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違章建筑若干法律問題分析
摘要：近幾年，違章建筑的糾紛在法律實務中越來越多，若干問題在理論界也頗多爭論。本文主要從違章建筑權屬問題出發(fā)，認為違章建筑不能產(chǎn)生權利，只是可以出現(xiàn)占有的事實狀態(tài)，并從占有理論出發(fā)著重探討了違章建筑的租賃問題和侵權索賠問題，以期能適當解決若干理論爭論，在實務上提供某些建議！關鍵詞：違章建筑；使用權；占有；相鄰關系
違章建筑，從嚴格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設施。有一種觀點認為，所謂違章建筑，是指未經(jīng)主管部門的許可而擅自動工興建的各種建筑物。然而這種觀點雖有一定的道理，但是并不盡科學，其并沒有指明“違章建筑”中所謂“違章”的本質，只是一個籠統(tǒng)表面的定義，容易在指導實務中出現(xiàn)差錯。這個將在后面論及，這里暫不做具體討論！
違章建筑依其“違章”的程度不同，有各種不同的情況。從表面上看違章建筑建筑人有無土地使用權上說，違章建筑大體上可以分為兩種：一是建筑人未取得土地使用權，因而也無法取得建筑許可證；二是在自己取得土地使用權的土地上建造違章建筑物，即雖有利用該建筑物占有范圍內的土地建造房屋等建筑物的權利，但未經(jīng)取得建筑許可證而擅自建設的建筑。
一、違章建筑的權屬問題
有一種觀點認為違章建筑人對違章建筑物享有所有權，即使其違反了法律法規(guī)的規(guī)定，未取得土地使用權或者未經(jīng)過政府部門的許可，但其所有權的取得并不因為是違章建筑而得全部否認，只是這種權利因為欠缺某些要素，所以應該是有瑕疵的所有權或者說不完全的所有權。然這種觀點對于所謂所有權的概念與意義有嚴重的曲解。所有權是一種全面的概括的占有、使用、收益與處分的權利，是一種統(tǒng)一的支配力，并不是占有、使用、收益與處分的各項權能的簡單的量的相加。黑格爾也說過：僅僅是部分的或暫時的歸我使用，以及部分的或暫時的歸我占有，是與物本身的所有權有區(qū)別的�！袡啾举|上是自由的，完整的所有權。“[1]而按照現(xiàn)代民法理論，不自由或者不完全的所有權，就不是所有權[2].所以說，從嚴格意義上講，不存在不完全的所有權或者有瑕疵的所有權一說，認為違章建筑人對違章建筑的享有有瑕疵的所有權也是不科學的。
另外有一種觀點認為，雖然違章建筑人對違章建筑不能享有所有權，但應該享有使用權。因為一般違章建筑人建造房屋后自己都有使用，而且一般別人不得侵犯其對違章建筑的占有與使用。然而筆者認為這種觀點也是不正確的。梁慧星教授認為關于使用權能，也就是所有權中的使用權能，須將其與實際生活中的“使用”一語區(qū)別開來[3].所謂使用，是指依物的性能或用途對物加以利用。實際生活中物的使用人都是有使用權人，此為通常情形。但也有例外情況，那就是無權使用。而使用權是基于所有權的一項權能，不存在所有權便失去了所謂使用權的意義。而上面所認為違章建筑人享有對違章建筑的使用權的觀點，便是混淆了使用權能與現(xiàn)實生活中的“使用”一語，也是不正確的。
關于違章建筑的歸屬與利用問題，司法實踐中主要有以下幾種觀點：（1）不動產(chǎn)說。即認為違章建筑為不動產(chǎn)，建筑人享有產(chǎn)權。（2）動產(chǎn)所有權說。即認為作為違章建筑整體，因其違法性，所有權及其他派生的權利不得承認，但構成違章建筑的建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的，因受法律的保護。（3）占有說。即認為建筑人對違章建筑的占有，作為一種事實狀態(tài)受法律保護，除執(zhí)法機關依法處理外，建筑人可以對建筑物可以自己占有與一定的使用，禁止他人侵犯建筑人對違章建筑的占有。依前面的分析，不動產(chǎn)說是不可取的，這里不再做贅述。而動產(chǎn)所有權說雖然有一定的合理性，卻也有一定的缺憾，。這個將在后面的侵權索賠問題中具體討論。而筆者更贊同的是第三種觀點，占有說符合物權法原理，是可取的。依通說認為，占有是一種事實狀態(tài)，而非權利�！罢加惺侵黧w對于物基于占有的意思進行控制的事實，占有首先是對物的一種事實上的控制�！还苷加腥藢ξ锏目刂剖欠窬哂袚�(jù)為己有的意思，只要客觀上的控制狀態(tài)形成就可以構成占有�！盵4]占有可以是有本權的占有，也可以是無本權的占有。而在建筑人對違章建筑物，雖不享有所有權（本權），但由于其實際的管理與控制，也形成了一種占有，并受法律的保護，他人不得隨意侵犯。
在這里還要順便討論一下違章建筑的拆遷問題。前面提到有一種觀點認為所謂違章建筑就是指未經(jīng)主管部門許可而擅自動工興建的各種建筑物。筆者也批評了這種觀點的不科學性。因為在指導實務中，這種觀點將會引起很大的差錯。中國經(jīng)濟時報就曾有一篇文章上指出：“違章建筑”僅僅表示他的建筑違反了地方政府（大多為城市規(guī)劃局）的相關規(guī)定而地方政府并非立法機關，政府文件僅僅是行政法規(guī)，而并非國家法律，而認定是否是公民的合法財產(chǎn)，是必須依照國家的相關法律為依據(jù)的�！癧5]該文有個觀點認為違章建筑也是公民的合法財產(chǎn)，而既然是合法財產(chǎn)，便不得隨意沒收，當政府拆遷時，也得給予補償。該文的立足點就是筆者上面所說到的對”違章建筑“的不科學定義。筆者認為違章建筑并不是簡單的所謂未經(jīng)相關主管部門的許可而動工興建的建筑物，其本質上是違反了《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定而建造的房屋及其設施。依據(jù)我國《民法通則》的財產(chǎn)所有權的取得需符合法律的明文規(guī)定的要求，違章建筑并不能認為是合法財產(chǎn)，也不存在權利。如果依上文作者的觀點，如果違章建筑的拆遷也需要補償，那對國家又會有怎樣的負擔，國家又是否需要為公民的非法行為所帶來的損失埋單？公民不但不會因為自己的違法活動而承擔責任，甚至還可以獲得補償利益，這是值得我們深思的。
二、違章建筑的租賃問題
�。ㄒ唬┻`章建筑租賃合同的效力問題。隨著時常經(jīng)濟的發(fā)展，房屋租賃合同糾紛日益增多，尤其是一些違章建筑的租賃糾紛，有愈演愈烈的趨勢。而關于違章建筑的租賃合同的效力問題，多有爭論。一種觀點認為違章建筑的租賃合同應該是有效的，首先，我國合同法關于租賃合同的規(guī)定并沒有明確出租人應該是出租物的所有權人；其次，因為違章建筑的建造人對建筑的占有，還可以附帶有使用，收益的權能，因而違章建筑人也可以把建筑物出租而獲得收益。但筆者認為這種觀點是不可取的。首先，雖然合同法沒有明確規(guī)定租賃合同中的出租人應該是所有權人，但《城市房地產(chǎn)管理法》第52條卻明文規(guī)定了租賃合同中出租人應該是出租物的所有權人，而且《城市房屋租賃管理辦法》以及一些地方性法規(guī)也都有明文規(guī)定違章建筑不得出租。所以可以說，我國的立法例是不承認違章建筑租賃合同的效力的。其次，從占有方面來看，，按許多學者的解釋，羅馬法上的占有只是一種事實狀態(tài)，它是“一種使人可以充分處分物的，同物的事實關系，它同時要求具備作為主人處分的實際意圖�！加小@個詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實的控制�！盵6]而德國學者耶林也認為占有不同于所有權，“所有權應由法律做出保障，占有是通過事實關系來保障的。”[7]所以說占有并不是一種權利，也不可能衍生出使用與收益的權能，從使用角度看，與前面所說的，也只是一種事實狀態(tài)，是一種無權使用，與所有權之使用權能是不相同
的，而所謂收益，因為沒有權利依據(jù)，也是一種不當?shù)美�。綜上所述，違章建筑的租賃合同因為違反法律的強制規(guī)定應該是無效的。
但就目前中國的關大農村來看，很多農村為了發(fā)展經(jīng)濟，積極招商引資辦廠，沒有經(jīng)過任何規(guī)劃、報批、報建，建起了大量的廠房、工棚，表面上是以廠房出資他人（多為臺商、港商）合作辦廠，實際上是出租廠房收取租金。從上面的縫隙來看，這樣的租賃行為是非法的，不應受法律的保護。然而現(xiàn)實中，農村集體收入很大一部分是靠這種違章建筑出租獲得的，村民的分紅也就靠這一塊。不幸的是很多外商賺足了錢后，有的長期拖欠租金，有的逃跑了，有的甚至留下一身債務要集體來背。這種現(xiàn)象目前較突出，起訴到法院，法院又無法依法保護，村民怨氣大。法院處于一種兩難境地。一方面，不能明知是違法建筑出租，也給予保護。另一方面，法院作為地方經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟穩(wěn)定的維護者，又不忍心看到村民受到巨大的經(jīng)濟損失，而且因為法院的依法辦事導致村民對法院的工作的誤解，是任何法院工作者所不愿看到的。對類似的案件，我們在審判實踐中究竟如何處理，似乎是困擾法院的一個難題。然而從宏觀的依法治國觀念來看，這類問題并不難處理，法院并不是簡單的地方經(jīng)濟的維護者，而應該是整個社會秩序的維護者。只是在處理這類問題的手段與措施上，應該靈活、機動，應該對當事人曉之以禮、動之以情。另一方面，依法辦案對于遏制當前農村正盛的違章建筑之風也是有很大好處的。
（二）違章建筑租賃中的租金問題。有一種觀點認為租金應該適當保護。即認為雖然租賃合同應該無效，但實際上承租人已租用了房屋或者場地，本著實事求是的原則，仍應給予一定的補償。而且因為租賃合同的無效不像買賣合同，可以返還，租賃是一種事實行為，租賃合同是一種繼續(xù)性合同，當宣告無效時也沒有朔及力，利益無法返還。在計算補償費標準時可以按照房管部門評定的租金標準計算。但筆者認為，不管采用何重計算方法，只要對于出租人的租金要求予以了支持，就是等于承認了違章建筑租賃合同的效力，承認了違章建筑的合法性。從本質上說，違章建筑租賃合同中的出租人并不是所有權人，其也不享有租金的請求權。這是違章建筑的租賃合同不同于一般租賃合同的地方。違章建筑的租賃合同是沒有本權的租賃合同（排除國家沒收違章建筑后的租賃），出租方（一般是建造人）并不當然享有租金的請求權。因此筆者認為，對于違章建筑出租的租金應該依照《民法通則》第130條的規(guī)定對非法活動的所得予以收繳，以懲罰亂租、沖擊、擾亂正常的房屋租賃市場的行為。這個措施從法理上講（違章建筑違章的本質）以及避免承租人的不當?shù)美彩呛线m的。再回到上面說的中國農村的情況，從村民角度看，這樣的措施從感情上講也是難以接受的，但正如前面所說，法院的職責是依法辦事，而且這樣處理對于遏制違章建筑之風，維護農村經(jīng)濟的良性發(fā)展也是更有利的。
�。ㄈ┻`章建筑的侵權索賠問題
當違章建筑遭受他人侵害時，侵害人是否學要負停止侵害、賠償?shù)蓉熑�，實務中有不同的意見。有一種意見認為國家（法院）保護的應當是合法權益，對違法的民事行為帶來的權益，法院不應當保護。而違章建筑沒有經(jīng)過政府有關部門的批準，違反了《城市規(guī)劃法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定 ，對此產(chǎn)生的利益，國家不應該保護。但筆者認為這種觀點是片面的。違章建筑雖然在未得到相關部門批準之前不是合法建筑，但違章建筑不是人人皆可毀損，對違章建筑只能通過法定程序由法律授權的相關部門處理。拆除、沒收違章建筑是行政機關的法定職責，是行政機關履行行政職責的行政執(zhí)法行為。除此之外，其他單位和個人擅自拆除、侵占或毀損違章建筑的做法顯然是于法無據(jù)。從另外一個方面說，非法財產(chǎn)并不能因為其非法而可被他人任意剝奪，如果法律允許的話，則會造成私權的泛濫（比如搶奪他人占有的毒品、非法槍支也可以被允許了）。因此，擅自拆除、毀損或侵占他人占有的違章建筑也是違法行為，構成了民事侵權，對由此違法行為而給他人造成的經(jīng)濟損失，行為人當然應該承擔民事責任。
然當違章建筑遭受侵害，當事人向法院提請訴訟時，又應該以什么為理由與根據(jù)呢？前面有說過有一種觀點認為違章建筑人對于違章建筑中的建筑材料等享有動產(chǎn)所有權，從這個觀點出發(fā)，當違章建筑遭受侵害時，受害人就可以提請侵權之訴。但是提請侵權之訴并不能真正保護違章建筑人或占有人的權益，因為動產(chǎn)所有權說只承認建筑人對于建筑材料等的權利，卻不能保護建筑人以及某些情況下后來占有人對整個違章建筑的利益。因此這個觀點是不可取的。而筆者認為可以提請占有之訴。對于違章建筑，盡管不能產(chǎn)生權利，但可以占有之（一般是建造人）。那么，如前面所說，占有只是一種事實狀態(tài)，不是權利，更不是物權，如何能夠獲得物權法上的保護呢？有學者認為，占有作為一種事實狀態(tài)體現(xiàn)了財產(chǎn)秩序，占有的現(xiàn)狀也構成了一種社會生活秩序。法律之所以要保護占有，并不一定為了尋求對真正權利的保護，而是為一種維護財產(chǎn)秩序和生活秩序的穩(wěn)定[8].我們認同這種觀點，正如周枏先生所指出的：占有在羅馬法上受令狀的保護，其真正的目的在于制止暴行，維持秩序，占有具有特殊地位不過是間接“沾了光”，如果真的以保護占有為目的，則占有令狀早該成為對物訴訟，不可以對任何持有物件的人提起了�！�
[9]為了達到維護經(jīng)濟秩序這一目的，法律要對占有線裝進行維護，制止采用各種暴力侵奪他人的占有，包括不法占有的行為，以貫徹占有制度所體現(xiàn)的“任何人不得以私力改變占有的現(xiàn)狀”的原則。其實從占有角度出發(fā)，也是上面所討論的行為人侵害違章建筑需負民事責任的根本緣由。
但需要注意的事，違章建筑的占有之訴與一般的占有之訴又有所區(qū)別。首先，當事人向法院提請占有之訴時，并不能要求行為人恢復違章建筑的原狀，或者說法院不能支持恢復原狀的請求。因為違章建筑由于本身的違法性，一般需要被拆除或者沒收，也就是說法律不允許它的存在。在違章建筑被毀損后，如果法院支持重建違章建筑的請求，則顯得荒謬了。其次，違章建筑受侵害后的賠償范圍也有其特殊性，因為違章建筑的違法性，行為人所侵害的并不都是法律所保護的合法權益。所以，賠償?shù)臄?shù)額具有有限性，不是全額賠償，而應當是部分賠償，即只對擅自毀損行為擴大的損失，進行適當?shù)馁r償。
另外一個需要值得注意的是在司法實務中，當違章建筑受到他人的不動產(chǎn)侵害或者侵害他人的不動產(chǎn)時，很多都是主張適用相鄰關系的規(guī)定。然而這種觀點是不正確的。所謂相鄰關系，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人或使用人之間一方行使所有權或使用時，享有要求另一方提供便利或者接受限制的權利�？梢娤噜応P系的主體不管是公民還是法人都必須是相鄰不動產(chǎn)的所有權人或者使用權人，對不動產(chǎn)享有民法權益。顯然，由于違章建筑物不能產(chǎn)生所有權也不能產(chǎn)生使用權，因此解決此類糾紛也不能適用相鄰關系的相關規(guī)定。
注釋：
[1]黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1961年版，第68頁。
[2]梁慧星：《中國社會科學院法學精萃-梁慧星文選》，法律出版社2003年版，第135頁。
[3]梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2002年版，第114頁。
[4]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第795頁。
[5]魏雅華：“‘違章建筑’就可‘殺無赦’嗎？” ，中國經(jīng)濟時報，2003/7/16。
[6][意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第270頁。
[7]Rudolf von Jhering，Ueber den Grund des Besitzschutzes，p？79。
[8]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第809-810頁。
[9]周枏：《羅馬法原論》（上），商務印書館1996年版，第408頁。
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