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法院“開門” 障礙仍存 五大問題待改善
□邱永紅
近日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）�！锻ㄖ沸�，已被證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)處罰的上市公司或證券公司，股民因其虛假信息披露受到損失而向其提出索賠要求的民事訴訟，從即日起可以被法院受理，這標(biāo)志著曾向投資者暫時關(guān)閉的法院大門，已經(jīng)打開。不過，必須看到《通知》只是一個過渡性方案，還存在著諸多的問題與不足，亟待完善：
法律位階問題
從法理學(xué)的角度來看，我國的法律解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，立法解釋的法律位階和法律效力高于司法解釋和行政解釋。而司法解釋又可以分為普遍解釋性司法解釋、個案批復(fù)性司法解釋和內(nèi)部通知性司法解釋（《通知》即屬于該類司法解釋）等，普遍解釋性司法解釋的法律位階和法律效力顯然高于后兩者。由此可見，在法律解釋中，《通知》的法律位階和法律效力是處于最底層的，由此勢必影響《通知》的適用與執(zhí)行。
受案范圍與責(zé)任主體問題
目前，能導(dǎo)致民事侵權(quán)的證券欺詐行為包括內(nèi)幕交易、虛假陳述、欺詐客戶等，而《通知》第一條僅將法院可以受理的證券欺詐民事案件限定為虛假陳述案件，限制了投資者的民事索賠權(quán)利。根據(jù)我國禁止虛假陳述行為的法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任的虛假陳述行為主要包括以下三種：虛假記載、 誤導(dǎo)性陳述與重大遺漏。而根據(jù)《通知》第一條的規(guī)定，能引起民事訴訟的虛假陳述行為僅限于不實記載或陳述，排除了誤導(dǎo)性陳述與重大遺漏，這是與我國現(xiàn)行立法和國際通行慣例不相符的。
此外, 在虛假陳述的侵權(quán)行為中，承擔(dān)責(zé)任的主體包括信息披露主體（上市公司或擬上市公司）和信息披露參與主體（發(fā)行人的董事監(jiān)事等高級管理人員、承銷商及其高管人員、中介機(jī)構(gòu)及其參與人員）。上市公司在證券發(fā)行中居于主導(dǎo)地位，承擔(dān)信息披露的義務(wù)，并對信息的全面性、真實性、最新性和適法性負(fù)責(zé)。上市公司之外的人在信息披露中處于輔助地位，協(xié)助發(fā)行人披露信息，其制作的文件也作為公開文件的一部分，他們所承擔(dān)的是勤勉、盡職調(diào)查義務(wù)。然而，《通知》第一條只規(guī)定了信息披露主體（上市公司或擬上市公司）為賠償主體，將證券承銷商及其高級管理人員、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等信息披露參與主體排除在外，這顯然是不完善和不科學(xué)的。
前置程序問題
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，符合以下四個條件，原告即可提起訴訟：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求、事實和理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受理人民法院管轄。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》(試行)第161條到168條則明確規(guī)定了證券欺詐屬于人民法院的受案范圍。因此，投資者只要符合以上四個條件，即可向人民法院起訴欺詐行為人，人民法院應(yīng)該受理，當(dāng)事人的訴權(quán)不以任何機(jī)關(guān)做出調(diào)查處罰為前提。但《通知》第二條卻規(guī)定“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并做出生效處罰決定。當(dāng)事人依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的，人民法院方予以依法受理”。 從保護(hù)公民法人的訴權(quán)來說，這種規(guī)定是沒有法律依據(jù)的。按國際慣例來說，關(guān)于法人的訴權(quán)可以直接到法院去行使，而并不是要必須經(jīng)過一個仲裁、行政處罰或者其他程序，這個程序也是不符合國際慣例的，是對公民訴權(quán)的一種限制。此外，適用前置程序還會導(dǎo)致以下問題的出現(xiàn)：
1、 虛假陳述行為被追究刑事責(zé)任
根據(jù)《證券法》第177條的規(guī)定，股票發(fā)行人所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，將被警告、罰款，構(gòu)成犯罪的，將被追究刑事責(zé)任。
在具體的稽查工作中，證監(jiān)會如果發(fā)現(xiàn)某上市公司的行為已經(jīng)涉嫌犯罪，則將依法直接將其移送公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)對犯罪事實進(jìn)行偵查后，檢察院提起公訴，法院判決其承擔(dān)刑事責(zé)任。這樣一來，證監(jiān)會則會暫停對責(zé)任人作出行政處罰，在刑事犯罪中權(quán)益受損的投資者，也將因為失去“前置程序"中規(guī)定的行政處罰決定而不能提起訴訟。目前的銀廣廈就是一個很好的例子。
2、行政處罰當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟
由于被行政處罰的對象很可能成為證券民事侵權(quán)案件的被告，面對即將到來的因敗訴引發(fā)的巨額賠付，被處罰對象勢必千方百計逃避賠付責(zé)任，向上一級監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起行政復(fù)議或向法院起訴要求撤銷行政處罰是最可能的選擇。因此，法院在受理投資者侵權(quán)之訴的同時，很有可能也收到被行政處罰對象因逃避賠償而對證監(jiān)會的行政訴訟狀。如果行政訴訟中法院判令維持行政處罰，那么投資者的民事賠償訴訟將順利進(jìn)行并極有可能勝訴；如果法院依據(jù)行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，判令證監(jiān)會撤銷行政處罰，那么投資者的民事訴訟由于缺乏了“前置程序”，將不被受理。這樣一來，法院對行政訴訟的判決倒成了“前置程序”。
3、行政違法行為因超過處罰期限而不能被處罰
根據(jù)《行政處罰法》第29條的規(guī)定，行政違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，行政機(jī)關(guān)將不得對該行為實施行政處罰。現(xiàn)在假設(shè)某上市公司三年前在財務(wù)報表中進(jìn)行了虛假陳述，沒有被監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)，也沒有被處罰，但該事實被投資者所掌握，投資者在民事訴訟時效期限內(nèi)有訴訟請求權(quán)。然而根據(jù)最高法院有關(guān)證券民事賠償案件“前置程序”的規(guī)定，沒有一紙“行政處罰決定書”，投資者就失去了“敲門磚”，即便是鐵證在手，其侵權(quán)之訴也將不被受理。訴訟形式問題
《通知》第四條規(guī)定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理。”這一規(guī)定排除了在美國等國家證明是能有效懲治和阻嚇證券欺詐行為的法律武器的集團(tuán)訴訟，增加了投資者民事索賠的難度與成本。美國的集團(tuán)訴訟是指一個或數(shù)個代表人，為了集團(tuán)成員全體的、共同的利益，代表全體集團(tuán)成員提起的訴訟。法院對集團(tuán)所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些根本料想不到的主體，亦具有約束力。與美國的集團(tuán)訴訟相比，我國共同訴訟制度在解決證券市場糾紛中存在以下缺陷：首先，由于權(quán)利人必須到人民法院進(jìn)行登記才能參加到共同訴訟中來，而證券發(fā)行市場中小投資者眾多，讓受害人到法院登記并選定代表人會增加訴訟的復(fù)雜性，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。而且在敗訴的情況下，也要承擔(dān)律師費用，使得許多中小投資者實際上不可能行使訴權(quán)。而集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員人數(shù)不確定時，判決仍對不確定的集團(tuán)成員生效。如集團(tuán)一方獲勝訴判決只可能存在多余的利益無法分配的情況；獲敗訴判決，集團(tuán)一方的訴訟費用一般由律師承擔(dān)。因此，就單個投資者而言，因不實陳述行為遭受的損失并非很大，其本身訴訟動力已經(jīng)很小。如果還給其訴訟增加麻煩，就無法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生。其次，由于判決擴(kuò)張方法上的限制，一些權(quán)利人在沒有及時進(jìn)行參加共同訴訟登記之后被排除在外，無法直接獲得判決的適用，為保護(hù)權(quán)利只有再次提起訴訟。這樣必然給當(dāng)事人增加了訴訟成本，不利于有效保護(hù)受害人的權(quán)利，也無法發(fā)揮共同訴訟制度嚴(yán)厲制裁違法行為的功能。最后
，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴(yán)格要求，使得我國共同訴訟出現(xiàn)的可能相對要小，更多的情形是受害人息事寧人。
因此，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前很有必要借鑒美國集團(tuán)訴訟制度，以充分保障廣大投資者的合法權(quán)益，建立健全證券欺詐的民事訴訟機(jī)制，《通知》仍將集團(tuán)訴訟排除在外，不能不說是一大遺憾。受理情況上報的問題
根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，最高人民法院與其他各級法院之間屬于指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。各級人民法院均依法獨立行使審判權(quán)，不受其他任何個人、機(jī)關(guān)、組織等的直接干涉。然而，《通知》第六條規(guī)定：“有關(guān)中級人民法院受理此類案件后，應(yīng)在三日內(nèi)將受理情況逐級上報至最高人民法院�！贝藯l規(guī)定似乎有最高人民法院直接領(lǐng)導(dǎo)地方法院的審判從而導(dǎo)致司法行政化的嫌疑。
�。ㄗ髡呦的戏阶C券有限公司律師、廈門大學(xué)國際金融法博士生）
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