）。
本文原載于 《政法論壇（中國政法大學學報）》2004年第3期。
北京大學法學院·潘劍鋒 陳福勇
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