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充分利用民事訴訟法律機制建立證券市場民事賠償制度
當(dāng)前,社會各界對于證券市場建立民事賠償制度的呼聲日益高漲。8月下旬,本報與上海市法學(xué)會聯(lián)合舉辦“投資者權(quán)益保護與民事賠償法律制度研討會”,與會專家學(xué)者對于我國證券市場建立民事賠償法律制度的若干問題展開了深入的探討。這里刊發(fā)本次會議綜述,以饗讀者�！幷咭�、建立民事賠償制度應(yīng)克服的認識誤區(qū)
其一,比較重視證券市場集資等經(jīng)濟功能,卻忽視對弱勢群體保護機制的健全與完善。許多人一直將上市公司作為集資甚至是“圈錢”的工具,并與某些不法中介機構(gòu)相勾結(jié)牟取非法利益。從立法上看,這同長期的重公權(quán)輕私權(quán)、在追求市場快速發(fā)展時忽視投資者權(quán)益保護有關(guān)。
其二,比較重視政府對證券市場的行政監(jiān)管,卻忽視民商法規(guī)則在證券市場運行中的應(yīng)用和調(diào)節(jié)。表現(xiàn)為較重視證券制度的創(chuàng)新、實體規(guī)范和監(jiān)管,卻輕視證券交易主體的權(quán)利義務(wù)制度和責(zé)任追究程序的完善,在執(zhí)法時只注重行政權(quán)力的介入,卻忽視民商法規(guī)則的運用,這反而讓違法違規(guī)行為有了可乘之機。
其三,比較重視對違法違規(guī)者追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任,卻忽視民事責(zé)任的承擔(dān)。如美國證券監(jiān)管部門偵查證券違法事件經(jīng)常以允許私人因侵害向法院提起訴訟的形式展開,聯(lián)邦執(zhí)法由此得到加強,行政部門也節(jié)省了費用。在我國《證券法》中規(guī)定的民事賠償條文較為簡略,“法律責(zé)任”章有36個條款,都涉及行政責(zé)任,其中涉及刑事責(zé)任有18條,而涉及民事責(zé)任只有3條,實體部分也只有幾條。結(jié)果造成在執(zhí)法時以行政制裁為主,以罰代賠,在司法實踐中法院則以無法可依為由拒絕受理相關(guān)賠償案件。因而,違法違規(guī)者便主要考慮如何規(guī)避行政制裁而不必考慮投資者的利益是否受損。
其四,比較重視公司、機構(gòu)等法人組織承擔(dān)責(zé)任,卻忽視直接責(zé)任者個人承擔(dān)責(zé)任。在《證券法》中涉及民事責(zé)任的,也以法人組織、機構(gòu)為主承擔(dān)民事賠償,只有個別條款涉及直接責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任,這樣的后果必然造成一些大膽違法違規(guī)者的產(chǎn)生。
其五,比較重視民事責(zé)任中實體責(zé)任的承擔(dān),卻忽視民事責(zé)任中程序責(zé)任的規(guī)定。投資者權(quán)益保護問題,首先是一個程序公正問題。由于在法律中缺少權(quán)益保護程序性條款,因此,在司法實踐中許多投資者權(quán)益保護訴訟常常被拒之法院門外,比如投資者的知情權(quán)、參與決策權(quán)、分配權(quán)、清算權(quán)等糾紛往往得不到司法救濟,有的當(dāng)事人不得不高舉憲法關(guān)于保護財產(chǎn)所有權(quán)原則提起訴訟,少數(shù)具有高度責(zé)任感的法官也依據(jù)憲法的原則作出判決,但這終究不是解決問題的辦法。因此,應(yīng)將憲法原則直接具體化到訴訟案件中直接適用。二、民事賠償制度若干必須面對的具體問題
�。ㄒ唬┈F(xiàn)階段建立民事賠償制度主要方式
鑒于我國《證券法》主要將法律責(zé)任的重點放在行政處罰和刑事責(zé)任上,對民事賠償?shù)囊?guī)定過于簡略且可操作性差,在目前又不可能大規(guī)模修訂《民法通則》、《公司法》、《證券法》的情況下,現(xiàn)階段建立民事賠償機制的主要方式宜為在充分利用現(xiàn)有法律資源條件下,由最高人民法院頒布《證券法》司法解釋,其解釋效力將對證券市場各利益主體的行為方式和價值判斷產(chǎn)生實質(zhì)性影響。人民法院在審判個案時遇到的法律障礙,可以通過最高人民法院下達批復(fù)的方式予以解決。
同時,啟動民事賠償制度個案審判使這一制度加以健全和完善,運用案例指導(dǎo)司法實踐而形成司法原則,增強法律的適用性和前瞻性。凡涉及投資者權(quán)益保護的侵權(quán)賠償之訴應(yīng)先予受理,而《民法通則》的規(guī)定完全可以成為法律依據(jù),而在《證券法》中亦有直接依據(jù)：返還請求權(quán)（第18條）；信息欺詐的賠償責(zé)任（第63條）；由歸入權(quán)產(chǎn)生的賠償責(zé)任（第42條）。
（二）侵權(quán)行為的性質(zhì)、責(zé)任承擔(dān)與舉證方式
傳統(tǒng)民法理論將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為實行過錯責(zé)任、因果聯(lián)系、“誰主張誰舉證”原則。顯然,若按一般侵權(quán)行為原理行權(quán),由于證券市場的信息不對稱性使中小股東絕對處于弱勢地位,實現(xiàn)民事索賠將很困難。而在英美等國均將證券市場侵權(quán)行為定性為特殊侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行為不一概實行過錯責(zé)任,不要求對因果聯(lián)系進行舉證而實行因果關(guān)系推定,但賦予被告以免責(zé)抗辯權(quán)。
在《證券法》中,證券市場侵權(quán)行為大致分為內(nèi)幕交易；操縱市場；虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏等三類,侵權(quán)對象多為證券市場中不特定的投資者,被侵權(quán)者可依法提起損害賠償之訴。內(nèi)幕交易和操縱市場的侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任必須具有主觀故意,過失不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的上市公司應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任,該公司的董事、監(jiān)事、高層管理人員應(yīng)承擔(dān)過錯推定責(zé)任,有關(guān)中介機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。
在發(fā)生侵權(quán)行為時,投資者的損失可以推定為由被告的行為所造成,而不必要求被侵權(quán)者對因果關(guān)系進行舉證。雖然如此,投資者還是必須根據(jù)近因原則明確向法院聲明損害后果與其他可能的原因無關(guān)而只可能和被告侵權(quán)行為有關(guān),如果被告能舉出反證,愿承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。侵權(quán)者若反證證明被侵權(quán)者的損害的全部或部分不是侵權(quán)者的行為造成的或已過訴訟時效的話,其免責(zé)抗辯成立而可不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,這是一種舉證責(zé)任倒置。
（三）損失界定規(guī)則與損失計算
由于證券市場侵權(quán)案件無法像普通侵權(quán)案那樣一一對應(yīng)侵權(quán)人的獲利與受害者的損失之間的關(guān)系,對此,美國法規(guī)定損失界定規(guī)則有二：其一,從原告的實際損失規(guī)則,即被告應(yīng)對原告的實際損失進行賠償,這意味著被告的賠償額可能高于違法所得額,賠償具有懲罰性。其二,從被告的交易獲利規(guī)則,即被告只以其在證券交易中所獲取的非法利益為限賠償原告的損失,而對超出部分不予賠償。在我國目前宜采用實際損失規(guī)則。
內(nèi)幕交易的損失計算方法可以考慮按合理時間計算法計算,在股東對內(nèi)幕人員行使歸入權(quán)時,可采用先入先出法計算差價、得出歸入利益。操縱市場的損失計算宜從原告角度計算實際損失。虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的損失計算：對已發(fā)行未上市的證券,可要求按發(fā)行價加算銀行同期存款利息返還；在證券交易中遭受損失的,可要求就證券買賣差價及相關(guān)費用予以賠償；在合理期間內(nèi)連續(xù)買賣的,賠償額中可扣減盈利部分,但必須界定終點。
（會議綜述由上海市聞達律師事務(wù)所宋一欣律師根據(jù)與會者講話或所提供的論文整理）
上海證券報
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