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保薦機構(gòu)擔(dān)任證券發(fā)行主承銷商的缺陷淺議
保薦機構(gòu)擔(dān)任證券發(fā)行主承銷商的缺陷淺議論文關(guān)健詞：保薦制度 保薦人 證券發(fā)行 主承銷商
論文摘要：本文通過對保薦機構(gòu)擔(dān)任證券發(fā)行主承銷商的制度分析，指出其存在的不足，建議今后的制度設(shè)計將保薦機構(gòu)與主承銷商完全分離，使保薦機構(gòu)能更好的起到對證券發(fā)行上市的推薦和擔(dān)保作用。
一、保薦制度簡介
保薦制度又稱為保薦人制度，來源于英、美、德等國以及我國香港地區(qū)的證券發(fā)行上市制度。保薦制度是指由保薦人（券商）負責(zé)發(fā)行人的上市推薦和輔導(dǎo)，核實公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料是否真實、準(zhǔn)確、完整，協(xié)助發(fā)行人建立嚴(yán)格的信息披露制度，并承擔(dān)風(fēng)險防范責(zé)任，并為上市公司上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的證券公司。在發(fā)行人證券發(fā)行上市后，保薦人還要持續(xù)督導(dǎo)發(fā)行人履行規(guī)范運作、信守承諾、信息披露等義務(wù)。
為了提高上市公司的質(zhì)量和證券公司執(zhí)業(yè)水平，保護投資者的合法權(quán)益，促進證券市場健康發(fā)展，我國于2003年在證券發(fā)行上市制度中引入了保薦制度，并在2005年《證券法》中確立了保薦制度的合法地位。
二、我國現(xiàn)行保薦制度的缺陷
2005年的《證券法》第十一條規(guī)定“保薦人的資格及其管理辦法由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定。”關(guān)于保薦人的管理辦法最初為2003年的頒布的《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），2008年10月修訂了《暫行辦法》，將修訂后的辦法定名為《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法（以下簡稱《管理辦法》），該《管理辦法》又于2009年4月進行了修訂�！豆芾磙k法》對于規(guī)范證券發(fā)行，提高上市公司質(zhì)量和證券經(jīng)營機構(gòu)的執(zhí)業(yè)水平，保護投資者的合法權(quán)益，促進證券市場的健康發(fā)展起到了良好的作用。
但是《管理辦法》卻存在一些不足之處，尤其是第六條，“同次發(fā)行的證券，其發(fā)行保薦和上市保薦應(yīng)當(dāng)由同一保薦機構(gòu)承擔(dān)。保薦機構(gòu)依法對發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件進行核查，向中國證監(jiān)會、證券交易所出具保薦意見。保薦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證所出具的文件真實、準(zhǔn)確、完整；證券發(fā)行規(guī)模達到一定數(shù)量的，可以采用聯(lián)合保薦，但參與聯(lián)合保薦的保薦機構(gòu)不得超過2家；證券發(fā)行的主承銷商可以由該保薦機構(gòu)擔(dān)任，也可以由其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司與該保薦機構(gòu)共同擔(dān)任”.2003年的《暫行辦法》第六條為“保薦機構(gòu)負責(zé)證券發(fā)行的主承銷工作，依法對公開發(fā)行募集文件進行核查，向中國證監(jiān)會出具保薦意見”,雖然2008年《管理辦法》第六條與2003年的《暫行辦法》相比，已經(jīng)有了改進，引入了聯(lián)合主承銷，即主承銷商可由多個保薦機構(gòu)擔(dān)任，但仍然沒有將保薦人與主承銷商進行完全分離，聯(lián)合主承銷中，其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司需要與證券發(fā)行的保薦機構(gòu)共同擔(dān)任，在制度設(shè)計上仍然存在不足。
《管理辦法》中規(guī)定由保薦機構(gòu)擔(dān)任主承銷商，可能是考慮到我國券商目前尚未沒有較為明確的市場細分和專業(yè)化分工，因此在制度設(shè)計上沒有將保薦機構(gòu)與主承銷商完全分離。由于證券承銷會給證券商帶來非常可觀的利益，高額的承銷費用和相對較低的發(fā)行風(fēng)險，對保薦機構(gòu)及保薦人有著較大的利益誘惑，由于內(nèi)在利益的驅(qū)動，保薦機構(gòu)將努力促使擬上市公司上市，盡力美化準(zhǔn)備上市的公司，很有可能將一些低質(zhì)量的公司推上市；保薦機構(gòu)兼作主承銷商，由于存在利益誘惑，也難以保證保薦機構(gòu)公正地出具保薦意見書，盡到勤勉責(zé)任，從而影響其作為保薦人的公正性。雖然此次《管理辦法》已將原來《暫行辦法》中的“由保薦機構(gòu)負責(zé)證券發(fā)行的主承銷工作”修改為“證券發(fā)行的主承銷商可以由該保薦機構(gòu)擔(dān)任，也可以由其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司與該保薦機構(gòu)共同擔(dān)任”,引入了其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司參與主承銷工作，但由于擔(dān)任發(fā)行和上市的保薦機構(gòu)仍參與其中，由于利益驅(qū)動，仍然難以保證保薦機構(gòu)的獨立與公正性，在制度設(shè)計仍然存在缺陷。有效解決的方法是保薦人與主承銷商分離，將保薦機構(gòu)作為獨立的推薦和擔(dān)保機構(gòu)，不擔(dān)任被保薦的證券上市的主承銷工作，只有這樣才會保證其獨立性與公正性。負責(zé)保薦的券商不得擔(dān)任被保薦公司的證券承銷工作，而可以擔(dān)任非被保薦的上市公司證券承銷工作，這樣既能保證保薦機構(gòu)的獨立性與公正性，又不會減少保薦機構(gòu)的收入。
目前有很多關(guān)于保薦制度法律分析的文章，大多數(shù)文章都著重強調(diào)明確違法責(zé)任的追究制度等，卻少有文章涉及到保薦人擔(dān)任主承銷商的制度分析。對于保薦機構(gòu)及保薦人違規(guī)的處罰措施，在《管理辦法》及《證券法》中都作了很多規(guī)定，《管理辦法》第六十五條至七十四條，有大量關(guān)于保薦機構(gòu)及保薦代表的違規(guī)行為處罰的規(guī)定。如第六十六條“保薦機構(gòu)、保薦代表人、保薦業(yè)務(wù)負責(zé)人和內(nèi)核負責(zé)人違反本辦法，未誠實守信、勤勉盡責(zé)地履行相關(guān)義務(wù)的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，并對其采取監(jiān)管談話、重點關(guān)注、責(zé)令進行業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)、出具警示函、責(zé)令公開說明、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等監(jiān)管措施；依法應(yīng)給予行政處罰的，依照有關(guān)規(guī)定進行處罰；情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)，追究其刑事責(zé)任�！钡诹邨l“保薦機構(gòu)出現(xiàn)下列情形之一的，中國證監(jiān)會自確認(rèn)之日起暫停其保薦機構(gòu)資格3個月；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停其保薦機構(gòu)資格6個月，并可以責(zé)令保薦機構(gòu)更換保薦業(yè)務(wù)負責(zé)人、內(nèi)核負責(zé)人；情節(jié)特別嚴(yán)重的，撤銷其保薦機構(gòu)資格”.但是這些措施都是治標(biāo)不治本，因為保薦制度設(shè)計的本身就存在缺陷。只有將保薦人與證券承銷商相分離，這才是防止違規(guī)行為的真正有效的辦法。承擔(dān)責(zé)任只是事后的事，一旦保薦失職，(www.gymyzhishaji.com)將不符合條件的股份公司推向證券市場，對投資者的損害就成為無法挽回的事。在出現(xiàn)損失以后再來對保薦人和保薦機構(gòu)進行處罰，無論如何都無法挽回投資者遭受的損失。因此從風(fēng)險控（下轉(zhuǎn)第127頁）（上接第121頁）制的角度來講，保薦制度設(shè)計本身就應(yīng)當(dāng)科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，將保薦人與證券承銷商相分離，從制度設(shè)計上預(yù)防違規(guī)事件的發(fā)生。
從保薦制度的立法層面來分析，科學(xué)原則是立法的基本原則之一，科學(xué)合理是立法科學(xué)性的內(nèi)在要求，在法律、法規(guī)、規(guī)章的制定中，只有做到立法的科學(xué)合理性，才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。法律法規(guī)制定出來后通過社會反饋機制可以證明它的有效性與合理性。從立法的科學(xué)性角度來講，保薦人擔(dān)任主承銷商的制度設(shè)計缺乏科學(xué)性與合理性，由于主承銷商可以有一大筆可觀的傭金收入，因此主承銷商與上市公司有密切的利益關(guān)系，保薦人再擔(dān)任主承銷商，則很難保證保薦機構(gòu)的公正性。從《管理辦法》實施的社會效果反饋來看，在實踐中，諸多違規(guī)現(xiàn)象的出現(xiàn)，不能不使我們思考保薦機構(gòu)擔(dān)任主承銷商的制度科學(xué)性與合理性。證券法第十一條第二款“保薦人應(yīng)當(dāng)遵守業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，誠實守信，勤勉盡責(zé)，對發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導(dǎo)發(fā)行人規(guī)范運作�！�,如何使得保薦人能做到誠實守信，勤勉盡責(zé)，在《管理辦法》的配套措施上就應(yīng)當(dāng)有合理的制度設(shè)計，當(dāng)保薦人擔(dān)任主承銷商，即與證券發(fā)行有了關(guān)聯(lián)關(guān)系，當(dāng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系時，就難以保證其作為保薦人的公證性；保薦機構(gòu)的作用就是向公眾起到一個擔(dān)保和證明作用，而如果保薦機構(gòu)又擔(dān)任證券發(fā)行的主承銷商，這與自己作自己案件的法官在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。而“任何人不得成為自己案件的法官”,是自然正義法則的基本要求，因此在立法的制度設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)將保薦人與主承銷商相分離。
只有將保薦人主承銷商完全分離，才能使保薦人與主承銷商相互監(jiān)督，為證券發(fā)行的誠信和公平提供更多的保障。證券法第三十一條“證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)對公開發(fā)行募集文件的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進行核查；發(fā)現(xiàn)有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進行銷售活動；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施�！比绻袖N商即是保薦人，由于保薦人已核查過證券發(fā)行的文件的真實性、準(zhǔn)確性和完整性，作為承銷商的保薦人通常不會再次進行核實，因而少了一道核查程序。如果由非保薦人擔(dān)任主承銷商，則可以增加一次審核程序，更好地起到對證券發(fā)行上市的核查監(jiān)督作用�！豆芾磙k法》配套措施應(yīng)當(dāng)與《證券法》有很好的制度銜接，將保薦人與主承銷商完全分離，從而增加一道監(jiān)督程序，這也是保薦制度的國際慣例。
三、改革方向
保薦制度的國際慣例是，保薦人與主承銷商相分離，因此在將來的《管理辦法》修改時，應(yīng)當(dāng)將保薦人與主承銷商完全分離，即作為發(fā)行證券的保薦人，不能同時擔(dān)任所發(fā)行證券的承銷商，“證券發(fā)行的主承銷商由其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司擔(dān)任”,這樣才能從制度上保障誠信和公平原則的實現(xiàn)。與其設(shè)定很多的違規(guī)處罰原則，不如在制度設(shè)計的源頭上就加以防范，這樣才能真正減少保薦人的違規(guī)行為，保證保薦人的公正性與獨立性。
參考文獻：
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[2]作者不詳。論證券發(fā)行上市中保薦人職責(zé)制度的完善商業(yè)經(jīng)濟管理。2008（1）。
[3]周正義。以什么來拯救中國股市。
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