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預借或倒簽提單問題透視
提單的基本要求?提單，又稱海運提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或 者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。在班輪運輸中，提單就是承運人和托運人之 間的運輸合同；在租船運輸中（除了租船人將船舶充作班輪經(jīng)營的情況外），提單雖不是租 船合同本身，但也是承運人出具的貨物收據(jù)和承運人、托運人雙方所簽運輸合同的證明，并 被當作物權(quán)憑證以供流轉(zhuǎn)。按照簽發(fā)提單時貨物是否已裝船來分類，提單可分為待運提單和 已裝船提單。在貨物裝船前，如果承運人已經(jīng)應托運人的要求簽發(fā)了收貨待運提單或者其他 單證的，在貨物裝船完畢時，托運人可以將收貨待運提單或者其他單證退還承運人，以換取 已裝船提單；承運人也可以在收貨待運提單上加注承運船舶的船名和裝船日期，加注后的收 貨待運提單視為已裝船提單。對托運人而言，提單只是承運人已按提單所記載的內(nèi)容收到貨 物的初步證據(jù)；而對善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的提單持有人而言，提單就不僅僅是初 步證據(jù)，而且是終結(jié)性證據(jù)，承運人不得否認提單上有關(guān)貨物資料記載內(nèi)容的正確性。承運 人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利義務關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。這樣，對托運人而言 ，提單是托運人、承運人所訂運輸合同的直接證明；對收貨人而言，提單本身就是一個運輸 合同，承運人和收貨人是該合同的當事人。因此，托運人、承運人、收貨人均受提單的約束 ，提單的內(nèi)容，包括簽發(fā)日期和對貨物狀況（如是否裝船）的記載，必須真實、準確、合法 .所有這些，都是我國海商法以及國際慣例對提單的基本要求，是承運人法定義務的集中體 現(xiàn)，也是本文闡述問題的基礎(chǔ)和出發(fā)點，必須先予明確。?
什么是預借或倒簽提單？?
在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，采用跟單信用證方式付款是最常見、最主要的支付方式。在采 用這種付款方式的情形下，開證銀行應買方的請求開出的信用證對貨物的裝運期限、信用證 的有效期和交單日期都作了十分明確的規(guī)定，賣方只有在完全按照信用證的規(guī)定向議付銀行 提交所需單證后，方能順利結(jié)匯。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能結(jié)匯。但在實踐中，由于種種主、客觀方面的原因，經(jīng)常會遇見下述兩種情況：?
1.眼看信用證的有效期即將屆滿，而貨物尚未裝船或尚未裝船完畢，如果賣方等 到貨物裝船完畢，再憑承運人開出的已裝船提單去議付銀行結(jié)匯，則肯定會超過信用證所規(guī) 定的結(jié)匯期，議付銀行會以此為由而拒絕結(jié)匯。?
2.貨物實際裝船完畢的日期遲于信用證規(guī)定的裝船期限，如果承運人以該日期作 為提單簽發(fā)的日期，議付銀行也肯定會以單證不符（提單在簽發(fā)日期上與信用證的規(guī)定不相符）為由而拒絕賣方的結(jié)匯請求。?
在上述兩種情況下，因不能在信用證規(guī)定的期限內(nèi)獲取已裝船提單而擔心結(jié)匯受阻 的賣方肯定會焦灼不安。有些賣方遇到這種情況時往往會和承運人協(xié)商對策，進而分別采取 下述兩種方法：?
1.在貨物尚未裝船或尚未裝船完畢的情況下，由承運人提前簽發(fā)已裝船提單，使 賣方能趕在信用證有效期屆滿前順利結(jié)匯，是謂預借提單。?
2.在貨物裝船完畢后，承運人以早于該票貨物實際裝船完畢的日期作為提單簽發(fā) 的日期，以使提單的簽發(fā)日期（即貨物裝船日期）符合信用證關(guān)于裝運期的規(guī)定，是謂倒簽 提單。?
顯然，預借提單和倒簽提單的共同之處在于提單上載明的簽發(fā)日期（貨物裝船日期 ）與貨物實際裝船完畢的日期不符，前一個日期是為了滿足賣方順利結(jié)匯的需要而虛構(gòu)的，并且早于后一個日期；預借提單和倒簽提單的不同之處在于，被預借的提單是在貨物實際裝 船完畢時簽發(fā)的，被倒簽的提單則是在貨物實際裝船完畢時簽發(fā)的。兩種行為實施時間不同，但它們產(chǎn)生的法律后果是相同的。?
誰會要求預借或倒簽提單？
各國海商法均明確規(guī)定，貨物由承運人接收或裝船后，應托運人的要求，承運人應當簽發(fā)提單。當然，承運人也可授權(quán)他人簽發(fā)提單。提單由載貨船舶的船長簽發(fā)的，視為代 表承運人簽發(fā)。預借或倒簽提單亦然，具體實施該行為的必定是承運人或由承運人授權(quán)的人 .然而，這僅僅是問題的表象，內(nèi)中真相卻是千變?nèi)f化。概括地說，在大多數(shù)情況下，賣方 由于沒有及時備妥貨物，或者沒有及時找到承運船舶，造成貨物不能按時裝船，承運人無法 開出符合信用證要求的已裝船提單，這時著急的是賣方，因為問題出在他身上。在這種情況 下，賣方會主動向承運人提出要求，根據(jù)貨物是否裝船完畢的情況，請求承運人預借或者倒 簽提單。承運人是清楚預借或倒簽提單的法律后果的。如果承運人答應了托運人（賣方）的要 求，承運人就得承擔對由此可能給收貨人造成的損失負賠償責任的風險，因而承運人往往會 要求托運人（賣方）提供保函或其他擔保，以免惹禍上身。此中承運人與托運人之間必定存在 某種交易，旁人難以知曉。?
在少數(shù)情況下，承運人也會主動要求預借或倒簽提單給托運人，這主要是由于承運人方面的 原因使得船期被延誤，但為了多攬貨載而愿意向托運人預借或倒簽提單。托運人為了繼續(xù)履 行其貿(mào)易合同，也往往會在與承運人達成某種交易后接受這種被預借或倒簽的提單。?
通過預借或倒簽提單，誰受益？誰受損？?
承運人之所以敢冒風險預借或倒簽提單，肯定是因為這種行為能使這個運輸關(guān)系 中的某一方當事人從中受益。事實正是如此。通過預借或倒簽提單，托運人（賣方）至少能夠受益于下述兩個方面：?
一方面，托運人（賣方）可以借此掩蓋其違反買賣合同和信用證中規(guī)定的貨物裝船 日期的真相，因為提單被預借或倒簽后，提單上的簽發(fā)日期與信用證的規(guī)定裝船日期相符，托運人（賣方）因而很輕易地逃避了其本應承擔的違約（即違反買賣合同）責任；?
另一方面，托運人（賣方）還可憑借被預借或倒簽的提單及其他單證去議付銀行順利結(jié)匯，其 中有些存在其他欺詐行為的賣方在結(jié)匯后即攜款逃之夭夭，事后無從追究。?
至于承運人，由于他手中持有托運人提供的保函或其他擔保，對收貨人的索賠一般沒有后顧 之憂，而且通過這種手段能多攬貨，這無疑也是一種不小的誘惑。?
客觀地講，承運人預借或倒簽提單，不一定都會給提單持有人或收貨人造成實際損 失。在某些情況下，承運人將貨物裝船完畢的日期比信用證規(guī)定的日期晚幾天，船到卸貨港 的日期也比預計的要晚，這并不會給收貨人造成明顯的損失，收貨人也許永遠也不會知道承 運人在提單的簽發(fā)日期上欺騙了他，也就不存在索賠的問題。正因為如此，承
、托運人往往 存在一種僥幸心理，希望在提單簽發(fā)日期上做些手腳能夠蒙混過關(guān)。但一旦由于預借或倒簽 提單給收貨人造成了損失，而且收貨人識破了承、托運人的把戲，糾紛就由此產(chǎn)生了。這種 損失主要表現(xiàn)在下述兩個方面：?
第一，如果收貨人作為買方對貨物運到目的港的日期要求嚴格，例如貨物是一批圣 誕禮物或鮮活食品等，由于承運人預借或倒簽提單；使貨物比預定日期晚到而過期了，那么收貨人一定不會善罷甘休，通過追查，一般是會查出提單簽發(fā)日期上的問題的。?
第二，如果收貨人在接到托運人的貨物裝船通知后，即與他人簽訂該批貨物的供銷 合同，根據(jù)貨物裝船日期及運輸所需時間，定于某日向供銷合同的買方供給該批貨物，但由于貨物實際裝船的日期比托運人通知的日期晚，船就無法按收貨人的估計抵達目的港，造成 收貨人因無法按期向供銷合同的買方供貨而承擔違約責任。收貨人的該項損失是由承運人預 借或倒簽提單引起的，糾紛必然由此而生。?
預借或倒簽提單的法律性質(zhì)?
如前所述，無論是預借還是倒簽提單，貨物實際裝船完畢的日期都晚于提單上載 明的簽發(fā)日期，也就是晚于托運人（賣方）和收貨人（買方）之間所簽訂的買賣合同以及由開證 銀行開出的信用證規(guī)定的貨物裝船日期（這正是承運人預借或倒簽提單的原因所在）。托運人 未能將貨物按照買賣合同和信用證規(guī)定的時間裝船付運，首先已構(gòu)成違約，應承擔違約責任 .如果托運人就此止步，面對現(xiàn)實，老老實實地讓承運人按照貨物實際裝船完畢的時間簽發(fā) 已裝船提單，那么收貨人收貨后只能追究托運人遲延交貨的責任，托運人也就承擔一般性的 違約責任。但托運人自認為這樣做未免太老實，不精明，吃了虧，而要動些腦筋，掩蓋自己 已構(gòu)成違約的真相。于是，托運人與承運人合謀，并要求承運人預借或倒簽提單，即將提單 的簽發(fā)日期改在貨物實際裝船完畢日期之前，想借此來賴掉其本應承擔的違約責任。很顯然 ，如果承運人答應了托運人的要求而預借或倒簽提單，那么，承運人在提單簽發(fā)日期這個重 要問題上采取了欺騙的手段，而且承、托運雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，損害了提單持有人和收貨人的利益。?
又如前述，對承運人和收貨人而言，提單本身就是一個運輸合同，而且往往是一個 涉外合同。這就涉及到它的法律適用問題。依照我國海商法第二百六十九條的規(guī)定，提單中可以規(guī)定適用于該提單的法律，提單中沒有規(guī)定的，適用與提單有最密切聯(lián)系的國家的法律。該法第二百七十六條還規(guī)定，在適用外國法律或者國際慣例時，不得違背我國的社會公共利益。這兩條規(guī)定，即是國際私法上著名的當事人意思自治原則和公共秩序保留原則，后一原則是對前一原則的限制。因此，依據(jù)上述法律沖突規(guī)范，不論適用于提單的是哪個國家的 法律或哪種國際公約，只要該法律或公約承認承運人采用欺詐手段簽發(fā)的提單是有效的，那 么，我們就可以援用上述公共秩序保留條款，排除該法律或公約的適用，徑直適用我國法律 對預借或倒簽提單行為進行定性。?
我國民法通則第五十八條明確規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的 行為，違反法律或者社會公共利益的行為，以及以合法形式掩蓋非法目的的行為，均屬無效。我國經(jīng)濟合同法第七條第一款第二項也明確規(guī)定，采用欺詐手段所簽訂的合同無效。這些規(guī)定，正適用于承運人預借或倒簽提單的運輸合同；承運人的行為，正好符合上述規(guī)定。因此，承運人采用欺詐手段簽發(fā)的提單，應屬無效。這一認定，也是與各國的法律規(guī)定和習慣 作法乃至國際慣例相符的。一般來說，各國法律或國際公約均不會承認采用欺詐手段所簽發(fā)的提單的有效性，因而也就不存在援用公共秩序保留條款徑直適用我國法律的問題。?
預借或倒簽提單責任人的賠償范圍
在明確了被預借或倒簽的提單的性質(zhì)是無效合同之后，解決有關(guān)責任人的賠償范圍 問題就比較簡單了。依據(jù)民法通則第六十一條和經(jīng)濟合同法第十六條的規(guī)定，在提單被確認為無效后，當事人依據(jù)該提單所取得的財產(chǎn)，應返還給對方；有過錯的一方應賠償對方因此 所受的損失。所以，預借或倒簽提單的承運人以及依照民事訴訟法第五十六條第二款的規(guī)定 作為無獨立請求權(quán)但負有責任的第三人被追加進來參加訴訟的托運人（賣方），應當返還收貨 人（買方）的貨款，并賠償其經(jīng)濟損失。由于國際貿(mào)易的特殊性，收貨人很難在事后從托運人 那里追繳回貨款，更淡不上挽回其他方面的經(jīng)濟損失，但由于承運人和托運人對收貨人的損 失負有共同連帶責任，收貨人就只好拿承運人開刀了。收貨人最有效的辦法就是趕在承運船 舶離開卸貨港之前，趕緊申請海事法院扣押船舶。船扣下了，一切損失都有了挽回的保障。 ?
當然，遠洋運輸和國際貿(mào)易的最大特點是跨國、跨地區(qū)，當事人可靈活處分自己的 權(quán)利。例如，貨物雖然晚到了，但仍有使用價值，收貨人也可留下處理而不必返還對方，這 也是許多收貨人的共同要求，他們普遍擔心貨款追不回來了，又把貨放走，豈不是款、貨兩 空？對此，法院應予支持；如果貨款還沒有被賣方結(jié)匯，法院采取了保全措施，那就另當別 論了。對因預借或倒簽提單而給收貨人造成的有關(guān)損失，法院應根據(jù)損失的性質(zhì)依法決定是 否予以保護。?
如果提單中規(guī)定了適用其他國家的法律，那就得依據(jù)該法律來處理無效提單責任者的賠償范圍，但其結(jié)果與適用我國法律不會有本質(zhì)上的區(qū)別。?
結(jié)束語?
關(guān)于本文所討論的問題，已有多名專家學者專文闡述，但得出的結(jié)論不盡一致，由此而引起了相互間的學術(shù)論爭。爭議的焦點在于如何給預借或借簽提單行為定性。目前占上風的觀點是侵權(quán)責任說，這種學說已為不少人所接受。但只要憑著“以事實為根據(jù)、以法律 為準繩”這條原則來推敲，就會發(fā)現(xiàn)侵權(quán)責任說是站不住腳的。?
前文已明確，提單規(guī)定了承運人和收貨人的權(quán)利義務，并由承運人簽發(fā)，收貨人默示接受，構(gòu)成他們之間的運輸合同和運輸法律關(guān)系，這種關(guān)系依賴于合同（提單）而存在。但 承運人在簽發(fā)提單這份合同時存在欺詐行為，并與托運人惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，損害了收貨人的利益。我們得以這個事實為根據(jù)。?
對于承運人的上述行為，民法通則第五十八條和經(jīng)濟合同法第七條第一款第二項都 作了十分明確的規(guī)定，我們得以這個法律為準繩。?
由此，預借或倒簽提單行為是何性質(zhì)，結(jié)論昭然若揭。?
侵權(quán)責任說的主要問題在于：首先，它忽視了承運人和收貨人之間存在著一種運輸 合同關(guān)系，這種關(guān)系靠提單來維系著這一事實，只注意到了承、托運人之間的運輸合同關(guān)系 .因而，一旦承運人和收貨人之間發(fā)生紛爭，就認為二者之間原本不存在合同關(guān)系，所生紛&
nbsp;爭必為侵權(quán)。須知，提單是承運人和收貨人之間權(quán)利義務關(guān)系的重要體現(xiàn)，例如，收貨人在 卸貨港對承運人承擔的義務即出自提單的規(guī)定。其次，侵權(quán)責任說簡單地認為承運人預借或 倒簽提單，侵犯了收貨人（按期收貨）的權(quán)利，并望文生義地認定這就是侵權(quán)。這是對侵權(quán)責 任這個法律概念的重大誤解。在合同之債中，一方不履行合同或采用欺詐等手段簽訂合同， 也侵犯了對方的權(quán)利，但只構(gòu)成一般性違約或根本性違約（導致合同無效），而這決不是侵權(quán) .預借或倒簽提單正是如此，盡管由于承運人的行為導致提單無效，并侵犯了收貨人的權(quán)利 ，這也只是一種根本性違約，而不是什么侵權(quán)，承運人和收貨人之間權(quán)利義務關(guān)系的基礎(chǔ)是 提單這份運輸合同，而不是侵權(quán)行為之債權(quán)債務關(guān)系。承運入侵犯的也只是收貨人憑提單這 份合同應享有的權(quán)利，是一種契約權(quán)。如果一談到甲方侵犯了乙方的某種權(quán)利，就認定是侵 權(quán)，那是望文生義，是十分錯誤的。關(guān)鍵要看產(chǎn)生甲、乙雙方權(quán)利義務關(guān)系的基礎(chǔ)是什么， 才能正確認定這種債權(quán)債務關(guān)系是合同之債還是非合同之債。?
預借或倒簽提單的性質(zhì)之爭，還是有實際意義和理論意義的。將預借或倒簽提單定性 為侵權(quán)責任還是合同責任，將在案件的管轄權(quán)和準據(jù)法的適用等問題上導致不同的結(jié)果，從 而影響對案件實體問題的判決。同時，對某一法律行為定性是否準確，也代表了一個國家 或地區(qū)的執(zhí)法水平，并影響到當事人對判決結(jié)果的態(tài)度乃至該判決是否能得到外國或地區(qū)的 承認和執(zhí)行的問題。
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