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采用集體訴訟條件尚不具備
截至2002年4月底，中國證券市場共有上市公司1175家，投資者開戶數已達6700萬戶。各上市公司社會公眾股東少則上千人，多則達幾十萬人，尤其是隨著具有50億流通股份的中國聯(lián)通發(fā)行上市，其社會公眾股東很可能達百萬之巨。這種以中小散戶投資者為主、機構投資者缺乏的證券市場，一旦發(fā)生侵犯民事權益行為，那么受侵害的投資者，數量將是非常龐大的。
權益受到侵害的投資者通過什么訴訟方式以獲得民事賠償，或人民法院采取什么訴訟方式審理證券市場因侵權行為引發(fā)的民事賠償案件，既能迅速和有效地保護投資者，又能方便當事人訴訟，同時也方便人民法院對案件的審理，這是現(xiàn)有程序法律制度下必須明確的問題。
單獨訴訟隱患不小
今年1月15日最高人民法院下發(fā)的《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），第四條規(guī)定了“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理�！贝_立了我國證券市場侵權民事賠償案件的訴訟方式。
所謂單獨訴訟是指訴訟當事人各方主體是單一的訴訟方式。相對于共同訴訟和集團訴訟，單獨訴訟有利的一面是案件簡單化，便于查清事實和及時作出判決。但如主要依靠它解決證券市場侵權民事賠償糾紛，將會暴露出許多弊端：
一是訴訟效率低下。眾所周知，上市公司流通股股東數量成千上萬，即便確定了與侵權行為有因果關系的投資者，其數量也非常龐大，且侵權行為人也往往不是單一的。如根據投資者單獨起訴，人民法院采用單獨訴訟方式審理和執(zhí)行，由于案件數量之巨所帶來效率低下，無論從哪個方面來看都是隱患無窮的。對于當事人：從原告角度來看，表面上單獨訴訟使得單個投資者迅速獲得了賠償。但是從投資者整體來看，由于眾多投資者單獨訴訟就會變成曠日持久的“訴訟馬拉松”，且越是靠后訴訟的投資者所能獲得賠償越不及時甚至獲得賠償的可能性就越小。從被告角度看，因同一事實被告要出庭成千上萬次，針對不同的原告以幾乎相同的內容答辯成千上萬次，再執(zhí)行判決成千上萬次。對代理律師而言，同樣存在效率低下的重復勞動，使得律師對這類案件望而卻步。對于人民法院：以現(xiàn)有人力和物力資源審理現(xiàn)有的案件，人民法院尚存在一定的困難。上市公司較多的發(fā)達地區(qū)，人民法院的審判任務相對更重。在《通知》第五條確定了這類案件適用“原告就被告”的管轄原則前提下，這些上市公司所在地法院如采用單獨訴訟審理方式，只要一起侵權行為引發(fā)眾多投資者訴請的民事賠償案件，就使該法院即便放下所有工作都難以應付。以銀廣夏為例，受到侵權的投資者達10萬，侵權行為人除了發(fā)行人及其高級管理人員外，還有會計師事務所等中介機構及其直接責任人、承銷商和上市推薦人等。而銀川市中級人民法院民二庭共計11人，其中三人為書記員、三人常年脫產學習，包括庭長在內的法官總共五人。依靠五名法官，采用單獨訴訟方式審理10萬投資者賠償訴訟案件，簡直不可想象。
二是訴訟成本加大。從經濟學角度講效率與成本成反比關系，效率低下必然加大訴訟成本。就某個投資者的單獨訴訟，其具體訴訟成本并不增加多少。但就所有被侵權的投資者整體而言，包括原被告在內所有當事人的訴訟成本，逐案遞加將無形放大不知多少倍。訴訟費用和差旅費等姑且不談，單就各類訴訟文書一項，便上升至與投資者數量相同的份數，加上多名被告，又會增加數倍，僅該項費用支出便將成幾何增長。同理，人民法院投入訴訟的人力和物力成本，律師投入的訴訟成本，相對于共同訴訟都會成倍增加。這種成本支出，是不符合客觀實際和群體侵權民事賠償訴訟的發(fā)展方向的。
三是不利于保護投資者和對市場行為的規(guī)范。采取單獨訴訟從整體上難以及時、充分、有效地對投資者進行保護。因單獨訴訟成本的支出，使相當一部分投資額小受損失較小的投資者，輕易放棄了自己的權益；同時因單獨訴訟時差性，后起訴和判決的投資者不能得到及時、公平地保護。采用單獨訴訟對侵權行為人追究民事責任，一方面從單個投資者的訴訟請求分析，不利于追究其民事責任，也不足以對市場侵權行為起到遏止作用；而另一方面，投資者分別以單獨訴訟對侵權行為人提起賠償訴訟，從整體上又加重了侵權行為人的民事責任。故以簡單、低效率和高成本的單獨訴訟方式，欲建立證券市場侵權民事責任制度、規(guī)范證券市場民事行為，將會事與愿違，難以起到應有作用，甚至會挫傷投資者和律師提起民事訴訟的積極性。
《通知》規(guī)定了虛假陳述民事賠償案件可以單獨訴訟，并不是必須和只能采用單獨訴訟，甚至并不是鼓勵單獨訴訟。那么什么情況下運用？證券市場針對特定的投資者發(fā)生的侵權行為提起的訴訟，如欺詐客戶，許多情況下是一對一的、以單獨訴訟形式出現(xiàn)。對不特定的投資者發(fā)生的侵權行為，首先提起民事訴訟的很可能以單獨訴訟方式出現(xiàn)，或者針對不同的被告而單獨提起訴訟的投資者也可能存在。一旦大量投資者就同一侵權行為針對相同被告提起民事賠償訴訟，就應當采用共同訴訟方式立案和審理。
共同訴訟是必由之路
民事訴訟法規(guī)定，共同訴訟是指當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者是同一種類的訴訟。共同訴訟分為必要的共同訴訟和不必要的共同訴訟。證券市場虛假陳述等侵權行為，首先是對市場構成欺詐，投資者是基于對市場的信賴而進行的投資，因而侵權行為客觀上又侵犯了市場眾多不特定的投資者權益。被侵權的投資者是因同一原因和同一侵權行為而受到侵害，也即基于同一事實而共同產生民事賠償請求，投資者完全可以同一種類標的進行共同訴訟。
證券市場侵權民事賠償的共同訴訟，必須有其前提條件，即眾多投資者是因同一虛假陳述事實對相同被告提起民事賠償。如果部分投資者以不同的被告提起的民事賠償，則該部分投資者可以分離出另一個共同訴訟；如果侵權行為人存在兩個或以上的侵權行為，則對不同侵權行為提起訴訟的投資者可分別以共同訴訟方式，提起民事賠償。共同訴訟一般是由律師提起。證券市場一旦發(fā)生侵權行為，可能引發(fā)民事賠償案件時，律師一般會積極介入，征尋被侵權的投資者代為訴訟。在律師與投資者辦理委托代理手續(xù)過程中，便可以將投資者按起訴的事實、理由以及被告構成進行分類，然后按不同的組合選出訴訟代表人共同提起賠償之訴。如果不同律師事務所代理了同一侵權行為和對相同被告提起的共同訴訟，則律師事務所之間有必要進行協(xié)商，就其所代理的投資者再行選出訴訟代表人和委托代理人，合并為更大的共同訴訟。人民法院受理因同一侵權事實對相同被告提起的民事訴訟中，既有單獨訴訟也有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟。
證券市場侵權行為引發(fā)的共同訴訟，根據民事訴訟法及現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，可以設想按下列規(guī)則進行：第一、原告人數在開庭審理前應當確定；原告人數在10人以上或更多的，應當推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。第二、訴訟代表人應當經過其所代表的投資者特別授權，代表授權的投資者參加民事賠償案件開庭審理，并可以變
更、放棄訴訟請求，與被告進行和解或者達成調解協(xié)議。第三、開庭審理前，人民法院應當主持原被告雙方進行證據交換和認證。第四、人民法院如判決被告對人數眾多的原告承擔民事賠償責任時，就侵權行為統(tǒng)一在事實部分予以認定，就所有原告的賠償總額在判決主文中作出判決，然后分別將每位原告的姓名、投資期間及其投資損失等列表附于民事判決書后。
對于可能存在的數以萬計的投資者提起的民事賠償，分出若干個共同訴訟進行，是符合中國法律規(guī)定和實際國情的，也是目前建立證券市場民事賠償訴訟的必由之路。共同訴訟明顯有以下幾大優(yōu)點：第一、減少訴訟成本、提高效率、減輕法院的工作量，這點在單獨訴訟的弊端已經反向論證。第二、有利于人民法院調解和促使當事人和解。證券市場侵權民事賠償訴訟，不論設計何種訴訟方式、確定什么賠償范圍和標準，都是為找到一個更便利和準確的方法以解決糾紛。在美國能夠完整走完訴訟程序的僅為訴訟的2－3％，大量的糾紛是以調解或和解的方式得到解決。該類案件的訴訟成本高企、周期冗長以及實體判決的預期效果難以確定等特征，無疑對投資者還是對侵權行為人都是值得認真考慮的。因此，人民法院應當著重鼓勵當事人以和解方式息訴或者在法院主持下達成調解協(xié)議。如果投資者是以單獨訴訟提起民事賠償，侵權行為人必須面對眾多投資者進行和解或達成調解協(xié)議，這是很難順利進行的，因其每和解一次或者達成一個調解協(xié)議，很難預見下一個案件究竟能有何種結果，千百次甚至上萬次的談判，個中困難會令人喪失信心。所以該類案件能夠調解或者和解，很大程度依賴于共同訴訟。在共同訴訟中，原被告就同一侵權行為存在與否、投資損失總額多少進行質證，在此基礎上雙方作出讓步，便容易和解或達成調解協(xié)議。和解或調解成功，便解決了所有參與訴訟的投資者的請求，侵權行為人不必一一面對投資者。即便再復雜的共同訴訟，被告也能夠預見和解或調解的結果。第三、共同訴訟更具公正性。在不能采用美國的集團訴訟的前提下，相對單獨訴訟而言，共同訴訟更具公正性。因為無論判決還是和解或調解，投資者是以整體來面對侵權行為人，其所需關注的是整體利益。侵權行為人所面臨的也是整個被侵權的投資者，其所需考慮的是對所有被侵權并起訴的投資者如何賠償的問題。一旦賠償額確定以后，根據每個投資者損失的大小，結案后按比例進行分配，這樣可以避免單獨訴訟方式下，先結案者先獲得賠償、后結案者后獲賠償甚至得不到賠償的不公。第四、共同訴訟對市場更具規(guī)范作用。正因為證券市場侵權行為多數情況是侵犯了不特定投資者的權益，這些不特定的投資者在市場是一個群體，甚至可以說是我國證券市場的基石。他們往往是以自然人為表現(xiàn)的弱勢群體，具有信息不暢通甚至不對稱、投資理念和操作手法落后等特征，一旦侵權行為發(fā)生，必然是受害者。對市場中這部份弱勢群體，以整體形式予以必要保護，可以使我國證券市場的投資基礎更為牢固。對侵權行為人的民事責任處罰，承擔賠償單個投資者損失的民事責任，遠比承擔賠償一個群體投資損失的民事責任，影響力要小得多。侵權行為人承擔了共同訴訟所確定的民事責任，將會受到市場廣泛關注，在市場必然起到警示作用，這對于潛在的侵權行為人在進行侵權行為之前，不得不考慮侵權行為的代價和后果，從而對市場起到有效的規(guī)范作用。
集團訴訟不符合目前國情
1966年美國修改了“聯(lián)邦民事程序法”，第23條規(guī)則對集團訴訟進行了實質性修改并正式確認。在該條第（a）款列舉了集團訴訟成立的四個前提：人數眾多、共同性、典型性、代表性。人數眾多是指參與訴訟的當事人一方人數眾多，具體眾多到多少人因個案本身而決定；共同性是指集團訴訟成員之間存在共同的法律或事實問題；典型性是指集團訴訟的代表人，也即首席原告其請求或抗辯在集團的請求或抗辯中具有典型性；代表性則指集團訴訟中被指名的代表“公平地和充分地保護集團的利益”，要求法院確定的首席原告及其律師有專長、資源和權益能夠公平地代表整個集團。
美國的集團訴訟，尤其證券市場因侵權行為引發(fā)的集團訴訟一般是由律師啟動的。一批專門從事證券法律事務的律師，可以說每天關注著證券市場的情況。一旦發(fā)現(xiàn)上市公司或其他市場參與人存在虛假陳述、內幕交易等侵權行為，他們就會公開征集受到侵害的投資者并代理投資者提起訴訟。案件被法院確認為集團訴訟后，便將按以下程序規(guī)則進行：在證券市場侵權行為實施期間的每一個投資者都是被侵權的投資者，只要其不明確放棄索賠權利，其均是集團訴訟的成員；訴請事由對所有成員一樣，一經判決或者和解，任何成員不能以同樣事由起訴被告；由法官決定能真正代表所有集團成員利益的為訴訟集團代表人，并由法官選定首席律師，由他們代表眾多投資者進行訴訟、與被告和解談判，但代表人沒有對所有集團成員的通知和法院的同意，其不能單獨與被告和解；一旦案件和解或判決，被告所賠償的費用，劃至某個法院指定的中介機構，由該機構扣除律師費及其所墊付的訴訟費后，并由其分配給每個投資者。根據美國耶魯大學終身教授陳志武介紹，美國證券市場集團訴訟有約85％在庭前和解；約12％被駁回訴訟請求。只有2－3％的集團訴訟真正走完了全部訴訟程序，以判決而終。這與“1999年美國法院行政管理辦公室發(fā)布的統(tǒng)計數據，向聯(lián)邦法院起訴的全部民事案件中僅有2－3％的案件進入審判”是相吻合的。
美國的集團訴訟適用于群體性侵權索賠案件有許多優(yōu)點，比如：集團訴訟的巨額賠償可以遏止侵權行為發(fā)生；通過一攬子解決，可以避免先訴者獲得足額賠償，而后訴者無法公平地獲得賠償，也可以避免單獨訴訟的成本相對較高；還可以使被告免于多重懲罰和疲于應訴。集團訴訟的巨大收益提高了律師監(jiān)督證券市場和保護投資者權益的積極性。但是集團訴訟也存在許多問題：費用和時間是巨大的，社會財富和資源耗費過多。根據陳志武教授介紹，美國集團訴訟一年內能結案的僅8％，主要是駁回訴訟請求或起訴的。三年內結案的達39％、二年內結案的也有26％；法官能否選出真正代表所有集團成員的代表人或首席律師；巨額律師費用往往誘使律師出于其他動機聯(lián)合被告律師與其客戶和解；巨額賠償和大量人力、資源及金錢的投入往往使得被告無法運營甚至破產等。其實，某項具體法律制度的實行，離不開其所存在的國家社會、政治和整體法律制度，離不開其所依賴的經濟基礎。即便美國，集團訴訟在不同時期褒貶也不一，比如上世紀七、八十年代，因集團訴訟造成了過度的律師費、繁重的訴訟和不公平迫使被告和解的壓力而受到一些人的批評，集團訴訟大為減少。美國的集團訴訟適用于我國證券市場侵權民事賠償案件，至少目前存在以下兩大障礙：
�。ㄒ唬┦袌鰲l件不具備。我國證券市場尚未走完初創(chuàng)階段，相對美國成熟市場仍屬于新興市場。新興市場存在的缺陷，不具備適用成熟市場條件下所采用的侵權法律制度，因此我們不能完全、機械地照搬美國的集團訴訟。第一、股本構成的缺陷。一方面，我國證券市場國有股份占主導地位，絕大多數上市公司是由國有企業(yè)股份制改造后形成的。原國有企業(yè)剝離出優(yōu)良資產并經評估后作為發(fā)起人的出資，按凈值1：1股份化后再向社會募集社會公眾股和法人股而組建成上市公司。所以，國有股份超過了市場總股本的一半，幾乎任何一家上市公司都包含了相當的國有資產。
雖然我國第十個五年計劃綱要明確了國有資本將部分或者完全退出一些生產、流通領域以及第三產業(yè)的方向，但國有股份減持剛剛起步并且遠未結束。那么以國有資產為主的市場條件下，采用私有制前提下的集團訴訟方式進行民事賠償，則很可能會使社會主義市場經濟的基礎發(fā)生動搖。另一方面，國有股和社會法人股總量占到市場總股本的三分之二，且在市場上均不能流通，這與股份全流通的成熟市場有著本質的不同。這種狀況決定了上市公司流通股股東在二級市場受到侵權行為侵害時，持有非流通股的股東因其股份不能流通和取得股份成本低于流通股股價，則不一定受到侵害。根據集團訴訟規(guī)則，非流通股股東即難以界定為被侵權的投資者。其結果是，以上市公司資產總量對僅占三分之一股份的股東承擔民事賠償責任，而占三分之二股份的股東權益則被排除在外，極易引發(fā)新的不公。第二、市場風險和侵權行為的發(fā)生在新興市場較為突出，同時也因證券市場本身投資和投機的雙重性，故區(qū)分投資者的損失哪部分屬于市場風險所導致，哪些由侵權所產生是非常困難的，且這本身也是世界性的難題。所以，在市場風險和侵權行為較多的新興市場上，不加區(qū)分地采用成熟市場的法律制度，很容易發(fā)生矯枉過正的情形，不僅難以達到規(guī)范市場和保護投資者合法權益的目的，相反極有可能帶來負作用。第三、投資主體的缺陷。我國證券市場是以自然人為投資主體，與成熟市場以投資基金為主有著質的差異。自然人投資缺乏理性，實際操作中極易發(fā)生“羊群效應”、追漲殺跌。他們往往以短期博取市場差價的投機操作手法為主，極少因看好某個上市公司中長期發(fā)展和贏利能力而進行中長線投資。所以，他們既是侵權行為的受害者，（無形中）也是侵權行為發(fā)生的推波助瀾者，其投資損失中有多少屬投機成分所導致、有多少是因被無辜侵權，這也要比成熟市場投資者的損失更難界定。綜上，成熟的法律制度應當與成熟的市場相匹配，只有在我國證券市場的條件相對完備后，才可能有采用集團訴訟的物質基礎。
�。ǘ┓蓷l件不具備。我國民事訴訟法第55條雖規(guī)定了人數眾多的代表人訴訟制度，但與美國的集團訴訟有很大的區(qū)別：第一、訴訟人數確定與否。美國的集團訴訟原告是所有被侵權人，只要被侵權人在集團訴訟通知后不明確表示放棄權利時，其就是原告之一，所以美國集團訴訟盡管人數眾多，但是確定的。而我國民事訴訟法第55條對人數眾多規(guī)定了選擇加入，從起訴直到判決后權利人都可以在時效內加入原告方而適用該判決或裁定，但并不是所有權利人都會提起訴訟。第二、訴訟代表人的選出不同。美國是由法官決定集團訴訟的首席原告和首席律師，代表所有原告參加訴訟。他們有權就整個集團的權益與被告談判，在對所有集團成員公告通知和經法院同意后，其可以就未反對的原告權益與被告和解等。我國訴訟代表人和律師是由原告自行選出，人民法院僅就參加登記的權利人范圍可與權利人協(xié)商選出而沒有決定權，且訴訟代表人和律師如果沒有其他權利人的特別授權，不能處分其他原告的權益。第三、實體判決適用的范圍不同。按照美國集團訴訟，其判決適用與所有權利人，無須再行判決。我國代表人訴訟的判決只適用參加訴訟的人，未提起訴訟的權利人無權適用該判決。第四、法院的權限不同。根據美國集團訴訟規(guī)則，只要法院確定了集團訴訟，所有權利人只要其未明確表示放棄權利，雖未親自提起訴訟，法院也因集團訴訟而獲得對所有權利人的權利義務管轄權。我國民事訴訟法規(guī)定，人民法院并不因代表人訴訟而獲得對其他未提起訴訟的權利人的權利義務管轄權。即在證券市場侵權民事賠償訴訟中，那些沒有主張民事訴權的流通股股東，人民法院不能強制行使管轄權，對非流通股股東，則更難以行使。綜上，采用美國的集團訴訟解決我國證券市場侵權民事賠償糾紛，沒有法律依據。最高人民法院只能就適用法律中存在的問題有權作出司法解釋，而不能創(chuàng)設法律性質的規(guī)范。
定了集團訴訟，所有權利人只要其未明確表示放棄權利，雖未親自提起訴訟，法院也因集團訴訟而獲得對所有權利人的權利義務管轄權。我國民事訴訟法規(guī)定，人民法院并不因代表人訴訟而獲得對其他未提起訴訟的權利人的權利義務管轄權。即在證券市場侵權民事賠償訴訟中，那些沒有主張民事訴權的流通股股東，人民法院不能強制行使管轄權，對非流通股股東，則更難以行使。綜上，采用美國的集團訴訟解決我國證券市場侵權民事賠償糾紛，沒有法律依據。最高人民法院只能就適用法律中存在的問題有權作出司法解釋，而不能創(chuàng)設法律性質的規(guī)范。
賈緯
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