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僅有“準(zhǔn)生證”是不夠的---私募基金立法問題探討
目前，關(guān)于呼吁盡快解決私募基金問題的言論日趨高漲，加之不少媒體向廣大投資者詳細(xì)介紹了地下基金的運作情況，讓相當(dāng)多的投資者十分神往，以為中國即將誕生索羅斯似的市場英雄。但是，只要冷靜思考、細(xì)細(xì)分析一下私募基金的設(shè)立、運作、投資者等問題，就會發(fā)現(xiàn)，僅僅給他們頒發(fā)“準(zhǔn)生證”是不夠的，在國內(nèi)目前的法律狀況下，會蘊藏巨大的風(fēng)險。在《投資基金法》即將定稿之際，筆者就私募基金可能存在的問提提出幾點探討意見。
一、 適度監(jiān)管符合國情
監(jiān)管關(guān)系到市場的規(guī)范與發(fā)展。如果允許基金自行募集，監(jiān)管問題就擺在首位。資格審查的條件、信息披露的程度、風(fēng)險提示、由誰來監(jiān)管等等都是必須考慮的問題。若由目前的證監(jiān)會監(jiān)管，則監(jiān)管的力度要有別于公募基金。私募基金的信息披露可以不面對社會，但必須面對其投資者與監(jiān)管部門；投資者有權(quán)隨時了解基金的投資情況與資產(chǎn)狀況，監(jiān)管部門也應(yīng)掌握基金的運作情況；除了特定事件要求信息披露外，對于資金的運作情況與資產(chǎn)狀況的披露應(yīng)該有時間與頻率的限制要求。另外，盡管證監(jiān)會嚴(yán)格審查發(fā)起人資格并不表明其認(rèn)可投資基金的投資價值，但以投資者目前的認(rèn)識水平，往往會將判斷依賴于證監(jiān)會。但若不監(jiān)管，又難免會陷入亂集資的泥潭。因此，在目前的市場狀況下，監(jiān)管部門的監(jiān)管力度和監(jiān)管責(zé)任尤為重要。
二、 如何甄別合格的投資者
在國外，由于法律制度較為完善，設(shè)置投資下限就可以篩選具有一定風(fēng)險承受力的投資者。例如，在美國，參與投資私募基金者多為具有一定風(fēng)險承受能力的、資金規(guī)模較大的個人與機(jī)構(gòu)。對基金參與者的要求一般是個人近兩年收入20萬美金以上，機(jī)構(gòu)凈資產(chǎn)在100萬元美元以上。但在國內(nèi)，許多人的收入是多渠道的，如何證明其收入是一個問題，而按習(xí)慣，國人一般也不愿意出示其收入證明；另外，為了符合較高投資下限的規(guī)定，部分投資者會聯(lián)合起來，以其中某人的名義購買基金份額，這樣，規(guī)定下限以使“有一定風(fēng)險承受能力"的個人與機(jī)構(gòu)投資私募基金的初衷將難以達(dá)到，到頭來，又會演變成全民參與的局面。究竟應(yīng)該如何界定投資者的范圍，筆者建議在《投資基金法》中除明確投資者最低投資限額外，還應(yīng)規(guī)定投資者的最多人數(shù)，以及規(guī)定投資者必須用自有的合法資金進(jìn)行投資，嚴(yán)禁集資投資的方式；投資者除了對風(fēng)險承受能力、經(jīng)濟(jì)實力有一定要求外，還應(yīng)對基金的投資方向與管理人具有一定認(rèn)識。也即是說，對投資者的素質(zhì)應(yīng)該明確要求，以保障社會的穩(wěn)定性。
三、 嚴(yán)格限制私募基金的管理人與發(fā)起人的條件
輿論普遍認(rèn)為，證券公司、資產(chǎn)管理公司、基金管理公司、信托投資公司、投資顧問公司、自然人等都可以作為發(fā)起人與管理人，《投資基金法》討論稿并未對私募基金的管理人與發(fā)起人作出條件限制，只規(guī)定由國務(wù)院另行規(guī)定。該規(guī)定顯示了對管理人與發(fā)起人的動態(tài)要求與不同時間段的不確定性。但若簡單地以實收資本或注冊資金以及從業(yè)人員的數(shù)量作為條件，那符合條件的機(jī)構(gòu)或個人將不計其數(shù)。在私募基金的誘惑下，設(shè)立一個較大規(guī)模的資產(chǎn)管理公司或投資顧問公司根本就不是什么難事，因為條件是可以創(chuàng)造的。因此，在國內(nèi)的法律環(huán)境下，放寬準(zhǔn)入條件無異于縱容集資投資形式的存在 ，那么，利用專才理財，減少投資風(fēng)險，保障投資者投資安全的立法機(jī)制將被打亂。所以，筆者認(rèn)為嚴(yán)格限定基金發(fā)起人與管理人的資格還是必要的，初期，符合一定資產(chǎn)規(guī)模的，規(guī)范運作了規(guī)定年限的，有成功管理基金業(yè)績的證券公司、資產(chǎn)管理公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發(fā)起人和管理人的首選。
四、 通過立法杜絕違規(guī)資金投資私募基金
上市公司將募集資金通過各種方式和渠道投入股市已是公開的秘密，若對私募基金資金來源的監(jiān)管與目前對資產(chǎn)管理的監(jiān)管一樣的話，則募股資金大量投資于私募基金將是意料當(dāng)中的事情。如此，將會埋下極大的隱患。筆者建議立法應(yīng)明確規(guī)定哪些資金可以投資基金，哪些資金不可以，并在法律責(zé)任一則中對募集資金違規(guī)投資私募基金的行為予以法律制裁，除罰款外，還應(yīng)規(guī)定按《刑法》規(guī)定追究主要責(zé)任者刑事責(zé)任，通過立法來杜絕這類隱患。
五、 統(tǒng)一合同契約，盡量減少投資者風(fēng)險
由于大多數(shù)投資者缺乏必要的投資和法律方面的知識，若在私募基金誕生的初始期不設(shè)置統(tǒng)一的合同和契約條款，則會使部分私募基金設(shè)置隱含不利投資者條款的合同或契約，人為加大投資者風(fēng)險。因此，合同契約中宜采用統(tǒng)一的格式。契約內(nèi)容應(yīng)包括：當(dāng)事人（包括發(fā)起人、管理人、托管人），基金設(shè)立與運作原則，基金的投資策略、投資方式和投資方向，基金的形式與發(fā)售、申購、交易、贖回的時間和程序問題，當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，基金的收益分配，管理、托管等費用的收取，有關(guān)稅費費用的分?jǐn)�，信息披露，基金凈值的計算，基金的終止與清算以及違規(guī)者的法律責(zé)任等。在私募基金運作成熟和成為市場的重要組成部分時，則逐漸取消統(tǒng)一條款，提高靈活性。
另外，在目前社會信用不佳的情況下，許多地下基金還活躍非常，其資金來源源源不斷的一個原因就是：為客戶設(shè)置了最低收益保證，并且管理者也要投入一定比例的自有資金參與運作。是否可以在合同契約中設(shè)定最低收益保障呢？翻開《民法通則》與《證券法》的有關(guān)規(guī)定，立法從來是否定保底條款的，保底條款引發(fā)了市場的不正當(dāng)競爭，而且也有悖于基金設(shè)立的原則，不利于市場的規(guī)范。建議在立法中明確規(guī)定不允許保底條款的出現(xiàn)。
六、 以契約型基金作為私募基金的主要組織形式
目前《投資基金法》討論稿規(guī)定公募基金可以采取公司型也可采取契約型的等形式設(shè)立，而對私募基金卻沒有明確規(guī)定，表明其組織形式可以多樣化，只要明確組織形式便可。這就涉及到發(fā)起人與管理者的責(zé)任問題。目前國際上普遍采取的有限責(zé)任合伙制公司形式，而在我國卻不存在有限合伙的形式，況且，《公司法》對公司設(shè)立已作明確的框架要求，基金的組織形式究竟該如何界定，即將出臺的《投資基金法》對該問題應(yīng)該不能再模棱兩可了。為方便操作與管理，筆者建議私募基金采取契約型的形式 ，投資者與發(fā)起人、管理人、托管人受契約的約束，在契約約定情況下，可贖回或終止基金。這樣也可避免雙重征稅的問題。
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