透視“購房意向書”

　　一方說：開發(fā)商不按意向書約定事項簽約而亂漲價，違背誠信，實屬欺詐

　　一方說：“意向書”不是合同，價格意向沒有法律約束力，最多支付違約金解除協(xié)議

　　孰是孰非？實踐中究竟應該如何認識和處理這類商品房“意向書”糾紛案？這在當前顯得尤為重要……

　　近期來，大量訂房戶通過來訪或電話形式咨詢“購房意向書”的性質(zhì)與效力，及其起訴手續(xù)等有關(guān)問題，這是源于開發(fā)商背棄意向書的約定單方漲價行為引起的系列類案。有的從約定每平米房價2300元到換簽統(tǒng)一制式合同時漲價為3700元，有的從暫定每平米房價3500元到換簽統(tǒng)一制式合同時漲價為5200元不等。這些不認可意向書價格的情況大約有三種類型：第一種情況是意向書中雙方將房屋價格已經(jīng)明確約定；第二種情況是在意向書中雙方對價格作了相對約定，以“暫定價”的形式出現(xiàn)；第三種情況是雙方約定按物價局核準價為準，而如今該類商品房又不在物價部門核價職能范圍。由于這類系列案牽連面廣，各個法院或法官之間對同類案件的認識差異又較大，處理結(jié)果也不盡相同，同案異判時有出現(xiàn)，影響司法審判的嚴肅性。為此，筆者覺得這類意向書糾紛案有以下幾個問題值得慎重把握和探討。

　　一、“意向書”的二重性

　　關(guān)于購房意向書的性質(zhì)到底是“預約合同”還是“購房合同”及其效力如何，不可一概而論。從“意向書”名稱上看，應當僅僅是對雙方在未來條件成就時期簽訂購房合同的權(quán)利義務的確定，對客戶而言，是締約優(yōu)先權(quán)的取得，不會涉及到很多具體的實體內(nèi)容，無疑是預約性合同。它的預約性也是由客觀條件所決定的。一是國家充分保護了老百姓的合法權(quán)益，規(guī)定沒有取得銷售許可證的，不得訂立商品房銷售合同，訂立商品房銷售合同必須使用國家統(tǒng)一制式的合同文本。二是工程尚未開始，有的甚至連拆遷工作“三通一平”等事項尚未掃尾，相當多的實體事項尚無法確定；三是確定了雙方當事人必須簽訂統(tǒng)一制式合同，這就是“意向書”中預約性的成份。

　　然而，從我們當前實踐中遇到的情況看，開發(fā)商預先以格式條款形式設定的意向書中，往往都已經(jīng)涉及到銷售的實體內(nèi)容，對與標的物相關(guān)的銷售價格等實體權(quán)利義務有明確的約定。只是有些是完全確定的約定，有些是不完全確定的約定而已，突破了其預約性。因此，對于這類“意向書”就不易簡單地從“名稱”和“形式”上確定其單純的預約合同性，而應該綜觀整個合同全部內(nèi)容確定其性質(zhì)歸屬。按我國合同法之精神，凡符合買賣合同成立的要素和條件的，就不可否定其中買賣合同之性質(zhì)。據(jù)此，可以認為這類“購房意向書”是購房預約合同與銷售合同的混合體。稱它為混合體的理由，就是它的相關(guān)權(quán)利義務中既有約定在未來時間簽訂統(tǒng)一制式合同的條款，又有超越了純預約合同內(nèi)容范圍的關(guān)于買賣實體權(quán)利義務的約定內(nèi)容，這些約定基本已經(jīng)符合了買賣合同成立的構(gòu)成要件，即既約定在未來時期簽訂銷售合同，又就銷售合同中涉及到的相關(guān)事宜提前進行了約定。據(jù)此認為其具有雙重性。作為具有雙重意義的協(xié)議，其中合同文本規(guī)范制式要求下簽訂規(guī)范制式買賣合同的預約性，并不影響已經(jīng)約定的相關(guān)實體權(quán)利義務條款應當具有的法律約束性。何況預約合同也是合同，同樣受合同法的制約，那么，預約合同中一切不違法的約定就是雙方當事人應當遵守的義務，具有法律效力。

　　二、“暫”字的彈性究竟有多大

　　意向書的價格條款約定的為“暫”定價，這是開發(fā)商的慣用模式，當然就條款本身亦無可指責，從現(xiàn)象上說這種約定更容易切合實際。然而，當前這個“暫”字卻變成了合法外衣掩蓋下的漲價托詞。用開發(fā)商的話來說：“暫定價是不存在法律約束力的，所謂價格暫定，也就是價格沒有定；既然沒有定，當然就可以重新約定，也談不上漲價之說”暫定價“ 究竟是否存在法律約束力？對這個問題，我國法律至今沒有專門作出解釋，那我們就應當按習慣主義的方式來認識和處理。

　　首先，我們要承認暫定價不是確定價，是可以變化的，它不具有確定或者說絕對的法律約束力。然而，“暫定”也不是毫無約束力，否則，當初就無必要載明“暫定價”三個字了，按習慣主義思想，它具有相對的法律約束力。就是說，開發(fā)商有權(quán)利在這個暫定價基礎上，即一定上下的合理幅度范圍內(nèi)調(diào)整價格，這個幅度是多大，法律沒有解釋，只能按常人的習慣思維并結(jié)合、參照有關(guān)類似性質(zhì)問題的法律規(guī)定理解。我們知道，即便是在換簽正式合同時，其房屋面積也是“暫”定的，因為存在不確定因素，所以只好以最后實測為準，但我國法律規(guī)定，上下變化不得超過3%，否則，多出部分購房人可以拒付多出的款項，少于3%以外的部分，購房人可以要求雙倍賠償或解除合同，由開發(fā)商承擔違約、賠償責任。既然“暫定”的面積都有如此巨大的約束力，又何況房產(chǎn)價格呢？因此，確認“暫定價”具有相對的法律約束力是有法律依據(jù)可循的。另外，按常人的習慣思維理解這個“暫定價”，那就是說“暫定價”是開發(fā)商向社會公眾發(fā)出的一個價格“階位”信號，最終的價格即便有變化，也只是在這個價格“階位”上一定幅度范圍的起伏，即只會在以此為基準的框架內(nèi)變化。舉例說，暫定價為2380元的商品房怎么也不會變成3700元以上，這既是習慣主義的理解認識，也是法律對暫定面積彈性限制原則的演繹。

　　我國對于與居民生活密切相關(guān)的商品房價格一直持宏觀調(diào)控的 態(tài)度，反對開發(fā)商亂操作、亂漲價，反對一切擾亂商品房市場秩序的行為，反對開發(fā)商在銷售過程中的各種手段的欺詐行為。那么就整個社會而言，每年的商品房價格漲幅都應該在10%以下或者更低。以此為據(jù)，基于開發(fā)商在與購房戶簽訂意向書時確定的暫定價往往是符合當時的市場價的，所以開發(fā)商與購房戶簽訂的購房意向書的暫定價也只可以在這個幅度范圍內(nèi)變化，即每12個月的最大漲價幅度不得超過暫定價的10%.直觀一些說，如果當初簽訂意向書時的暫定價為每平米2000元，在歷時12個月內(nèi)改簽統(tǒng)一制式合同時只能在2000—2200元的幅度內(nèi)漲價，這就是“暫”字允許的彈性范圍。

　　三、公平合同背后隱藏的不公平

　　開發(fā)商普遍認為：調(diào)價是我的單方權(quán)利，愿不愿意重簽合同是你的單方權(quán)利；一是我與你訂的是購房意向書，不是購房合同，意向書賦予你的是購買商品房的機會而沒有其他，二是意向書中的確定價格，也只是意向性的價格比是確定的銷售價格，從而有權(quán)任意調(diào)整其價格，三是提高價格又不是強買強賣，你嫌價格高了可以放棄簽合同的權(quán)利，可以不簽，不算你違約，可以退還訂金，不違反公平原則。

　　是的，這貌似是很公平的。開發(fā)商由于擅自亂提價行為，購房人不愿購買就可以不簽合同，既不算購房人違約，還將所繳的錢如數(shù)退還，有的還給記上利息，仿佛公平之中開發(fā)商還施舍了。然而，我們有沒有想想，商品房的法律性質(zhì)，在嚴格意義上它不是種類物，而是特定物，可以說，每一套房屋都是一個特定物，因為，在同一狹義的空間點上只可能存在一套房屋，也就是說，每一套房子都是不同的特定物。購買人不簽這份合同的話，一是他能在其他地方能找到與此一樣的房屋嗎？二是由于全國房價的整體攀升，他在同一地方的其他開發(fā)商那里，能重新以“原始價”購買到意向書中的約定標的嗎？顯然，時過境遷，

那至少在目前階段已是不可能的了。三是現(xiàn)在才從頭開始，他能在原預定的時間拿到房子嗎？等等。這對購買人來說，損失是廣泛而巨大的。因為，他已經(jīng)失去了時間，失去了機會，失去了在原來條件下“選擇”的可能。所謂“對不滿意漲價就不簽合同退錢回家” 其實不過是隱藏著不公平的貌似公平。

　　四、單方漲價是違約還是情勢變化

　　有人說，開發(fā)商的漲價并非違約，而是情勢變化。在當時的市場行情下，開發(fā)商與訂房人約定的價格符合當時的行情。如今，整個社會上房市上漲，政府亦允許開發(fā)商按市場價格自己定價銷售，故開發(fā)商有絕對價格調(diào)整權(quán)。這種說法沒有事實和法律依據(jù)。對非普通住房政府取消核價職能，允許自主定價，允許按市場價格銷售的前提仍然必須是要依法。在與當事人不存在價格約定的情況下，開發(fā)商可以自己定價說了算，一旦與訂房人有了價格約定，那么這個約定就有了法律約束力，就必須遵守。我國合同法的一貫精神就是有約定的從約定，沒有合同約定的從法定。全國整體的房市價格上升，不屬合同法中所謂的“情勢變化”的范疇。再則，開發(fā)商的漲價，并非是因為按當初的定價銷售會造成虧本，而是為了賺取更高的利潤。應當說價格的約定對雙方都存在風險，開發(fā)商的這種行為實際上是轉(zhuǎn)移風險責任的行為，與合同法的規(guī)范相悖。因此，整個房市價格的上漲，不能成為開發(fā)商違背約定，單方漲價的正當理由，不構(gòu)成法律上的情勢變化。

　　從合同法的視角看，不論意向書的形式和內(nèi)容如何，至少它本身也是一份合同，是約定“到條件成就時簽訂買賣合同的合同”（即所謂預約合同），預約合同中就已經(jīng)約定的權(quán)利義務而言，對雙方當事人均同樣具有法律約束力。開發(fā)商有按預約合同約定的全部生效條款履行自己預約合同中確定的義務的義務，一切違背意向書約定的行為也同樣構(gòu)成違約！

　　五、承擔違約責任與解除合同權(quán)利的關(guān)系

　　對于開發(fā)商違背“意向書”約定，隨意漲價之違約行為，開發(fā)商的觀點很明確：大不了支付違約金就是了！仿佛在法律上違約金就是解除合同的對價，承擔了違約責任就可以理所當然地換取了解除合同的單方權(quán)利。其實，法律并非如此規(guī)定。

　　從違約金的性質(zhì)來說，有賠償性與懲罰性之分，一般而言，違約金具有懲罰性和賠償性的雙重意義，當履約方?jīng)]有因不履約方之過錯受到實際損失時，其支付的違約金是完全懲罰性。在沒有特別明確約定其性質(zhì)屬性的情況下，應當認為其約定的違約責任具有雙重性。對于所約定的非單純賠償性違約責任而言，法律沒有賦予不履約方可以支付違約金為代價，當然換取解約的權(quán)利。依照我國合同法的精神，一方違約的，支付違約金以后，合同能繼續(xù)履行的，仍應繼續(xù)履行，不能履行的，對于違約金不足以補償實際損失的部分，還應承擔相應賠償責任。這正是我國合同法的誠信原則和交易安全原則以及保護守約方權(quán)利不受侵害之理念所要求的；這也是定金與違約金之功能區(qū)別之一。除雙方有特別明確為賠償性違約責任的外，不存在可以承擔違約金為代價當然取得解約權(quán)利，即違約金一般不是開發(fā)商當然解約的對價。

　　六、否定“意向書”中價格條款效力之行為與預約誘惑

　　當前我們見到的意向書，不論其差異多大，都有一個共性，那就是其意向書中既有頗具吸引力的價格意向或約定，又具有為開發(fā)商規(guī)避法律和經(jīng)營風險的功能，相當多的意向書內(nèi)容中對雙方權(quán)利義務的約束不對等，為訂立制式合同時締約買賣合同時承認或否定意向書中價格效力而奠定了基礎，他們普遍基于房價的上漲而否認意向書的價格效力。人們不禁要問：既然不承認價格意思的真實性及約束力，當初又為何要與訂房人作價格約定或相對約定呢？這里究竟有沒有以“價格”誘惑老百姓與其訂房的成份呢？

　　意向書的功能，本來只是為取得締約優(yōu)先權(quán)而服務，按預約合同之要求，意向書在價格方面需要明確的是房價的大致范圍，以便購房者考慮決定是否簽訂這個意向書，或者進行其他選擇。然而，我們看到當前社會上出現(xiàn)的各類購房意向書中的價格條款都不是以一個價格范圍的形式出現(xiàn)的，而是具體價、暫定價或其他，。同時格式條款中又根本沒有“意向價不作為銷售依據(jù)”的特別提示條款，使當事人對確定的價格或者相對確定的價格深信不疑，結(jié)果到簽訂統(tǒng)一制式合同時，開發(fā)商又否定先前價格條款之效力，單方漲價。有的開發(fā)商是漲價30%，有的漲價50%有余，徹底拋開了當初的價格約定或價格提示。那么回眸意向書上的價格，不就成了為訂立意向書的誘惑嗎？按《合同法》第三十九條的規(guī)定：采用格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。否則，開發(fā)商有義務特別提醒訂房人“最終銷售價不受本協(xié)議書中價格條款制約�！蔽覀冇欣碛上嘈�，如果這樣那些購房戶或許會因為價格因素的不確定而另尋他處購房。按國家法律的規(guī)定，未取得銷售許可證的，不得對商品房進行銷售。作為單純性預約合同的購房意向書而言，本不必要約定具體價格。而開發(fā)商在訂立預約合同（意向書）時，實際是以銷售的程序與模式進行著所謂的意向手續(xù)。他們向大眾公布銷售價格或銷售暫定價格信息，并在意向書中約定之，就是以預約合同的形式實施著變相提前銷售的規(guī)避法律之行為。結(jié)合其履行意向書約定過程中即締約買賣合同中否認價格條款效力的行為，不難看出，其有違誠信原則，意向書實質(zhì)不過是成了開發(fā)商隱藏欺詐性而借用的一種載體形式罷了。

　　七、一房二訂的賠償責任

　　對于緊緊圍繞著開發(fā)商違背價格約定，單方提價展開的意向書糾紛，究竟該如何處理，我們認為應側(cè)重堅持“四條原則”，即一是誠信原則，二是公平原則，三是有利于生產(chǎn)生活、穩(wěn)定社會秩序原則，四是損失救濟原則。這就是要充分尊重當事人雙方的真實意思表示，區(qū)分不同情況進行處理。

　　我們看到，不少開發(fā)商向購房戶是發(fā)出這樣的通知：……請于收到通知書之日起X天內(nèi)前來訂立商品房買賣合同，逾期不來訂合同的視為放棄購房意向書中約定的權(quán)利，7日內(nèi)前來退還訂定。這種開發(fā)商違背誠信原則單方漲價之過錯，導致雙方未能在開發(fā)商通知的時間內(nèi)雙方達成一致意見而簽訂買賣合同的，過錯在開發(fā)商，應給予購買人以最大救濟。買賣能履行的，應當履行。

　　開發(fā)商不履行預約合同致訂房人買不到商品房，訂房人失去的是什么？是一種購買機會。如何衡量這種購買機會的經(jīng)濟價值。顯然就是當初的市場價與當前的市場價的差值。我們應當看到，如果當初這一開發(fā)商沒有誘人的價格或者合理的價格消費者就不會與其訂立所謂“意向書”，他們所以要訂立意向書的初衷何在？就是為了保證以合理的價格買到這樣的商品房。就中國人的理念而言，買房不管價格的還不多。也就是說，他們訂立意向書的目的不僅是為了確保的標的物本身（我們可以稱它為地理空間要素），還為了確保一個價格要素。

　　如果說，他們意識到這種價格約定毫無法律約束意義，到時開發(fā)商有任意漲價之權(quán)利的話，那么他們當時他完全還有可以尋找其他開發(fā)商訂購商品房的機會。如果因為開發(fā)商的單方漲價，購房戶不能實現(xiàn)意向書的約定事項，現(xiàn)在他們已經(jīng)沒有了那樣的選擇機會！此時此刻他們再到其他開發(fā)商那里購買商品房，只能是按當前的市場價格了，其差價遠遠不

是開發(fā)商承擔的違約金可以對價的。

　　現(xiàn)在我們看兩則實際案例，一個是2002年5月訂的房意向書上的暫定價為人民幣3500元，而到今年5月通知換簽統(tǒng)一制式合同時的定價變成了人民幣5500元；另一個是2003年初訂的房意向書上的約定價為人民2500元，而到今年7月通知換簽統(tǒng)一制式合同時的定價變成了人民幣3700元；以一套110平米計算，漲價總額分別為人民幣22萬元和13、2萬元。而合同中的違約金約定最多的也不超過3萬元。開發(fā)商以承擔違約金為代價實施單方解約，一方面開發(fā)商可以賺取暴利，另一方面購房戶會遭到巨大的間接經(jīng)濟損失。

　　我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，開發(fā)商未履行意向書約定，致訂購人喪失購買機會，開發(fā)商有過錯的除應支付違約金外，還應承擔違約金不足部分的損失賠償責任。最高人民法院規(guī)定：具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任……，凡一房二賣符合此情形的，按該條規(guī)定在賠償損失的基礎上，可再請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

　　最后，我們應該注意到“意向書”是開發(fā)商精心策劃下的產(chǎn)物。這種格式合同條款內(nèi)容中的一些意思彈性和制約性有很大隱蔽性，消費者一般都難以識別。按照我國《合同法》第四十一條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。凡是對格式條款內(nèi)容有兩種以上理解或其他歧義的，應當作出有利于非提供格式合同一方的解釋，尤其在購房“意向書”這一既是合同又非合同的問題上，在其價格條款問題上，更應當貫徹合同法的這一具體解釋精神。應充分注意到，房屋價格是訂房戶是否訂房的一個重要考察要素，國家規(guī)定“沒有取得銷售（或預售）許可證不得銷售商品房；簽訂商品房銷售合同必須使用國家統(tǒng)一制式的合同文本”之兩條規(guī)定的立法本意是最大限度地維護消費者的合法權(quán)益，而不是讓它成為開發(fā)商違背誠信的借口，只要沒有其他法定無效事由，意向書中的約定事項、包括對價格的絕對約定與相對約定都應當承認它的絕對法律約束力與相對法律約束力，并引導意向書逐步趨于規(guī)范化。

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