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證監(jiān)會的邊界
在過去，中國證監(jiān)會作為事業(yè)單位的“模糊生存”狀態(tài)，有其歷史邏輯。但市場“水漲船高”之后“水落石出”，深層次問題和結構性矛盾漸次暴露，作為對證券市場統(tǒng)一行使監(jiān)管權、在期望和責難中負重前行的證監(jiān)會，應該對自己的身份有所交待�！”局�，證監(jiān)會啟動的股權分置改革進入實質階段，清華同方等4家首批上市公司在長假后的第一個交易日公布了股權分置改革試點方案意向�！±_市場多年的股權分置問題終于在這場改革中有了解決的可能，這自然令人欣喜，但與此同時，大盤卻繼續(xù)滑向新低，透露出市場出人意料的失望情緒。這一反差表明，不僅股權分置改革本身仍存在分歧，而僅通過股權分置改革就想解決市場問題的寄望似乎也太為樂觀。重振股市的愿望仍有待于證券法修訂、監(jiān)管者歸位等一系列改革措施來推動�！�
目前，《證券法修改建議稿》（下稱《建議稿》）的一讀程序已經(jīng)啟動，但證監(jiān)會的角色仍如過去一樣處于模糊狀態(tài)�！「鶕�(jù)國辦發(fā)（1998）131號《國務院辦公廳關于印發(fā)中國證監(jiān)會職能配置、內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》（俗稱《中國證監(jiān)會三定方案》），證監(jiān)會是國務院直屬事業(yè)單位，而不屬于行政機關。一度普遍作為行政機關進人門檻的“公務員考試”，對證監(jiān)會并不適用�！≡谶^去，中國證監(jiān)會作為事業(yè)單位的“模糊生存”狀態(tài)，有其歷史邏輯。但市場“水漲船高”之后“水落石出”，深層次問題和結構性矛盾漸次暴露，作為對證券市場統(tǒng)一行使監(jiān)管權、在期望和責難中負重前行的證監(jiān)會，應該對自己的身份有所交待。否則，在設定“行政許可”和實施“行政處罰”這一懲前毖后大權時，證監(jiān)會將面臨極其被動的尷尬局面。
“名至”才能“實歸”
值得注意的是，在最新的《證券法修改建議稿》中，賦予了證監(jiān)會包括查封、凍結賬戶等在內(nèi)的諸多準司法權。但如果證監(jiān)會仍屬“事業(yè)單位”，則市場極易以行政許可法和行政處罰法來向其討說法�！【托姓S可而言，依照行政許可法規(guī)定，行政許可由行政機關和“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織”行使。證監(jiān)會不是行政機關，其設定行政許可，當屬后者無疑。但法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內(nèi)，應當以自己的名義實施行政許可，不得再行委托�！�
據(jù)此，目前證監(jiān)會擁有的行政許可權，源自證券法等法律法規(guī)的授權，其再無權委托分支機構行使這一行政許可權。
但是，2004年7月，證監(jiān)會向派出機構下發(fā)了《關于做好下放派出機構行政許可項目實施工作的通知》，卻將“證券公司分支機構遷址核準”、“證券公司轉讓、互換營業(yè)部審批”、“證券公司分支機構負責人任職資格核準”和“外國證券類機構駐華代表處地址變更核準”等“下放”各派出機構，由其實施行政許可。這一“下放”過程，其實就是一種行政許可權力的委托過程，法理上自難圓暢�！�
同樣，證監(jiān)會將一些證券公司、證券投資咨詢、基金等領域的從業(yè)人員資格審核，“移交”給證券業(yè)協(xié)會。不論“下放”還是“移交”，其本質都是證監(jiān)會自上而下的許可權轉移。如果這些行政許可權力本屬證監(jiān)會，證監(jiān)會當無權“下放”或“移交”，如其原屬市場的自律監(jiān)管范疇，證監(jiān)會更無從“下放”或“移交”，而應屬“還權”問題。
就行政處罰而言，行政處罰法規(guī)定，法律、法規(guī)授權的具有行政管理職能的組織可以在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰，卻未規(guī)定其可以設定行政處罰。而中國證監(jiān)會不僅行使著證券法所賦予的包括警告、罰款等在內(nèi)的行政處罰，而且在自己頒布的規(guī)章中大量創(chuàng)設著行政處罰權。
名至才能實歸。此番證券修法，當可同時修改《中國證監(jiān)會三定方案》，而將證監(jiān)會“正名”為統(tǒng)一行使證券市場監(jiān)管職權的行政機構。另外，筆者注意到，《修改稿》仍以“國務院證券監(jiān)督管理機構”指稱證監(jiān)會，筆者建議不妨將其直稱為“中國證券監(jiān)督管理委員會”。須知，WTO對透明度（transparency）的要求里，法條表述時監(jiān)管部門的“顯身化”也是應有之義。
證券市場的“公共利益”只有一條
1990年代初，誕生于“姓社姓資”的爭論激烈、國企改革徘徊于十字路口的證券市場，注定要背負起服務于“國企脫困”——這個當時中國最大經(jīng)濟改革命題的重任。
因此，整個證券市場的基礎性制度從一開始就不是考慮什么樣的設計是最合理的，而是考慮什么樣的設計是最有可能被接受的。在這種權宜的思維模式下，證券市場被賦予了繁重的非市場功能。“種瓜得瓜、種豆得豆”。證券市場初始功能定位時對現(xiàn)實國情的“遷就”，以及為了保證這一“遷就”能夠“進行到底”的諸多制度設計，釀就了今日積重難返的重重弊病。
在這種情況下的證券修法，是否還應繼續(xù)遷就現(xiàn)實？也許，對于股市這一公眾參與程度極高、因而公共性極強的市場，回味行政許可法的相關規(guī)定，無疑至為必要。該法第2條開宗明義，將立法目的直指維護社會公共利益，另有多處條款明確將“行政許可”和“公共利益”緊密相連，其含義不言自明：設定行政許可的目的在于維護社會公共利益，舍此無以保障行政許可的正當性。而在證券市場中，如何保證監(jiān)管部門所設定的每一項行政許可，都是為了維護社會公共利益？換言之，在利益沖突極其明顯的證券市場中，如何確定其公共利益？
舉例而言，我國證券市場的一項根本性制度——股票發(fā)行核準制，其本質上就是賦予證監(jiān)會一種行政許可權力。目前申請過會的公司，絕大多數(shù)都符合《公司法》第137條規(guī)定的股份發(fā)行條件和152條規(guī)定的上市條件，但事實上，證監(jiān)會大量的內(nèi)部規(guī)范性文件，特別是一些配合國企融資的潛規(guī)則，在很大程度上主導著過會進程。
在目前市場積疴泛起、弊病重生之際進行證券修法，若要為股市的鳳凰涅磐贏得先機，我們就必須確立起證券市場“公共利益”的確認機制和反思機制，并進行真誠的反思：證券市場的“公共利益”不是“萬金油”，它是、并且只能是廣大的投資者利益。背棄了這一點，證券市場將成無源之水、無本之木，市場的發(fā)展和未來也就無可期待。
有所不為才能有所為
就核心職責而言，證監(jiān)會應以強化監(jiān)管、保護投資者利益為己任。然而，作為國企改革背景下的一種結構性安排，證監(jiān)會在實際工作中卻承擔著解困國企、發(fā)展證券市場并維持市場穩(wěn)定這兩項職責，既是“嚴父”，更是“慈母”。
這樣，在同質股市背景下，券商生存、企業(yè)融資、國企改革、市場形象等壓力都蜂擁而至，證監(jiān)會在拿捏監(jiān)管尺度時無法不作出妥協(xié)，其表現(xiàn)形式之一就是監(jiān)管尺度的調(diào)整。當證券市場低迷時，證監(jiān)會通常很少作出處罰決定，其中顯見的原因是惟恐處罰會進一步打擊市場信心。而相反，在證券市場比較活躍的時期，證券監(jiān)管部門則會相應采取措施，加大懲戒力度。
這樣，背負著調(diào)控市場職責的監(jiān)管懲戒措施，無法不發(fā)生異化，典型的表現(xiàn)是處罰的政策性強、連續(xù)性弱、
處罰標準不一、處罰不遵循法定程序。運動式執(zhí)法和權宜式執(zhí)法，形不成制度，形不成習慣，更形不成文化。
監(jiān)管者必須也只能做好它應該做的工作，我們不能也無法指望監(jiān)管者對監(jiān)管之外的任何事項負責。在目前證券市場主體多元化、同質股市逐漸淡化的背景下進行的證券修法，應考慮給予證監(jiān)會更多信守監(jiān)管本位的制度和資源環(huán)境，淡化違規(guī)懲戒的市場調(diào)控功能，使懲戒措施成為市場可預期的違規(guī)成本，從而逐漸培植起崇法和守法的市場習慣和文化。
另外，從理論上說，監(jiān)管層與業(yè)界存在著內(nèi)生的緊張關系，而妥當?shù)木嚯x則正是維持這種關系的基礎。但由于歷史淵源和監(jiān)管層與業(yè)界人員的“雙向流動”，我國證券監(jiān)管部門與業(yè)界保持著過于密切的聯(lián)系，這體現(xiàn)在兩方面：
其一，在調(diào)控股市時，監(jiān)管層與券商往往是“打虎親兄弟、上陣父子兵”的“合作關系”，這更多地源于體制的“路徑依賴”；
其二，在人員流動方面，監(jiān)管部門成為券商、基金公司重要的人才輸送地，這則是監(jiān)管層與市場“合作”的必然結果。
從2001年至今，從證監(jiān)會或地方證管辦（證監(jiān)局）離職就任基金公司、券商高管的情形相對集中，且這種勢頭有加強的趨勢。在中國社會差序格局、“人際關系資本”潛規(guī)則的主導下，監(jiān)管層要對昔日的同事、朋友領導下的證券公司或基金公司的違法違規(guī)情形嚴加查處，必然會面臨巨大的困難和壓力。這樣，對于業(yè)界的不當行為，監(jiān)管部門“酌情處罰”、“下不為例”的傾向極為明顯。小病不治終成大患，目前券商深陷危機，與此顯然不無干系。
在目前證券修法以及后續(xù)配套規(guī)則的制訂過程中，應考慮從制度上消彌監(jiān)管層和業(yè)界這種關系帶來的消極影響。具體說來，監(jiān)管層與業(yè)界的人員流動應以單向為宜，即業(yè)界人員可以流向監(jiān)管層，但必須盡可能地抑制監(jiān)管人員流向業(yè)界的通道，否則，監(jiān)管人員有可能為謀取“后監(jiān)管”的人脈關系，而在該出手時投鼠忌器，影響懲戒效果。
監(jiān)管切莫“越位”
多年來，我國證券市場在“發(fā)展與規(guī)范孰為先”的論爭“迷霧”中彷徨前行，歷盡曲折。然而，這一論爭可能是有意無意地混淆了“規(guī)范”與“管制”的區(qū)別我們應當以創(chuàng)新的態(tài)度、發(fā)展的眼光打破不利于市場發(fā)展的“管制”，但這決不意味著我們應當打破監(jiān)管和規(guī)范。“公開、公正、公平”是市場的基石和命脈，任何對它的侵犯都不容忽視和回避，更不應在某個階段強調(diào)它而在某個階段忽視它。否則，我們將為此付出慘痛的代價。
然而，也許是對證券違法違規(guī)的種種亂象心存忌憚，此次證券修法，似乎有在監(jiān)管方面劍走偏鋒、矯枉過正而將“監(jiān)管”異化為“管制”的跡象。
就對券商而言，證監(jiān)會對券商全面實施“管人、管事、管資產(chǎn)”的管制策略。在充當夜警、隨時檢查券商財務報表和內(nèi)控機制以強化外部監(jiān)管的同時，證監(jiān)會還“接管”了券商大量的內(nèi)部治理事務：決定券商高管任職資格，責令券商撤換高管；責令券商股東出局或限制其股東權利；審批券商章程這一根本性內(nèi)部治理文件；一體規(guī)定券商的凈資本、凈資產(chǎn)與負債的比例、凈資本凈資產(chǎn)的比例、凈資本與自營、承銷、資產(chǎn)管理等業(yè)務規(guī)模比例等等，如此以大量設定行政許可的方式來實現(xiàn)監(jiān)管，不但其合法性面臨疑問，而且忽視券商錯位競爭的削足適履做法，也顯然有悖市場規(guī)律。
就對上市公司而言，監(jiān)管層似乎也正以“監(jiān)管”之名行“管制”之實。典型事例為上市公司獨董任職資格之審批。
2002年證監(jiān)會等部門頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，規(guī)定上市公司聘任的獨董應事先向所在地證監(jiān)會派出機構備案，經(jīng)審核無異議后方可提交股東大會選舉。對于這種顯然有欠妥當?shù)男姓S可事項，證監(jiān)會于2004年7月向滬、深兩交易所發(fā)出《關于做好獨立董事任職資格備案工作的通知》，將該“權力”移交給證券交易所，要求交易所對不適宜擔任獨立董事的候選人在15日內(nèi)出具書面否定意見。
聘任獨董，與選任其他董事、監(jiān)事，聘任會計師事務所等事項一樣，當屬純粹的公司內(nèi)部事務，公司當可自主決定，此乃公司治理之基本要義。而由證監(jiān)會對全國1300余家上市公司擬聘任的獨董一一審查，對其“獨立性”等適任要求作出判斷，它一方面反映了證監(jiān)會對公司自治缺乏信心，另一方面則折射出其對自身能力的局限性體察不周。對聘任獨董如此微觀的事務親歷親為，本質上是證監(jiān)會再一次僭越了其自身的權限，“越位”設定了行政許可。
此外，退而言之，證交所作為一線監(jiān)管部門，難道在選任適格的獨董方面就一定高明于各上市公司？
就證監(jiān)會與交易所的權力分配而言，也面臨諸多問題。多年來，承擔著一線監(jiān)管職能、同時又引領著市場發(fā)展的證券交易所，深深感受到管制對市場的極大制約。如上證180（資訊 行情 論壇）指數(shù)樣本的每一次調(diào)整，都要經(jīng)證監(jiān)會報國家批準；ETF（交易所基金）的推出，上海證券交易所一級一級往上報，歷經(jīng)漫長的四年才“修成正果”。然而，對缺乏了解的事物所固有的退縮、保守和擔心惹上責任的心理，極易貽誤金融創(chuàng)新的最佳時機。
《建議稿》雖然賦予交易所核準公司債券上市的權力，但目前公司債券多以企業(yè)債券的名義發(fā)行、上市，公司債券徒有虛名。更重要的是，由于公司債券上市條件是法定的，交易所并沒有權力制訂上市條件。另外，《建議稿》雖然規(guī)定交易所核準股票上市，但上市條件依舊法定化，交易所依舊缺乏決定股票上市條件這一最為重要的自律管理職能，權力仍在證監(jiān)會。
華東政法學院·羅培新
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