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保證金“保證”出的風(fēng)波
在目前的證券交易中，由于保證金而引起的爭(zhēng)端屢見(jiàn)不鮮，大部分爭(zhēng)端最后都訴諸于法律。我們?cè)谶@里選取了在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一起事件，供廣大網(wǎng)友參閱，如果在您瀏覽之后有一些啟發(fā)、能增加一些自我保護(hù)的意識(shí)，那將是我們莫大的欣慰。
保證金“保證”出的風(fēng)波 案情解析 善惡有界
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保證金“保證”出的風(fēng)波
〖案情〗1999年4月初，某公司與某證券公司營(yíng)業(yè)部訂立名為股票投資服務(wù)合同。合同內(nèi)容主要是公司在營(yíng)業(yè)部開(kāi)設(shè)公司名義的法人帳戶(hù)，投入資金1000萬(wàn)元，并全權(quán)委托營(yíng)業(yè)部代理買(mǎi)賣(mài)股票；公司資金投入期限為一年，期間營(yíng)業(yè)部保證月投資回報(bào)為15％。此外，合同特別約定，未經(jīng)公司授權(quán)許可，營(yíng)業(yè)部不得從公司帳戶(hù)內(nèi)取款或?qū)?nèi)股票賣(mài)出且將資金挪作他用。合同雙方簽字蓋章。同年4月25日，該公司在營(yíng)業(yè)部開(kāi)設(shè)法人帳戶(hù)；次日，公司1000萬(wàn)元資金通過(guò)銀行轉(zhuǎn)帳入戶(hù)，營(yíng)業(yè)部出具了保證金存入憑證。上述帳戶(hù)開(kāi)設(shè)和資金存入手續(xù)皆由公司委派薄某經(jīng)辦。同年5月初，在公司帳戶(hù)開(kāi)始運(yùn)作前，薄某向營(yíng)業(yè)部出示法人授權(quán)書(shū)，表明公司現(xiàn)全權(quán)委托薄某操作公司股票交易帳戶(hù)。營(yíng)業(yè)部在法人授權(quán)書(shū)上簽收，也未向公司提出異議。自此，薄某在公司帳戶(hù)內(nèi)動(dòng)用公司存入的保證金買(mǎi)賣(mài)股票。1999年10月和2000年1月，薄某先后兩次從公司帳戶(hù)內(nèi)取出保證金共300萬(wàn)元。今年2月，薄某與營(yíng)業(yè)部訂立借款協(xié)議，由薄某從公司帳內(nèi)取款500萬(wàn)元借予營(yíng)業(yè)部，扣除薄某的好處費(fèi)，營(yíng)業(yè)部實(shí)際得款475萬(wàn)元。此后，公司帳戶(hù)再無(wú)買(mǎi)賣(mài)股票的記錄。6月，公司查知此情后，要求營(yíng)業(yè)部還款500萬(wàn)元，未果，遂提起訴訟。
〖起訴〗原告公司訴稱(chēng)：原告依原、被告雙方訂立的《股票投資服務(wù)合同》存入保證金1000萬(wàn)元，合同特別約定“未經(jīng)公司授權(quán)許可，營(yíng)業(yè)部不得從公司帳戶(hù)內(nèi)取款或?qū)?nèi)股票賣(mài)出且將資金挪作他用”。然而，被告于2000年2月，擅自賣(mài)出原告帳內(nèi)股票，取款500 萬(wàn)元據(jù)為已有。故請(qǐng)求人民法院判令被告償還原告被賣(mài)出的現(xiàn)市值700萬(wàn)元的股票。
〖抗辨〗被告辯稱(chēng)：1、原、被告訂立的股票投資服務(wù)合同雙方均未履行，原告以此為由起訴被告并無(wú)事實(shí)根據(jù)；2、原告保證金500萬(wàn)元被取出借予被告，其行為是原告的全權(quán)委托代理人薄某實(shí)施的，故責(zé)任在于原告和薄某。此外，薄某有處分原告保證金的權(quán)利，這一點(diǎn)可從原告雖未事前授權(quán)薄某取款，但薄某兩度提款，原告不僅沒(méi)有異議且也未訴請(qǐng)被告承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任就可見(jiàn)一斑。依《民法通則》規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施的民事行為未作否認(rèn)表示的，視為同意。所以，薄某有權(quán)處分原告的保證金，當(dāng)然也包括將保證金借予被告使用。而被告是善意第三人，適用于表見(jiàn)代理制度。因此，做為原告保證金操作非受托一方當(dāng)事人，被告在薄某有權(quán)處分原告資金且持有有效證件的情況下，為薄某辦理提款手續(xù)無(wú)過(guò)錯(cuò)可言；3、由于被告是與薄某訂立的借款合同一方當(dāng)事人，對(duì)薄某才承擔(dān)還款義務(wù)，對(duì)原告并不承擔(dān)；4、原告提出其股票是為被告賣(mài)出的主張并無(wú)證據(jù)證明，原告對(duì)此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；事實(shí)上，原告已授權(quán)薄某全權(quán)操作原告股票，故只能是薄某賣(mài)出的。退一步講，即使是被告賣(mài)出的，股票已不復(fù)存在，已返還不能，只能以當(dāng)時(shí)買(mǎi)入的市值390萬(wàn)元折價(jià)賠償，原告以現(xiàn)價(jià)賠償是毫無(wú)道理的；5、請(qǐng)求法院追加薄某為本案第三人。
善惡有界
應(yīng)該說(shuō)，本案勝負(fù)在原告起訴之時(shí)業(yè)已確定，但就原告的起訴狀而言仍存在不少漏洞。首先，從原告的訴訟事由來(lái)看，很難明辯原告是在追究被告的侵權(quán)責(zé)任抑或違約責(zé)任。姑且不論原、被告訂立的所謂投資服務(wù)合同因違法而無(wú)效，事實(shí)上，該服務(wù)合同未得到實(shí)際履行。因?yàn)�，合同�?biāo)的是營(yíng)業(yè)部提供股票投資服務(wù)，即全權(quán)代理原告帳戶(hù)內(nèi)資金買(mǎi)賣(mài)股票，并保證向原告提供固定利潤(rùn)，而實(shí)際上，原告又另行委托薄某操作原告帳戶(hù)，薄某也實(shí)際操作了原告帳戶(hù)，被告對(duì)此自始至終也未提出過(guò)異議，并簽收了原告對(duì)薄某法人授權(quán)書(shū)。這足以表明原、被告已解除了拘束雙方的投資服務(wù)合同，該合同未發(fā)生履行效力。故原告依據(jù)未履行的合同以追究被告的合同責(zé)任顯然不妥。實(shí)際上，被告向原告出具的1000萬(wàn)元保證金存入憑證，就證明原、被告之間存在著保證金保管合同關(guān)系，保管合同標(biāo)的是被告保管原告保證金的行為。由保證金性質(zhì)所決定，保證金只能專(zhuān)戶(hù)專(zhuān)用，且對(duì)股票交易清算負(fù)有擔(dān)保職責(zé)。故被告擅將原告保證金挪作他用，從而改變了保證金保管場(chǎng)所和用途，因而被告這一行為是對(duì)保證金保管合同義務(wù)的違反。當(dāng)然，被告因違反保管義務(wù)也同時(shí)侵害了原告保證金所有權(quán)，故產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任之競(jìng)合，但原告只能擇其一而訴請(qǐng)�？紤]到原告訴訟請(qǐng)求，僅依被告所負(fù)保管合同的違約責(zé)任來(lái)訴求，尚難支持原告賠償股票的訴請(qǐng)。
其次，既然原、被告訂立的投資服務(wù)合同未獲履行，當(dāng)然也就不能做為確認(rèn)被告責(zé)任的事實(shí)根據(jù)，原告依該合同某些條款以認(rèn)定其股票是為被告賣(mài)出自不產(chǎn)生證據(jù)效力。第三，從舉證分配來(lái)看，原告只需舉證證明其保證金1000萬(wàn)元存入被告處，原告股票被賣(mài)出且賣(mài)出價(jià)款被提取這兩項(xiàng)證據(jù)即可；被告應(yīng)舉證證明原告訴請(qǐng)的股票不是被告賣(mài)出的，是原告或其委托人賣(mài)出的。而原告在訴狀中認(rèn)定其股票是被告賣(mài)出的，在目前自動(dòng)委托交易方式被廣泛運(yùn)用的情況下，原告難以搜集到相關(guān)的證據(jù)，易使自己陷于舉證不利或不能的境地。
與原告訴狀相較，被告的答辯更是表意混亂，謬誤百出，本案的核心問(wèn)題是薄某是否有權(quán)將原告保證金借予被告。首先，從原告向薄某出具的授權(quán)委托書(shū)內(nèi)容來(lái)看，原告僅授權(quán)薄某操作原告帳戶(hù)內(nèi)的股票交易活動(dòng)，即全權(quán)決定股票種類(lèi)、買(mǎi)賣(mài)方向、買(mǎi)賣(mài)價(jià)格、買(mǎi)賣(mài)時(shí)間和數(shù)量，既不包含轉(zhuǎn)托管也不包括提款的權(quán)力。薄某兩次從原告帳戶(hù)提款，原告未提出異議，可視為原告對(duì)薄某兩次提款行為行使追認(rèn)權(quán)而使之有效，但這并不能推定薄某所有的提款行為當(dāng)然都能獲具原告的追認(rèn)。新《合同法》也不支持不做表示的默示可構(gòu)成追認(rèn)的觀點(diǎn)。既然沒(méi)有證據(jù)證明2000年2月薄某從原告帳戶(hù)提款的事實(shí)原告是知道的，也無(wú)證據(jù)顯示原告已事后追認(rèn)，薄某于2000年2月從原告帳戶(hù)取款500萬(wàn)元只能構(gòu)成無(wú)權(quán)代理。退一步講，既使薄某有權(quán)取款，也不能推定他有權(quán)將原告資金借予他人�！叭】睢辈⒉簧婕霸姹ＷC金所有權(quán)的變動(dòng)，是事實(shí)行為，而“借款”則卻會(huì)引起保證金所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是法律行為。既然原告帳內(nèi)保證金及其收益權(quán)屬原告，根據(jù)一物一權(quán)的原則，薄某無(wú)權(quán)將本不屬于自己的資金借予被告，能夠行使出借權(quán)利的只能是原告。即使是薄某得到出借的權(quán)利，也只能以原告名義
進(jìn)行。所以，被告以薄某有權(quán)提款以認(rèn)定薄某有權(quán)處分原告資金，進(jìn)而推定薄某有權(quán)借出款，其推理邏輯是荒謬的。
其次，由于原告對(duì)薄某2000年2月從原告帳戶(hù)提款500萬(wàn)元是否授權(quán)或追認(rèn)，屬于原告與薄某內(nèi)部授權(quán)問(wèn)題，不能對(duì)抗善意第三人，如果被告能舉證證明在薄某提款中履行了查驗(yàn)職責(zé)，尚適用于表見(jiàn)代理制度。但被告在薄某借出款的行為中卻非善意第三人。因?yàn)楸桓婷髦∧吵鼋璧馁Y金權(quán)屬原告，在薄某既無(wú)原告借出款授權(quán)也未征得原告同意的情況下，就與薄某訂產(chǎn)借款合同并將原告資金據(jù)為已有，其故意過(guò)錯(cuò)顯而易見(jiàn)，自不適用于表見(jiàn)代理制度。此外，通過(guò)追認(rèn)而使行為人“代理行為”有效是有權(quán)代理，而表見(jiàn)代理廣義上屬于無(wú)權(quán)代理，被告將兩者混為一談。
第三，如果原告不能舉證證明其所訴求的股票是由被告賣(mài)出的，被告侵權(quán)的客體只能是原告保證金500萬(wàn)元所有權(quán)，故被告僅就500萬(wàn)元承擔(dān)返還責(zé)任，另支付的薄某25萬(wàn)元好處費(fèi)，可由被告向薄某追償。這應(yīng)是本案的處理結(jié)果。應(yīng)該指出的是，被告所謂股票已被賣(mài)出即原物不能返還只能折價(jià)賠償來(lái)主張不承擔(dān)原告所訴請(qǐng)股票之賠償責(zé)任的觀點(diǎn)不足取。筆者認(rèn)為，折價(jià)賠償是指在原物不能返還的情況下，以加害人的行為被法律確認(rèn)為侵權(quán)時(shí)或雙方協(xié)議時(shí)依原物被侵害后現(xiàn)存的價(jià)值以金錢(qián)予以賠償�？梢�(jiàn)，折價(jià)賠償與返還原物這兩種侵權(quán)賠償方式的區(qū)別僅在于標(biāo)的物的物質(zhì)形態(tài)不同。由于股票是證明持有人享有股權(quán)的法律憑證，不存在一般商品所具有的折舊性，故股票侵權(quán)賠償中，受害人請(qǐng)求現(xiàn)價(jià)賠償股票與侵權(quán)法上的折價(jià)賠償并不矛盾。
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第四章 第二節(jié) 代 理
第六十三條 公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。
代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代 理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理 。
第六十四條 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán) ，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。
第六十五條 民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。法律 規(guī)定用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。 書(shū)面委托代理的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱(chēng)、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間 ，并由委托人簽名或蓋章。
委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十六條 沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人 的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道 他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行 為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十七條 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人 知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的， 由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代 理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的 ，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理 人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了 保護(hù)被 代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。
第六十九條 有下列情形之一的，委托代理終止：(一)代理期間屆滿(mǎn)或者代理事務(wù)完成；(二)被代理人取消委托或者代理人辭去委 托；(三)代理人死亡；(四)代理人喪失民事行為能力；(五)作為被代理人或者代理人的法人終止。
第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：(一)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；(二)被代理人或者代理人 死亡；(三)代理人喪失民事行為能力；(四)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；(五)由其他原因引起的被代理人和代理人 之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。
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