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上市公司收購立法的缺陷及完善
面對千變?nèi)f化的證券市場，我國證券立法日益顯得捉襟見肘，發(fā)生在2000年的裕興和北大方正爭奪方正科技控制權(quán)一案，再次暴露了我國現(xiàn)行證券法規(guī)在操作性和部分條款合理性方面的不足。
“一致行動人”的合法性
“一致行動人”是上市公司收購中不可或缺的制度，它直接關(guān)系到信息披露的公開、公正與公平。但是，我國證券法對“一致行動人”未作任何規(guī)定。此次以裕興為首的六家公司以“一致行動”進(jìn)行權(quán)益披露，又一次將“一致行動人”的問題提了出來。早在1993年，我國第一起上市公司收購事件——“寶延風(fēng)波”中，就因為“一致行動人”問題而引起爭議。寶安上海公司在1993年9月30日公告持有延中股票的5%，10月4日寶安再次公告，已持有延中股票的16%，其跳躍幅度之大令人難以置信。后來經(jīng)中國證監(jiān)會查實(shí)，早在9月28日，寶安上海公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)寶安華陽保健用品公司和深圳龍崗寶靈電子燈飾公司，所持有的股票就分別達(dá)到4.52%和1.57%，合計持有6.09%。按照國外證券法的規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)作為一致行動人進(jìn)行權(quán)益披露，寶安屬于嚴(yán)重違規(guī)行為，而我國的證券法卻沒有
相應(yīng)規(guī)定。此次北京裕興實(shí)際持股1.5304%，低于北大方正實(shí)際持股4.36%，裕興以“一致行動”問鼎第一大股東，6家公司除2家屬北京裕興關(guān)聯(lián)企業(yè)，其余的沒有關(guān)聯(lián)性，那么，這6家投資者是否可作為“一致行動人”進(jìn)行公告？現(xiàn)有的法律法規(guī)也無法回答。
關(guān)于“一致行動人”的界定，目前，受到普遍贊許的是香港證券與期貨事務(wù)監(jiān)察委員會的《公司收購及合并守則》的規(guī)定，“一致行動人”包括依據(jù)一項協(xié)議或諒解，透過其中任何一人取得一間公司的投票權(quán)，一起積極合作以取得或鞏固對公司的控制權(quán)的人。美國證券法中與“一致行動”類似的概念則為“受益股權(quán)”（Benificial Ownership），即兩個以上的股東直接或間接地通過任何形式的合同、協(xié)議，或達(dá)成某種默契，某種關(guān)系等取得對某一股票的控制股權(quán)。從各國規(guī)定看，“一致行動人”一般包括關(guān)聯(lián)人以及有一致行動的契約關(guān)系的人。“一致行動人”的持股數(shù)量合并計算，他們有著共同的目標(biāo)（獲得目標(biāo)公司經(jīng)營控制權(quán)），并共同行使表決權(quán)。“一致行動人”的認(rèn)定在客觀上十分困難，基于保護(hù)廣大中小投資者利益，防止大股東聯(lián)手操縱市場，各國對“一致行動人”的認(rèn)定比較寬泛，對舉證要求也很低。如香港《公司收購及合并守則》列舉了八種關(guān)聯(lián)人，包括：一家公司及其母公司、子公司、并列子公司；聯(lián)營及前述四類公司的聯(lián)營公司；一家公司與其任何董事（包括該董事的近親，有信托關(guān)系的公司和該近親或公司所控制的公司），等等，并規(guī)定除非有相反證明成立，否則這八類人被推定為一致行動人。根據(jù)美國的立法和司法實(shí)踐，判斷“一致行動人”以合意為要件，只要有為獲得目標(biāo)公司的經(jīng)營控制權(quán)而進(jìn)行共同行為的合意即可認(rèn)定為“一致行動人”，而且，合意并不需要書面的協(xié)議，只要有一致行動的事實(shí)。日本證券法和美國的規(guī)定相似，同時進(jìn)一步規(guī)定擁有超過50%股份的母子公司，以及親戚關(guān)系等，即使事實(shí)上無合意，也視為“一致行動人”。
我國證券法對“一致行動人”未置一詞，不能不說是一個重大的遺憾，正在制定之中的《上市公司收購細(xì)則》應(yīng)解決這個問題。比照國外相應(yīng)規(guī)定，我們首先應(yīng)明確“一致行動人”的范圍，包括關(guān)聯(lián)人和有一致行動契約的人。關(guān)于關(guān)聯(lián)人的范圍，新出臺的滬深兩市《股票上市規(guī)則》對關(guān)聯(lián)人作了詳細(xì)而明確的規(guī)定，可加以采納。參照香港的規(guī)定，除非有相反證明，關(guān)聯(lián)人應(yīng)視為一致行動人。無關(guān)聯(lián)關(guān)系的一致行動人的認(rèn)定，比較復(fù)雜，有各種情況，包括有明確協(xié)議的人，無明確協(xié)議但在行動上又有某種默契的人，長期的合作伙伴，臨時的戰(zhàn)略同盟等等。無關(guān)聯(lián)關(guān)系的“一致行動人”的認(rèn)定范圍過窄，有利于收購人分割其持有的股票，避開權(quán)益披露的觸發(fā)點(diǎn)，降低收購成本，為大股東聯(lián)手操縱市場提供了空間，會使廣大中小股東得不到有力的保護(hù)；無關(guān)聯(lián)關(guān)系的“一致行動人”的范圍過寬，雖能使廣大投資者及時獲得信息，但是同樣會有市場操縱之憂。如上分析，裕興的實(shí)力雖然無法和北大方正集團(tuán)相比，但裕興借“一致行動人”僅用幾千萬的資金就與北大方正“叫板”，并且達(dá)到了通過舉牌而使股價上漲的目的，使得市場人士普遍擔(dān)心其實(shí)施市場操縱。從美國的規(guī)定來看，對“一致行動人”的范圍相當(dāng)寬，只要有合意即可，而且合意的形式 可以是多種方式的，但是美國有嚴(yán)格和完善的信息披露制度，可以有效防范市場操縱的發(fā)生，而從我國情況看，無關(guān)聯(lián)關(guān)系的“一致行動人”范圍不宜過寬，如果允許無關(guān)聯(lián)關(guān)系的臨時戰(zhàn)略同盟作為一致行動人有可能助長市場中以“收購”為名的價格操縱行為。筆者以為我國的無關(guān)聯(lián)關(guān)系的“一致行動人”應(yīng)以長期合作伙伴為限，相互之間是否有明確協(xié)議在所不問，只要一致行動的合意即可，以裕興為例，據(jù)裕興稱，另4家公司只是朋友關(guān)系，非長期合作伙伴，因此不應(yīng)列入一致行動人之列。
收購信息披露制度
根據(jù)“太陽是最佳的防腐劑，燈光是最有效的警察”的理論，“公開、公正、公平”的信息披露制度成為各國政府監(jiān)管上市公司收購活動的主要方式。信息披露制度的確立，使投資者在相對平等的條件下獲取信息，對即將或正在進(jìn)行的上市公司收購活動作更合乎市場規(guī)律的投資決策，可以有效防止內(nèi)幕交易，市場操縱等權(quán)利濫用行為。所以，信息披露制度是各國證券立法的重心。
以裕興為首的六家公司披露其權(quán)益的同時，提出了《關(guān)于增補(bǔ)推薦董事會候選人和監(jiān)事會候選人的提案》以及《關(guān)于實(shí)施2000年度公積金轉(zhuǎn)增股本的提案》，目標(biāo)直指控股權(quán)，同時，在北京和上海兩次召集記者，“宣傳”其“策略投資者”的思路，重復(fù)其“尋求優(yōu)勢互補(bǔ)”的舉牌理由，并宣稱要將收購戰(zhàn)進(jìn)行到底。但是對裕興等六家公司的情況作稍加分析，人們不得不懷疑其收購實(shí)力，但只能是懷疑而已，目前的法律對這種行為還無能為力，這就涉及到我國收購信息披露制度的缺陷了。
各國的收購信息披露制度主要由兩部分組成，一是持股信息披露，二是要約信息披露。持股信息披露制度要求股東在持股比例達(dá)到法定比例時，必須報告并披露持股意圖。該制度主要是為了使投資者在充分掌握同等信息的基礎(chǔ)上及時作出投資決策，而不至于讓大股東利用其在公司中的特殊地位或資金優(yōu)勢而形成事實(shí)上的信息壟斷并操縱股價。美國1968年《威廉姆士法案》在這方面有著比較完備的規(guī)定。其第13，14條規(guī)定了收購方在取得上市公司5%或5%以上股權(quán)時應(yīng)當(dāng)履行披露的義務(wù)。其他國家和地區(qū)的權(quán)益披露制度大致與美國相同，不過要求的持股比例不同，如香港《證券（權(quán)益披露）條例》規(guī)定的比例為10%，澳大利亞《統(tǒng)一公司法》規(guī)定也是10%，并同時要求披露持股意圖。要約信息披露是指進(jìn)行要約收購的股東必須詳細(xì)公告收購要約內(nèi)容，內(nèi)容包括收購方本身的情況、收購的目的、收購價格、收購條件、對目標(biāo)公司的經(jīng)營計劃，員工安排等等，使目標(biāo)公司的股東得到及時、平等地了解所有事實(shí)和意見的機(jī)會，也使他們有充分的時間來決定是否出售所持有的股票，這是目標(biāo)公司股東實(shí)現(xiàn)公平待遇的一個重要前提。
和國外一樣，我國證券法對上市公司的信息披露制度也包括兩個部分，即持股信息披露和要約信息披露制度。但是，有許多不完善的地方。
特別是持股信息披露制度上，為市場操縱留下了很大余地。根據(jù)《威廉姆士法案》的規(guī)定，持股信息披露分為有收購意圖和無收購意圖兩種情況，對于沒有收購意圖的，只要簡單披露。如有收購意圖的，必須詳細(xì)披露持股人的基本情況，收購資金來源，收購目的，進(jìn)一步收購計劃與發(fā)展計劃，以及一致行動人等，盡量讓投資者了解收購方的實(shí)力和意圖，以作出理性的判斷，減少市場操縱的可能性。中國證券法規(guī)定超過5%的股權(quán)必須進(jìn)行持股權(quán)益披露，不問有收購意圖與否，均是簡單披露。只有當(dāng)發(fā)生要約收購時，才要求收購方披露具體的與收購有關(guān)的信息。事實(shí)上，因為二級市場上的要約收購成本太高，我國至今還沒有發(fā)生過一起要約收購，相反，多為集中競價收購或協(xié)議收購。對市場操縱等違法行為，更多的是需要持股信息披露制度來約束。以裕興收購方正科技為例，盡管市場人士普遍懷疑其收購實(shí)力，但并不妨礙其舉牌，并使股價上漲。如果我們的持股信息披露制度，要求其詳述收購人背景，現(xiàn)金來源，以及收購人在接管后發(fā)展公司的計劃等，那么，可能不會是現(xiàn)在這種結(jié)果。所以，從規(guī)范市場運(yùn)作和保護(hù)中小投資者角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡快完善持股信息披露制度。
信息披露不實(shí)的民事賠償責(zé)任
現(xiàn)行《證券法》第63條規(guī)定：發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
該條規(guī)定首先采用列舉的形式規(guī)定了必須公告的信息文件，把民事責(zé)任限制在規(guī)定的信息披露文件之中，那么，除此之外，其他與投資判斷有關(guān)的信息公布不實(shí)，是否就不用承擔(dān)責(zé)任？例如，在方正科技收購戰(zhàn)中，裕興方面，北大方正集團(tuán)，以及方正科技董事會除了公告外，還以新聞發(fā)布會，或接受記者采訪等形式披露了很多信息，裕興方面不斷向公眾宣傳將繼續(xù)增持方正科技，堅決入主，裕興的資金量十分充足等刺激股價上漲的言論。而北大方正集團(tuán)和方正科技董事會亦不斷相互指責(zé)，方正集團(tuán)向媒體發(fā)布“方正科技2000年報構(gòu)成虛假陳述”，“方正科技發(fā)布有嚴(yán)重誤導(dǎo)性的公告”，“祝劍秋利用集團(tuán)謀取私利”等等。這些信息的發(fā)布，顯得隨意，甚至是前后矛盾，給整個事件蒙上了神秘的色彩，讓市場投資者難以判斷，如果因此遭受損失，信息發(fā)布人是否應(yīng)該承擔(dān)信息披露不實(shí)的法律責(zé)任？
其次，對虛假記載，誤導(dǎo)性陳述，重大遺漏如何定性，即虛假記載，誤導(dǎo)性陳述，重大遺漏在何種程度才應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，鑒于信息披露文件的復(fù)雜性，輕微的違法行為在所難免，所以判斷是否構(gòu)成信息披露不實(shí)應(yīng)該有一個標(biāo)準(zhǔn)。由于規(guī)定含糊，所以實(shí)際操作中，經(jīng)常有許多上市公司信息披露不真實(shí)、不正確、不及時，但是除了輕微的行政處罰，很少有上市公司因為信息披露不實(shí)進(jìn)行民事賠償。對此，美國的立法例值得借鑒，美國《證券法》規(guī)定判斷是否構(gòu)成信息披露不實(shí)的原則是“一個普通的、謹(jǐn)慎的投資者在購買證券前應(yīng)該獲悉的事實(shí)�！�
第三，對上市公司信息披露不實(shí)的民事責(zé)任只是作了原則規(guī)定，缺乏具體的操作性規(guī)定，包括損害到何種程度才能賠償，如何賠償，如何確定賠償額等。所以，我國應(yīng)盡快完善信息披露制度的法律責(zé)任，確定信息披露不實(shí)的構(gòu)成要件，以及相關(guān)的民事責(zé)任，以使上市公司在信息披露上有應(yīng)有的謹(jǐn)慎的態(tài)度原則，不能發(fā)布誤導(dǎo)股東或不確定的陳述，否則，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
公司董事、監(jiān)事選任制度
我國《公司法》對公司董事、監(jiān)事選任制度只作了原則性的規(guī)定，沒有具體的程序性規(guī)定，缺乏可操作性。而在上市公司收購中，董事、監(jiān)事的選任決定著能否最終獲得經(jīng)營控制權(quán)，由此，一些上市公司通過對董事、監(jiān)事的提名方式、提名程度等作一些限制性規(guī)定，來達(dá)到反收購的效果。近年來，我國證券市場上發(fā)生的幾起公司經(jīng)營控制權(quán)之爭中，焦點(diǎn)和矛盾往往集中在董事、監(jiān)事的選任上。幾年前大港入主愛使時就是如此，愛使股份在公司章程中對董事、監(jiān)事的提名方式和程序增加了四條款項，如《愛使股份有限公司章程》第67條第三款規(guī)定，“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要更換時，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會的組成人數(shù)的1/2”，由于我國《公司法》、《上市公司章程指引》均未對換屆董、監(jiān)事的人數(shù)作出具體規(guī)定，所以，此條款是否合法，眾說紛紜，使得大港雖然已成為第一大股東，但是在短期內(nèi)仍然無法掌握經(jīng)營控制權(quán)。此次裕興收購方正科技，雙方對公司董事會是否有權(quán)對股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進(jìn)行審查一事，爭論激烈。方正科技公司章程第67條還規(guī)定，董、監(jiān)事候選人產(chǎn)生的程序是，由董事會負(fù)責(zé)召開股東座談會，聽取股東意見，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單。方正科技董事會以裕興方面沒有按要求提供他們所提6位候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案。而裕興等六股東則稱此舉違反有關(guān)法規(guī)和公司章程，是對董事會職權(quán)的濫用和對股東權(quán)益的損害。由于方正科技拒絕審議裕興提名候選人資格，所以，裕興候選人進(jìn)入董事會顯然受阻。對此，方正科技認(rèn)為公司董事會應(yīng)以公司和股東的最大利益為行為準(zhǔn)則，對股東的提案進(jìn)行審查，這是董事會的權(quán)力和義務(wù)。筆者以為方正科技公司章程的第67條，有不妥之處。根據(jù)公司法的規(guī)定，提名，確定董事、監(jiān)事候選人是股東的權(quán)利，而不是董事會的權(quán)利，董事會可以審查股東提交的資料是否符合要求，但無權(quán)確定候選人名單，否則是對股東權(quán)利的剝奪。隨著我國上市公司控股權(quán)案例的日益增加，公司章程中的董事、監(jiān)事選任制度會被更多的公司采用作為反收購條款，所以，《上市公司章程指引》因?qū)χM快加以明確，包括董事、監(jiān)事的任職資格，提名方式，程序，糾紛的解決方式等等。
來源：《上市公司》
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