“海南凱立案”引發(fā)的思考（二）

　　 ---程序方面 
　　一、案件事實 
　　凱立公司是由海南長江旅業(yè)公司等六家企業(yè)發(fā)起成立的股份有限公司。1997年3月，海南證管辦致函國家民委，同意推薦凱立公司公開發(fā)行股票。1998年2月，中國證監(jiān)會通知海南證管辦同意凱立公司上報股票發(fā)行申請材料，并要求列入省1997年的計劃內。1998年6月，凱立公司向中國證監(jiān)會上報了A股發(fā)行申請材料。1999年6月，凱立公司收到了國務院有關部門轉送的中國證監(jiān)會《關于海南凱立公司上述問題有關情況的報告》，即：證監(jiān)發(fā)(1999)39號文(以下簡稱：39號文)，該報告稱：凱立公司97%的利潤虛假，嚴重違反公司法，不符合發(fā)行上市的條件，決定取消其發(fā)行股票的資格。 
　　凱立公司據此向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟，但該院以39號文屬于內部行政行為為由，裁定不予受理。就在凱立對此裁定上訴期間(2000年4月)，又收到了中國證監(jiān)會以辦公廳的名義作出的證監(jiān)辦函(2000)50號文《關于退回海南凱立中部開發(fā)建設股份有限公司A股發(fā)行預選材料的函》(以下簡稱：50號文)，認定凱立公司"發(fā)行預選材料前三年財務會計資料不實，不符合上市的有關規(guī)定。經研究決定退回其A股發(fā)行預選申報材料"。凱立公司以中國證監(jiān)會又作出了新的行政行為為由申請撤回了上訴，并于2000年7月針對39號報告中稱其97%利潤虛假，取消其A股發(fā)行資格的表述和50號文認定其前三年財務會計資料不實，退回其A股發(fā)行預選申報材料的行為一并提起行政訴訟，要求(1)撤銷被告作出的原告申報材料前三年會計資料不實，97%利潤虛假的錯誤結論；(2)撤銷被告作出的取消原告A股發(fā)行資格并進而退回預選申報材料的決定；(3)判令被告恢復并依法履行對原告股票發(fā)行上市申請的審查和審批程序。 
　　二、終審判決要旨及理由 
　　2000年12月18日北京市第一中級人民法院作出了一審判決：(1)被告中國證監(jiān)會退回凱立公司預選材料的行為違法；(2)責令被告恢復對凱立公司股票發(fā)行的核準程序，并在判決生效之后的兩個月內作出決定；(3)駁回凱立公司的其他訴訟請求。 
　　二審法院于2001年7月5日作出了終審判決：駁回上訴，維持一審判決。二審法院經過審理，認為： 
　　(1)50號文認定事實的證據不充分。凱立公司的財務資料所反映的利潤是否客觀真實，關鍵在于其是否符合國家統(tǒng)一的企業(yè)會計制度。中國證監(jiān)會在審查中發(fā)現有疑問的應當委托有關主管部門或者專業(yè)機構對其財務資料依照'公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定'進行審查確認。中國證監(jiān)會在未經專業(yè)部門審查確認的情況下作出的證監(jiān)辦函(2000)50號文，認定事實證據不充分。 
　　(2)退回行為違法。法院認為凱立公司應當適用核準程序。而按照該核準程序，中國證監(jiān)會應當作出核準或者不予核準的決定，從而中國證監(jiān)會50號文退回其預選申報材料的行為違法。一審法院要求其限期重作是正確的。 
　　(3)39號文屬于行政機關的內部行為，其內容已經被50號文所涵蓋，因此，一審判決駁回訴訟請求是恰當的。 
　　三、終審判決剝奪了中國證監(jiān)會對會計資料的鑒定權 
　　二審判決最大的突破表現在確認50號文認定事實的證據不充分。這一判決將極大地影響中國證券制度的未來發(fā)展。按照二審法院的認定，本案中，中國證監(jiān)會自身并無權力直接認定凱立公司的財務資料所反映的利潤是否客觀真實，在審查中出現疑問時，應當委托有關主管部門或者專業(yè)機構對其財務資料審查確認。如果推而廣之，則中國證監(jiān)會在監(jiān)管證券市場時，也就無權直接審查會計資料的真實性，必須委托相關機構審查確認。這其實是剝奪了中國證監(jiān)會對會計資料的鑒定權。按照本案的二審判決，今后中國證監(jiān)會在查處信息披露不實上的權力將受到嚴重限制，中國證監(jiān)會必須委托主管機關或者專業(yè)機構對相關會計資料是否真實作出確認之后，才能以此為根據作出查處。 
　　四、證監(jiān)會副主席高西慶表示證監(jiān)會無權判定公司財務會計資料的真實合法？ 
　　2001年7月19日，中國證監(jiān)會副主席高西慶在由證監(jiān)會法律部和發(fā)行部、司法部公證律師司、中華全國律師協(xié)會共同舉辦的"核準制下律師業(yè)務研討會"上說：最近證監(jiān)會在海南凱立的訴訟案中二審敗訴,根據法院的二審判決,證監(jiān)會無權判定公司財務會計資料的真實合法。這一判決給證監(jiān)會帶來了非常重大的觀念上的轉變,如果以前曾認為即使核準制下證監(jiān)會仍然會有一些父母官的職能,那么根據法院的判決,現在證監(jiān)會只有事后審查的職能了。這種情況下,律師、會計師等中介是否盡職調查和勤勉盡責,就顯得更為重要。 
　　高西慶這番話是否意味著中國證監(jiān)會已認同北京高院判決其在海南凱立案終審敗訴的理由之��中國證監(jiān)會不擁有會計資料真?zhèn)蔚蔫b定權，對海南凱立會計資料真?zhèn)巫鞒稣J定是越權行為：北京高院認定：中國證監(jiān)會在未經專業(yè)部門審查確認的情況下作出退回申報材料的決定，認定事實依據不充分。此處，專業(yè)部門是指哪一個部門--財政部門、審計部門還是專業(yè)中介機構？按照高先生的意思，會計資料真?zhèn)舞b定權是不是由會計師、律師等中介機構來行使？ 
　　五、凱立案引發(fā)思考之��證監(jiān)會是否享有證券業(yè)務會計資料鑒定權 
　　根據《會計法》第33條規(guī)定，財政、審計、稅務、人民銀行、證券監(jiān)管、保險監(jiān)管等到部門應當依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責，對有關單位的會計資料實施監(jiān)督檢查。又根據《證券法》第167條規(guī)定：國務院證券監(jiān)督管理機構在對證券市場實施監(jiān)督管理中履行下列職責：（三）依法對證券發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券投資基金管理機構、證券投資咨詢機構、資產評級機構以及從事證券業(yè)務的律師事務所、會計師事務所、資產評估機構的證券業(yè)務活動，進行監(jiān)督管理。 
　　由此可以得出結論：證監(jiān)會有權就涉及證券業(yè)務的會計資料實施監(jiān)督檢查，亦即有會計資料真?zhèn)蔚蔫b定權。事實上，中國證監(jiān)會已處罰了幾十起涉嫌會計造假的上市公司及專業(yè)中介機構，沒有人因此狀告中國證監(jiān)會。證監(jiān)會如果沒有會計資料真?zhèn)舞b定權，就無法行使證券業(yè)務的會計資料監(jiān)督權。 
　　北京高院認定"中國證監(jiān)會對于海南凱立'財務資料不實'認定的事實和證據不充分"，理由是"中國證監(jiān)會在審查中發(fā)生疑問，應當委托有關主管部門或者專業(yè)機構對其財務資料依照'公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定'進行審查確認"。言下之意是：證監(jiān)會在沒有委托有關主管部門或者專業(yè)機構對海南凱立財務資料依照"公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定"進行審查確認之前，是不能認定其財務資料不實。筆者認為，根據現行的《會計法》及《證券法》規(guī)定，法律并沒有規(guī)定證監(jiān)會在作出財務資料不實認定之前要當委托有關主管部門或者專業(yè)機構對其財務資料進行審查確認。而且，所謂的"有關主管部門或者專業(yè)機構&

quot;具體指哪個部門或機構也不明確。財政部會計司司長對此問題都有疑問：什么是虛假的會計信息？如何去衡量和判斷？如何正確運用重要性原則？由誰作裁定？是否需要成立一個國家會計技術鑒別委員會？故筆者認為，在當前的法律規(guī)定下，證監(jiān)會享有證券業(yè)務會計資料鑒定權。會計資料真實性的認定權，證券法賦予了中國證監(jiān)會，但是，以何種方法作出這種認定，在法律法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，應當是中國證監(jiān)會的自由裁量范圍。本文認為，二審判決對中國證監(jiān)會的這種干涉是沒有法律依據的。司法機關對于行政機構的自由裁量權應當給予適當的尊重。 
　　六、凱立案引發(fā)思考之二--會計師是否享有證券業(yè)務會計資料鑒定權 
　　我國《注冊會計師法》第14條規(guī)定：注冊會計師依法執(zhí)行審計業(yè)務出具的報告，具有證明效力。凱立公司的預審材料已經注冊會計師審計，我們可以推斷注冊會計師已出具了無保留意見的審計報告，中國證監(jiān)會認定凱立公司會計資料失實，實際了也否認了注冊會計師的審計意見。本案引發(fā)大家思考這樣一個問題：如何理解審計報告的法定效力？學者劉紀鵬大膽指出，凱立公司會計資料是否真實，應該由審計、會計等中介機構來判定，他們可以負無限責任，證券市場準入制度的主角，應該是這些中介機構和證券交易所，而不是證監(jiān)會。 
　　但在中國，注冊會計師執(zhí)業(yè)獨立性差也是一個無可爭辯的事實。來自于發(fā)起人或控股股東的經營者事實上集公司決策權、管理權、監(jiān)督權于一身，股東大會形同虛設（大股東"一言堂"），經營者由被審計人變成了審計委托人，并決定著審計人的聘用、續(xù)聘、收費等事項，完全成了會計師事務所的"衣食父母"。會計師事務所在審計"交易"的契約中明顯處于被動地位。于是，在會計市場的博奕中，會計師事務所客觀上成了"食君之祿，分君之憂"的對象，上市公司的訴求，便是"委托人"的意愿，自然也是會計師事務所的工作目標；每一份審計報告，都是上市公司和事務所出價與還價的結果，失去了"角色立場"的委托者在追求利益最大化的旗幟下總是力圖"購買"審計，失去了獨立性的注冊會計師被迫在獲取收益與承擔風險的夾縫中生存。 
　　注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，甚至于與上市公司共謀幾乎成了一種理性選擇。因為，共謀受到查處和責令賠償損失的概率很小，得到的收益是確定的；而堅持獨立客觀的立場帶來的未來收益則具有很大的不確定性。上市公司與注冊會計師通謀作弊屢見不鮮，如果將權力完全交給注冊會計師，在目前的國情下，是否現實？ 
　　從理論上來說，中國證監(jiān)會本身并不一定比會計師更為精通會計技術，因此，其對會計資料真實性的確認并不必然正確。然而由誰來調查確會計師弄虛作假呢？從中國目前的實踐來看，這一職責責無旁貸地由中國證監(jiān)會承擔了。無論是紅光還是瓊民源，中國證監(jiān)會在查處專業(yè)機構的弄虛作假上，發(fā)揮了重要的作用(盡管在這些案件中，中國證監(jiān)會某些權力行使是否適當，還不無疑問)。證券法第177條和第202條的規(guī)定也明確規(guī)定了中國證監(jiān)會有權對于會計資料的真實性有查處的權力。 
　　七、凱立案引發(fā)思考之三--財政部是否享有證券業(yè)務會計資料鑒定權 
　　以下的兩個例子發(fā)生在最近不久前，ST深華源年報PT北旅一樣都是企圖將債務重組收益計入當期損益，以達到摘帽的目的（ST深華源極力避免成為ＰＴ股，PT北旅意圖在于贏得恢復上市的申請資格），前者會計師出具了保留意見，但財政部仍發(fā)文要求其重新公告年報；后者會計師出具了無保留意見，財政部也沒要求其重新公告年報，這使人隱約有"一碗水沒有端平"的遺憾。 
　　例一：ST深華源年報風波，沙河聯(lián)發(fā)豁免了ST深華源欠付沙河聯(lián)發(fā)的該項債務，由此形成ST深華源的債務重組收益4558萬元，公司將其計入了營業(yè)外收入。從而增加當年利潤４５５８萬元，使得公司當年業(yè)績一舉"扭虧為盈"。2000年度深華源實現利潤總額14，193，886.09元,其中凈利潤12，154，417.21元,每股收益0.14元。負責年報審計的深圳華鵬會計師事務所對該筆帳務處理出具了保留意見。財政部以財會（2001）32號文要求ＳＴ深華源按照財政部財會（2001）7號文和《貫徹實施（企業(yè)會計制度）有關政策銜接問題的規(guī)定》（財會（2001）17號）的規(guī)定，將深圳市沙河聯(lián)發(fā)公司豁免的4558萬元債務計入資本公積，并重新公告年報。 
　　例二：PT北旅業(yè)績優(yōu)異有疑問PT北旅年報每股收益(攤薄)為0.91元，凈資產收益率(攤薄)為81.18%，列滬深兩市每股收益排行榜第９名，在2000年中期，該公司每股收益為-0.14元。PT北旅２０００年報中最使人感到新奇的，是其把債務重組收益計入利潤。２０００年報的會計報表附注顯示，公司對營業(yè)外收入分成兩塊予以解釋。營業(yè)外收入①為１８８９．０９萬元，營業(yè)外收入②為１７０９３．１３萬元；利潤總額①和凈利潤①均為－６３３．５萬元，利潤總額②和凈利潤②為１４５７０．５４萬元；資本公積轉入①為２５０８２．１２萬元，資本公積轉入②為９８７８．０８萬元。資產負債表中，也有若干個科目以①、②加以區(qū)別，且有注釋說明："①系根據財政部新頒布的'財會?２００１?７號'文《企業(yè)會計準則--債務重組》確認"；"②系根據財政部'財會?１９９８?２４號'文《企業(yè)會計準則--債務重組》確認"。會計師--岳華所出具了帶解釋段的無保留意見，雖然帶解釋段，但也表明岳華同意北旅偏離新《債務重組》準則。財政部并沒有要求PT北旅重新公告年報。 
　　ST深華源年報風波中最引人深思的是：如果財政部不"否定"，那么注冊會計師先前出具的"保留意見"對公司又意味著什么？直至財政部的公文下達之前，ST深華源是否虧損乃至被"PT"的主動權其實仍然掌握在公司自己手中。因為豁免債務算成"營業(yè)外收入"盡管有違新會計準則的規(guī)定，但注冊會計師出具保留意見的作用也僅僅只是警示了風險，而不能像重新編制年報一樣，對其是否虧損構成"剛性制約"。 
　　PT北旅曾于2001年4月30日按《虧損上市公司暫停上市和終止上市實施辦法》的規(guī)定，提出了恢復上市的申請，但到了2001年6月15日，北旅又公告稱，董事會已決定暫時撤回恢復上市的申請，轉而申請寬限期�！短潛p上市公司暫停上市和終止上市實施辦法》的第十三條只是規(guī)定："中國證監(jiān)會受理公司恢復上市的申請后，應當提交發(fā)審委審核，并在三個月內作出是否予以核準的決定。"從４月３０日到６月１４日，有１個半月時間。中國證監(jiān)會何以在較長時間內未作出受理決定？估計是北旅汽車那種獨特的計算利潤方法，使中國證監(jiān)會感到愕然。最后，公司意識到債務重組收益計入當期損益，理由實在太牽強，弄不好捅到財政部，落得與深華源一樣的"重新公布年報"的下

場，只能"識時務者為俊杰"，自己撤回申請。 
　　假設海南凱立財務資料由中國證監(jiān)會報送財政部，由財政部對海南凱立兩個會計問題"木棠工程開發(fā)權能否作為出資方式"及"木棠工程收入何時確認及確認主體是誰"作出認定。又假設財政部認定木棠工程收入應確認為長江旅業(yè)（海南凱立的控股股東）的收入。此時，中國證監(jiān)會認定海南凱立'財務資料不實'的事實和證據是否充分？按照二審判決理由，答案應該是肯定的。但是否一定要經過財政部門的認定呢？前已述及，并無必要。 
　　結語 
　　《會計法》第31條第3款規(guī)定，財政部門有權對會計師事務所出具審計報告的程序和內容進行監(jiān)督。 
　　即使注冊會計師已為海南凱立出具了無保留意見的審計報告，財政部門也有權否決�！稌�計法》沒有規(guī)定證監(jiān)會有權對會計師事務所出具審計報告的程序和內容進行監(jiān)督，但根據《證券法》規(guī)定，證監(jiān)會有權對會計師事務所的證券業(yè)務活動進行監(jiān)督，這是否也意味著證監(jiān)會有權對會計師事務所出具審計報告的程序和內容進行監(jiān)督？如果是，中國證監(jiān)會為什么就不能象財政部一樣直接發(fā)文要求涉嫌會計舞弊的上市公司糾正？中國證監(jiān)會與財政部對證券會計監(jiān)管的權限應如何劃分？財政部作為統(tǒng)一會計制度（包括會計準則）的制定者，能否作為統(tǒng)一會計制度的裁判？筆者認為，"立法"與"司法"需要分離，財政部制訂游戲規(guī)則，會計師對上市公司是否執(zhí)行游戲規(guī)則做出監(jiān)證，如果會計師做出的監(jiān)證有失公正，再由中國證監(jiān)會做出再監(jiān)證。如果涉及到對會計制度條文的解釋問題，由財政部做出解釋，財政部似乎不宜直接發(fā)文要求某家上市公司重新公布財務報告。會計師及上市公司對證監(jiān)會做出的監(jiān)證不服可以象海南凱立一樣尋求司法救濟，會計資料最終鑒定權在法官手里，當然法官需要根據會計專家證明做出認定。在凱立案中，如果法院能直接對中國證監(jiān)會對凱立公司財務會計資料不實的認定是否正確做出審理并判決，對于問題的實質解決更有意義，并且這也是原告的訴訟請求。
　　
 
（和訊,飛草） 

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