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上海市城市地下空間開發(fā)利用管理立法研究
城市地下空間資源作為城市的自然資源在經濟建設、民防建設、環(huán)境建設及城市可持續(xù)發(fā)展方面具有重要意義。上海作為我國最大的經濟中心，肩負著建成"一個龍頭、三個中心"的歷史使命，但是，上海城市用地的嚴重不足，在很大程度上制約著上海的進一步發(fā)展，固而，向地下要空間，有效地開發(fā)、利用地下空間，以緩解上海城市發(fā)展中的多種矛盾，使地上地下協調發(fā)展，把上海建設成為立體化、現代化的城市，就具有特別重要的意義。一：現狀與問題
上海是長江三角洲沖擊平原的一部分，地勢平坦，平均海拔高度4米左右。地基土全系第四紀三角洲堆積物和沉積物，地基承載力一般為10－13噸／平方米。距地面深21－30米處有2.5－5.0米厚的暗綠色硬土層，為樁基和地下構筑物的良好支持層。潛水埋藏深度為0.5米左右，地下水對硅酸鹽水泥不具侵蝕性。上海的地質條件為城市地下空間開發(fā)利用奠定了比較好的基礎。
（一）現狀
1、規(guī)劃現狀
目前，有關主管部門已編制了地下交通、地下市政基礎設施方面的專業(yè)規(guī)劃；市民防辦公室作為全市民防工作的主管部門，于1992年組織編制了上海市民防工程與城市建設相結合的專業(yè)規(guī)劃；黃浦區(qū)和盧灣區(qū)民防辦于1996年編制了該區(qū)域的地下空間總體規(guī)劃；近兩年，有些區(qū)結合部分地區(qū)改造和開發(fā)編制了地下空間詳細規(guī)劃。
2、建設現狀
地下主要交通設施：
（1）三條黃浦江越江隧道：1970年建成的打浦路隧道，全長2783米，外徑10.224米；1989年建成的延安東路隧道，全長2261米，外徑11.3米；1996年建成的延安東路復線隧道，全長2207.5米，外徑11.22米。
（2）1994年通車的地鐵一號線（自莘莊至上海米車站），全長 16.1公里，設有11座地下車站，4座地面車站。地鐵2號線一期工程（自浦西中山公園至浦東張江車站），全長 18.2公里（其中地下16.2公里，地面2公里），設有12座地下車站，一座地面高架車站。
（3）16條人行地下過街（含6條鐵路道口）；7條車行下立交。
（4）地下停車庫，有227個，使用面積56萬平方米。約能停13000多輛車。
地下主要市政基礎設施：
（1）各類地下管線（包括上水、雨水、污水、燃氣、電力、電信等）長1萬余公里。張揚路管線共同溝11.25公里。
（2）黃浦江越江管線隧道5條，其中石油管線隧道2條，電力電纜管線隧道3條。
（3）上海合流污水治理一期工程20.48公里，二期工程53.77公里。
（4）地下水庫工程33個，蓄水量約50萬立方米；半地下雨污水泵站270余座。
（5）1300余口深井，口徑63毫米至400毫米，深度在78米至500米，約50％分布在各大紡織廠。
其他地下設施：
結合民用建筑修建的地下室、半地下室及其它地下工程約有11000個，使用面積約360萬平方米。主要用于旅店、商場、住宅、辦公、車間、文化娛樂、倉庫等。
3、管理現狀
為適應城市現代化建設和城市可持續(xù)發(fā)展建設的需要，根據《中華人民共和國城市規(guī)劃法》，建設部于1997年頒布了《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》。這個規(guī)定確定了我國城市地下空間開發(fā)利用管理的原則，明確地下空間建設的項目應向規(guī)劃和土地主管部門申請辦理工程規(guī)劃和土地使用許可證，規(guī)定了地下空間的工程管理。從上海的情況來看，1993年，上海市政府頒布了《上海市民防工程管理辦法》，辦法具體規(guī)定了民防工程的開發(fā)使用、維修養(yǎng)護和管理機構，規(guī)定市民防辦公室是本市民防工程的主管機關，各區(qū)縣民防辦公室負責本地區(qū)的民防工程的管理。
地下建筑有其特殊性，采取積極的安全措施非常重要，因而國家在這些方面已有相應的技術規(guī)范和技術標準，具體的規(guī)定有：《地下工程設計規(guī)范》、《地下工程防火規(guī)范》、《地下工程防水技術規(guī)范》、《地下工程驗收規(guī)范》；還有專業(yè)工程規(guī)范，如《地下鐵道設計規(guī)范》、《地下車庫消防規(guī)范》、《地下工程消防安全治理標準》等。
（二）問題
1、無統(tǒng)一規(guī)劃
本市地下空間的開發(fā)缺乏統(tǒng)一的、詳細的規(guī)劃，各行業(yè)按照各自的發(fā)展需要自行建成的地下建筑，缺乏整體性、系統(tǒng)性。上下不協調，矛盾較多，綜合效益不明顯。目前，市市政工程局管人行過街地道、越江隧道等基礎設施類型的地下工程，市建委管地下管道建設和一般地下工程建設，市民防辦管民防工程。由于相互之間缺乏溝通與聯系，常常出現這樣的的情況：計劃埋設管道的線路，卻已經造好地下工程，使得管道線路不得不改道，而改道又造成大量增加成本。此外，高層建筑的樁基基礎給地下空間開發(fā)造成了新的障礙，對地下鐵道、地下管線、共同溝等有延續(xù)性的工程建設造成非常大的困難。
2、地下建筑物、構筑物的產權關系不明確
由于現行法律未對地下建筑物、構筑物的產權關系進行明確，投資者建設地下建筑物、構筑物后拿不到產權證，影響了投資者的積極性。
3、地下工程之間缺乏連通
由于對地下工程之間的連通未引起足夠的重視，造成現有地下工程之間缺乏連通，既影響了其戰(zhàn)備效益，又影響了其經濟效益的發(fā)揮。
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nbsp; 4、地下空間的開發(fā)利用缺乏相應的優(yōu)惠措施
地下空間的開發(fā)利用固然是土地價格上漲和經濟技術條件已經具備這一推力和拉力相作用的結果，但政府在這一過程中的積極引導也至為重要。國外發(fā)達國家從可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略出發(fā)，都對開發(fā)、利用地下空間制定了相應的優(yōu)惠措施。上�，F在除開發(fā)利用民防工程有一定的優(yōu)惠措施外，其他無相應規(guī)定，不利于大規(guī)模的開發(fā)利用地下空間，也與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略不相適應。
5、多頭管理與無人管理并存
城市地下空間開發(fā)利用管理中的問題，既是在無統(tǒng)一規(guī)劃的基礎上的多頭管理，以及由這種多頭管理帶來的無序與混亂，又是實際上的無人管理。從多頭管理的角度看，目前，市市政工程局管人行過街地道、越江隧道等基礎設施類型的地下工程，市建委管地下管道建設和一般地下工程建設，市民防辦管民防工程。由于相互之間缺乏溝通與聯系，常常出現這樣的的情況：計劃埋設管道的線路，卻已經造好地下工程，使得管道線路不得不改道，而改道又造成大量增加成本。這種管理體制的多頭與無序亟待得到改變。從無人管理的角度看，如果不是地上地下一體開發(fā)建設的工程，而是單獨建設地下工程，向哪個部門提出申請，接受申請部門根據什么來核發(fā)規(guī)劃許可證，如何發(fā)放規(guī)劃許可證，都還不明確。因而，這種無人管理的情況也急待得到改變。
二、立法的必要性與可行性
（一） 從上海城市未來的發(fā)展看其必要性
根據《上海市城市總體規(guī)劃》（1999-2020），2010年，全市實際居住人口1500萬左右，其中，非農人口1200萬，城市化水平達到80%，集中城市化地區(qū)城市建設總用地約1302平方公里。中心城規(guī)劃人口約815萬人，城市建設用地約583平方公里。
2020年，全市實際居住人口1600萬左右，其中，非農人口1360萬，城市化水平達到85%，集中城市化地區(qū)城市建設總用地約1500平方公里。中心城規(guī)劃人口約800萬人，城市建設用地約600平方公里，郊區(qū)城鎮(zhèn)人口約560萬。
2020年，上海將初步建成國際經濟、金融、貿易中心之一，基本確立上海國際經濟中心城市的地位，基本建成上海國際航運中心。實現這一目標的主要標志體現為：
1、基本形成現代化國際大都市的經濟規(guī)模和綜合實力，基本形成與國際經濟中心城市相匹配的城市功能布局。
2、基本形成符合現代化大都市特點的城鄉(xiāng)一體、協調發(fā)展的市域城鎮(zhèn)布局，并與長江三角洲地區(qū)城市共同構筑經濟發(fā)達、布局合理的城市群。
3、基本形成人與自然和諧的生態(tài)環(huán)境。
4、基本形成與現代化國際大都市相匹配的基礎設施框架。
5、基本形成以促進人的全面發(fā)展為核心的社會發(fā)展體系，建設布局合理、環(huán)境潔凈、配套齊全、生活舒適、交通便捷的居住園區(qū)。
為了滿足未來的交通需求，使中心城與郊區(qū)主要城鎮(zhèn)之間的公共客運交通時間控制在1小時左右，中心城內任何兩地之間的公共客運交通時間控制在40分鐘左右，在《上海市城市總體規(guī)劃》（1999-2020）的市域交通規(guī)劃中，設計了11條地鐵線路，全長約330公里。
未來日益增長的人口無論是對城市交通的需求，還是對城市環(huán)境的需求，都與開發(fā)、利用地下空間息息相關。開發(fā)、利用地下空間，改善我們的生存環(huán)境，擴展我們的生存空間，已經成為一個刻不容緩的任務。
（二）從國外對地下空間的開發(fā)、利用看其必要性
國外發(fā)達國家為了緩解城市用地緊張，滿足日益增長的城市人口對環(huán)境和交通設施的需求，都相當重視對地下空間的開發(fā)、利用。
以日本為例。日本屬于環(huán)太平洋造山地帶，是多火山、多地震區(qū)，因此，日本充分開發(fā)、利用其地下空間，以建設城市基礎生活設施、交通、商業(yè)設施、能源設施、水利設施及其他設施。
1、 基礎生活設施：以共同溝為例。修建共同溝當然是
以人口密度大、交通狀況嚴峻的大城市為主。但中小城市也不例外。至1992年，仙臺、岡山、廣島、福岡、熊本等地共同溝的修建總長已到310公里。日本建設省的目標是到21世紀初葉，在縣政府的所在地和地方中心城市等80個城市的干線公路下建成約1100公里的共同溝。
2、交通商業(yè)設施：日本最早的地下街是1932年建造的神田須田町地下商業(yè)街，截止1996年，日本總建筑面積超過2萬平方米的大型地下街已經超過17條，其中1965年投入使用的東京都中央區(qū)的八重洲地下街建筑面積為73253平方米。
3、能源設施：日本最早的地下發(fā)電站——雨龍發(fā)電廠，洞室高28米，挖方量25000平方米。隨著發(fā)電廠大型化，地下洞室也大型化，在新高瀨川發(fā)電廠中，洞室高度達到了54.5米，挖方量達212000立方米。
4、水利設施：東京、大阪等特大城市在地下規(guī)劃建設大型調節(jié)池和人工河道，地下調節(jié)池在暴雨時，以治水涵洞的形式暫時蓄存河水，從而達到防洪目的；地下河道是在河道旁建造側管以提高排水能力。如神田川御茶水地下分水渠是為了防止神田川漫水引發(fā)洪水而建，建于與該河平行的護城河大道公路的地下，全長約1300米。
5、其他設施：包括地下文化、體育設施、地下研究、實驗設施、地下娛樂設施、地下工廠、地下防災設施、應急給水池、蓄水池、避難場所、消防通道等。以國立國會圖書館為例，該館1986年竣工的新館由地上4層和地下8層組成，從地下1層到地下8層全部用作書庫，并且在該書庫的中間設有采光井，光線可以從地面直射地下最底層。
國外地下空間開發(fā)利用的現狀，體現了城市發(fā)展的趨勢，值得我們借鑒。
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nbsp; （三）從開發(fā)、利用地下空間的的利處看其必要性
1、有利于節(jié)約城市用地
上海土地面積只占全國土地面積的0.07%，在全國特大城市中，上海市土地面積只占北京市面積的38.8%，為天津市面積的56%.1981年，全市農業(yè)用地共630.60萬畝，1996年，全市農業(yè)用地共492.12萬畝，15年間，全市農業(yè)用地減少138.48萬畝，平均每年減少9.23萬畝。所以城市的發(fā)展應向地下尋求出路，以節(jié)約土地。
2、有利于改善城市交通
交通是社會經濟的動脈。上海雖已建成四通八達的交通網絡，但交通用地只占全市土地面積的2.42%，比例過小。加上不少公路和橋梁標準不高，不但影響車速，而且限制通過能力。因而，常常造成堵車現象，既影響城市經濟聯系，又浪費了時間與能源。必須減輕地面交通的負擔，合理安排好地下交通設施，以形成地面、地下、高架結合的立體化、現代化綜合交通網絡。
3、有利于美化城市環(huán)境
上海由于人口密集、城市擁擠，城市環(huán)境日益惡化，與上海城市的地位和形象很不相稱，也影響上海市民衛(wèi)生和健康。市區(qū)人均道路僅2平方米，為巴黎的1/4，莫斯科、東京和北京的1/3.積極開發(fā)利用地下空間，把不應放在地面的項目，如有三廢、振動噪音大的、危險品等放到地下，把需恒溫恒濕等適宜于地下的項目，安排到地下，這樣，使地面空間得到松動，增加綠地，改善環(huán)境質量，美化城市景觀。
4、有利于加強城市防護
作為特大型城市，必須提高上海的總體防護能力。包括防御戰(zhàn)爭和抗震、救災等各方面的能力。震驚世界的1976年唐山大地震，造成人員死亡達24萬人，地面建筑毀壞達1億M2，而唐山的地下工程在地震中絕大部分完好無損，在人防工程中的人員無一傷亡，大大減輕了震害。上海人口密集，更需增強地下空間開發(fā)，提高城市防護能力。
5、有利于滿足城市特殊需求
地下空間具備的某些特性和優(yōu)越性是地上空間不能比擬的，如良好的抗震性、穩(wěn)定性、隱蔽性、防護性、隔音性等等，正適合滿足城市的某些特殊需求，如城市中的一些保護建筑，需要擴建時應借助于地下空間的開發(fā)利用。這在國內外已有不少成功先例，如巴黎的盧浮宮擴建，利用了地下空間；南京夫子廟為保護建筑，故在地下開辟商場和游樂場。上海是一座文化歷史名城，需要保護的建筑很多，不僅保護建筑本身若需擴建時應借助地下，其周圍建筑改造時，為保護環(huán)境也可以求助地下。
（四）從促進民防建設與經濟建設相結合看其必要性
1、是加快民防建設的需要
加快民防建設步伐，使本市民防建設與現代化戰(zhàn)爭和特大型城市的抗災救災工作要求相適應，是提高城市整體防護能力的需要，但是，由于規(guī)劃的滯后以及對地下工程的聯通缺乏相應的規(guī)劃，使得民防工程與民防工程的聯 通、民防工程與一般地下工程的聯通，以及一般地下工程與一般地下工程之間的聯通難以實現。以陸家嘴地區(qū)為例，盡管陸家嘴地區(qū)結合修建地面建筑修建了不少的地下室，但各個地下室之間互不聯通。而在民防工程之間，民防工程與一般地下工程之間以及一般地下工程與一般地下工程之間不聯通的情況下，一旦發(fā)生某種直接威脅某一特定民防工程或者一般地下工程的災害時，就會對掩蔽人員的生命和財產造成無法挽回的損失。因而，必須通過立法對已開發(fā)的地下空間聯通問題作出相應規(guī)定，使得已開發(fā)的地下空間成為一個四通八達的網。
同時，由于當前理論界和實際部門對地下空間權的認識不夠，加上原有的對于民防工程的管理規(guī)定不盡合理，使得開發(fā)商不愿投資開發(fā)地下空間及利用現有的民防工程、如：盡管《中華人民共和國人民防空法》對投資開發(fā)民防工程有"誰投資、誰使用、誰收益"的規(guī)定，但未能對民防工程的產權問題作出明確的界定，因而，當前部分開發(fā)商開發(fā)地下空間后拿到的是使用權證，而不是所有權證。也正因為是使用權證，開發(fā)商無法用使用權證去銀行抵押，申請貸款，因而缺乏開發(fā)地下空間的積極性，應當通過立法來明確產權關系以調動開發(fā)、利用地下空間的積極性。
2、是推動經濟建設的需要
國外經驗表明，當人均GDP達到3000美元以后，常常會出現地下空間開發(fā)的高峰，因為開發(fā)地下空間的經濟條件此時已經具備，所謂開發(fā)地下空間的經濟條件，一是城市地面價格上漲對開發(fā)地下空間的推力；二是開發(fā)地下空間比較成本較低以及技術條件已經具備的拉力。1999年上海人均GDP已經達到3700美元，因而開發(fā)地下空間的經濟條件已經具備，如果通過地下空間立法來加以引導，必將形成一個開發(fā)地下空間的高潮。而大量的開發(fā)地下空間對于盤活存量、搞活增量，對于本市經濟的良性發(fā)展，都有著極其重要的意義。
3、是促進民防建設與經濟建設相結合的需要
民防建設與經濟建設相結合，其實質是平戰(zhàn)結合，經濟發(fā)展與防災需要相結合，當前，盡管《中華人民共和國人民防空法》、《上海市規(guī)劃條例》、《上海市民防條例》等法律法規(guī)對平戰(zhàn)結合的原則以及地下空間開發(fā)應當考慮防災需要等作出了規(guī)定，但這些原則規(guī)定具有通過細化才能體現其可操作性。例如在地下工程的設計上，要體現上述原則規(guī)定，最起碼還得有如下的細化要求：一是"預留設計"、"應急加固"的問題。所謂"預留設計"，是在工程設計階段就考慮留下戰(zhàn)時臨時加固的位置及所取用的具體技術措施，同時要根據設計要求儲備加固材料，一見發(fā)生緊急情況，不需要專業(yè)人員而是由使用建筑物的普通公民在2－3天內就可完成平戰(zhàn)功能轉換，加固成符合要求的掩蔽部。所謂"應急加固"，是通過增加復土厚度以及將現有地下工程的承重能力提高，使其能夠防核沉降輻射和防沖擊波。二是實行動態(tài)防護，不采用固定的防護標準，不采用統(tǒng)一的防護標準的問題。防護標準是針對防護的武器而言的，防核武器就有核武器的防護標準，防常規(guī)武器、就有常規(guī)武器的防護標準，防高精度的常規(guī)武器，又有高精度常規(guī)武器的防護標準。從防護的武器來看，既有可能是核武器，又有可能是常規(guī)武器，還有可能是
生化武器，因而防護標準決不可能是統(tǒng)一的、固定的、一成不變的，而是動態(tài)的。就本市而言，除了一些特定的工程，應同時考慮防核武器與常規(guī)武器外，一般防護的主要對象應是常規(guī)武器，而且還應注意防常規(guī)武器的間接毀傷；不全面強調集體防毒要求；民防工程與一般地下工程的設防是有重點，分層次的，不采用固定的防護標準，也不采用統(tǒng)一的防護標準，以盡量節(jié)省成本。立法應當對上述問題進行規(guī)范，在不降低保護要求的情況下節(jié)約建設成本，促進民防建設與經濟建設的結合。
（五） 可行性
地下空間開發(fā)、利用的立法涉及地下空間權的確定問題。地下空間權作為一種有別于房地產權的物權，按照物權法定的原則，必須依法設定，通過地方政府規(guī)章來確定地下空間權具有可行性。
1、確定地下空間權屬于一般民事法律規(guī)范范疇，不屬于民事基本制度，不屬于中央專屬立法權限。
《中華人民共和國立法法》第八條規(guī)定，民事基本制度只能由法律規(guī)定。這樣就涉及到一個問題，如果確定地下空間權屬于民事基本制度，那么地方就無權對此立法。
關于民事基本制度的內涵，《中華人民共和國立法法》并無明確規(guī)定，也無任何權威部門對此作出解釋。我們認為，立法法提出民事基本制度的概念，其本意應該是將民事法律規(guī)范作出區(qū)分，即在民事法律規(guī)范中，有一部分稱為民事基本制度，只能由國家法律規(guī)定，另外有一部分稱為一般民事法律規(guī)范，立法法并未對此作出規(guī)定。否則就難以理解為什么要提"民事基本制度"這個小概念而不提“民事制度”或者"民事法律規(guī)范"這個大概念。
如何區(qū)分"民事基本制度"和"一般民事法律規(guī)范"？在立法法并未對此作出規(guī)定，有關權威解釋部門也未對此進行解釋的基礎上，我們只能這樣解釋：已經由民法通則、合同法、擔保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、專利法、商標法、著作權法等民事基本法和民事單行法確定的民事法律制度，屬于民事基本制度，而除此以外的，則屬于一般民事法律規(guī)范。
2、按照上述推定，地下空間權的確立應當屬于一般民事法律規(guī)范范疇。盡管對于一般民事法律規(guī)范國家也有優(yōu)先立法權，但按照我國的立法慣例，對屬于探索性質的立法，一般都有先地方后中央，通過地方立法為中央立法創(chuàng)造條件的情況。地下空間開發(fā)利用的立法具有明顯的探索性質，可以通過地方的先行立法來為中央立法創(chuàng)造條件，提供經驗教訓。
3、由于地下空間立法的緊迫性、復雜性，先制定政府規(guī)章，待條件成熟后再制定地方性法規(guī)也符合立法的一般規(guī)律。同時，根據《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，地方政府規(guī)章屬于法律規(guī)范層次，通過地方政府規(guī)章來確定地下空間權，符合物權法定原則。
三、立法的基本思路
地下空間立法是一個系統(tǒng)工程，從縱向上來看，有地下空間規(guī)劃立法、地下空間建設立法，地下空間管理立法，從橫向上來看，有地下空間使用權有償出讓立法，地下工程產權的取得、轉讓、租賃、抵押立法等。應當根據急用先立的原則，從當前迫切需要解決的問題入手，逐步完善地下空間立法。因而，地下空間立法的基本思路是：以確立地下空間權（包括地下空間使用權和地下工程所有權）為基礎，在明確地下空間的權屬關系的基礎上，結合地面已有的法律規(guī)范，根據急用先立的原則，首先解決當前最突出的規(guī)劃聯通問題，其次，要解決"預留設計"、"應急加固"以及"動態(tài)防護"的問題，最后是解決與地下空間權有關的民事法律關系問題。
（一）地下空間權的確立是地下空間立法的基礎。
作為一種與地產權既有聯系，又存在著區(qū)別的地下空間權，考察一下其演進軌跡，比較一下各國對其立法的情況，將會有助于我們對其實質的把握。
1、從土地法到空間法
19世紀工業(yè)革命以前，人類對于土地的利用，一般以地表平面利用為主。土地所有權的行使及于土地上下，土地所有權的范圍包括地表、地上及地下三部分，土地所有人對自己所有的土地享有以地表為中心的上下的垂直的支配力。這一階段關于土地的上下垂直的所有與利用的法律制度與法理，民法史上稱為"土地法".
19世紀工業(yè)革命的完成，使得土地由平面的所有與利用轉向立體的所有與利用。工業(yè)革命使人類社會生產力獲得巨大進步，各國工商業(yè)經濟由此興旺繁榮，進而促成世界城市化進程迅猛發(fā)展。城市化導致城市生活環(huán)境過密化及土地過度利用，使城市土地資源日益稀缺和珍貴。城市土地資源的稀缺性與此間土木建筑技術的進步，使人類對于土地的利用擴及于空中和地中，這就是土地的立體利用。高架鐵路、地下鐵道、空中走廊、地下街、地下停車場、高壓電線、上下水道及排水溝等，如雨后春筍般興起。這些建筑物、構筑物因未直接與地表接觸，而是主要存在于空中或地中的水平空間，所以與傳統(tǒng)上對于土地的平面的所有與利用，具有顯著的區(qū)別。這種對土地加以立體所有與利用的形態(tài)，學說界稱之為"水平的所有、利用形態(tài)".而有關調整土地的水平的所有、利用關系的法律，則稱為"空間法".
空間權法理的產生，在法律文明尤其是不動產法的發(fā)展史上是一個極其重大的事件。"這一法理的產生，打破了羅馬法以來法律觀念長期拘守的一物一權主義的舊框框、舊教條，在法律觀念（及至制度）上為人類多重性的利用同一土地掃清了障礙，并由此開辟了人類利用土地的新天地、新境界。這樣一來，一塊土地，不僅可以為他的所有人提供安居樂業(yè)之所，同時還可供他人建造高架鐵路、高架公路、立交橋、高架電線，并敷設電纜光纜、輸油管或供水、排水管道，以及建設地下鐵路、地下商場或地下停車場等等。土地利用的多重性、廣泛性及效用的最大化由此獲得充分實現。
2、空間權的概念、分類及其意義
所謂空間權，是指"于空中或地中橫切一斷層而享有的權利，或者說是對土地地表上下一定范圍內的空間的權利" .就性質而言，空間權屬于不動產財
產權。"以空間權的客體在地表之上或之下為標準，空間權可分為地上空間權即空中權，與地下空間權即地中權；以空間權的性質為標準，空間權可分為空間所有權與空間利用權；以空間權可否移轉為標準，空間權可分為可移轉性空間權與不可移轉性空間權�，F代社會的發(fā)展已極大地擴張了可移轉性空間權的范圍，使大多數空間權成為可移轉性空間權；以存續(xù)期間不同為標準，空間權可分為有期限性空間權與無期限性空間權。"
在傳統(tǒng)的土地法理念和土地法制度下，土地所有權效力的范圍是以地表為中心而有上下的直支配力。換言之，土地所有人除對地表有支配力外，尚對土地之空中和地中有法律上的支配力。但是，這種支配力并非現代民法指的空間權。這一時期，作為土地所有權客體的土地于物理上雖可區(qū)分為地表、空中及地中三部分，但在法律制度與社會觀念上，仍是將三者視為一個整體，其經濟動因在于尚未產生將地表、空中及地中明確予以區(qū)分，并以各部為客體予以讓渡、租賃的必要性與社會需求。因而，當時的民法理論及立法，也就不可能產生出以土地空中或地中之一特定斷層空間為客體的空間權概念、理論及制度。
促成空間權得以產生的直接推動力是科學技術的發(fā)展。隨著空中走廊、區(qū)分所有式高樓、地下通道及地下街的相繼出現，這些離開土地，獨立存在于空中或地中，且有獨立的利用價值與經濟價值的建筑物，必須從理論上加以說明。在這種背景下，空間權概念、法理逐漸建立起來。
"空間權概念的確立，使人們對土地權利的觀念發(fā)生了根本性的轉變，一方面改變了過去那種土地所有權上達天宇、下及地心的傳統(tǒng)觀念；另一方面，土地空間的財產觀念也由此深入人心，從而為人類充分利用土地資源提供了法律基礎。"
3、西方各國空間權立法情況
在西方發(fā)達資本主義國家，為了適應和保障地下空間的發(fā)展需要，在政策和立法上都有許多明確的規(guī)定，并且在實踐中得到不斷完善。這里僅以美國、日本和德國為例。
美國
就法律傳統(tǒng)而言，美國法雖屬英美法系，但其傳統(tǒng)的包括不動產在內的財產法制卻繼承了羅馬法，從而認為土地所有權的范圍"上達天宇"、"下及地心"，而且不承認土地上的建筑物為單一的獨立不動產。然而，至19世紀末、20世紀初，在飛機發(fā)明之后，美國法律界不得不承認，在保護土地所有人的合法權益的同時，在不妨害土地所有人的限度內，飛機等有在他人土地上空飛行的權利。這樣，所謂土地所有權"上達天宇"，"下及地心"的法律原則便被打破，土地所有權的有限性原則獲得確立，這就為后來美國進行大規(guī)模的城市土地的立體開發(fā)運動奠定了法律基礎。
進入20世紀20年代以后，由于城市人口急劇增加，美國進入了一個前所未有的城市土地的立體開發(fā)與利用時期。這一時期，讓與、出租某一被規(guī)定上下范圍的地上、地下空間，以獲取經濟利益的現象不斷發(fā)生。這種以空中之一特定"斷層"為客體而成立的權利，被稱為"空間權"（空中權）或者 "開發(fā)權"（Development Rights）
1927年，美國伊利諾斯州制定《關于鐵道上空空間讓與與租賃的法律》，是為美國法制史上有關空間權問題的第一部成文法……1938年，新澤西州也制定了類似的法律。1958年，美國議會作出州際高速道路（Inter State High Way）的上空與下空空間可以作為停車場使用的決定，空間權概念由此被廣泛傳播開來。1962年，美國聯邦住宅局制定國家住宅法，按照該法，空間權得成為抵押權的標的。1970年，美國有關部門倡議各州使用"空間法"這一名稱來制定自己的空間權法律制度。1973年，俄克拉荷馬州率先完成立法，此即著名的"俄克拉荷馬州空間法"（Oklahoma Air space Act）。該法集有關空間權領域的判例與研究成果之大成，詳細規(guī)定了空間權制度。研究表明，美國現代空間權制度，莫不深深地打上了該法的烙印。
日本
1956年，日本私法學會第18次會議集中討論了"借地借家法的改正問題"這一主題，這次會議實際上是為日本在立法上確立空間權制度作理論上的準備。1966年，日本修正民法典，在第269條之2追加規(guī)定空間權（區(qū)分地上權）制度，此即日本現行空間權制度。第269條之2第1項："地下或空間，因定上下范圍及有工作物，或以以之作為地上權的標的。于此情形，為行使地上權，可以以設定行為對土地的使用加以限制".據此規(guī)定，可知日本民法典上的空間權，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定斷層空間為客體而成立的特殊地上權，即區(qū)分地上權。區(qū)分地上權的客體，為空中或地中的某一特定斷層空間。為配合這一區(qū)分地上權的規(guī)定，日本不動產登記法第111條第2項還特別規(guī)定了設定區(qū)分地上權的登記程序。依該法第111條第2項，設定區(qū)分地上權時，除須登記設定目的、存續(xù)期間及地租金額外，還須登記空中或地中的上下范圍，及有關土地使用的限制性約定等等；就登記的效力而言，此登記為區(qū)分地上權的生效要件，亦即非經登記不生區(qū)分地上權的效力。
德國
德國有關空間權問題的最早立法見于1896年《德國民法典》第1012條："土地得以此種方式（地上權方式）其他權利，使因設定權利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下設置工作物的可轉讓或可繼承的權利".可見，《德國民法典》上的空間權制度，實質仍不過為空間地上權制度，即以保有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地空間的權利。但是，由于德國民法典對于包括空間地上權在內的全部地上權的規(guī)定僅設有6個條文，因而每每發(fā)生不敷使用的狀況。有鑒于此，1919年1月15日，德國單獨制定共計39個條文的《關于地上權之命令》（Verordnung uber das Erbbaurecht），史稱"地上權令".依此"地上權令"，德國空間權制度得到了極大的完善。
地下空間權的概念的提出，既是對傳統(tǒng)物權概念的革命
，又是地下空間開發(fā)得以進行乃至發(fā)展的理論基礎，因此，地下空間立法首先必須明確地下空間權的概念，即明確地下空間的權屬關系。
（二）充分利用地面空間已有的法律規(guī)范
盡管地下空間權是一種不同于房地產權（土地使用權和房屋所有權）的物權，但由于地下空間權與房地產權有著共同的理論淵源，也有著相同的特性，因而，與地下空間權有關的法律關系，完全可以按照地面空間已有的法律規(guī)范，即有關房地產權的法律規(guī)范來處理，而無須另外制定一套法律規(guī)范。
1、關于地下空間權的登記
房地產的登記已有相應的法律、法規(guī)。以《上海市房地產登記條例》為例�！渡虾Ｊ蟹康禺a登記條例》共六章，四十五條，包括一般規(guī)定、土地使用權和房屋所有權登記、房地產其他權利登記等內容，其中，土地使用權和房屋所有權登記又分為初始登記、變更登記和注銷登記。地下空間權的登記也同樣存在著地下空間使用權和地下建筑物所有權登記，地下空間其他權利登記等內容，其中，地下空間使用權和地下建筑物所有權登記也可分為初始登記、變更登記和注銷登記。因而，有關地下空間權的登記，除了不具備《上海市房地產登記條例》第六條第（三）項所列的情形外，其他都可以按照《上海市房地產登記條例》的規(guī)定操作。
2、關于地下空間權的轉讓、租賃、抵押
房地產的轉讓、租賃、抵押也已有相應的法律規(guī)范，以《上海市房地產轉讓辦法》為例。該辦法共六章五十八條，分一般規(guī)定，商品房預售、房屋建筑工程轉讓等內容。其中，一般規(guī)定中又包括轉讓范圍和條件、轉讓程序、轉讓當事人的權利、義務和責任等。同樣，地下空間權也存在著轉讓問題。還有，就上海地方立法而言，《上海市房屋租賃條例》、《上海市房地產抵押辦法》等與房地產有關的法規(guī)、規(guī)章也都已經相繼出臺。地下空間權的租賃關系與抵押關系也都能夠按照上述法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定操作。
因而，無論是地下空間權的登記，還是其轉讓、租賃、抵押等，都可按照地面空間的有關法律規(guī)范操作。
（三）堅持急用先立的指導思想
當前，從立法的緊迫性來看，地下工程的聯通問題以及地下空間權的取得與登記問題已經成為制約地下空間開發(fā)，提高地下工程防護能力的瓶脛口，因此，在進行地下空間立法時，可以地下工程的聯通（包括民防工程之間的聯通、民防工程與一般地下工程之間的聯通和地下工程之間的聯通）和地下空間權的取得與登記為突破口，先對這些內容進行規(guī)范，在此基礎上逐步完善地下空間立法，并完善與開發(fā)、利用地下空間有關的技術標準和技術規(guī)范。
四、主要問題的說明
（一） 關于地下空間開發(fā)利用的領導機構
鑒于地下空間開發(fā)利用的重要性，以及目前地下空間開發(fā)利用中有關管理部門各自為政的現狀，有必要成立一個統(tǒng)一領導地下空間開發(fā)利用的機構。
關于地下空間開發(fā)利用的領導機構，有兩種方案可供選擇：一種方案是成立專門的地下空間開發(fā)利用領導小組，由市政府主要領導擔任領導小組組長，其辦公室設在市建委。這種方案的優(yōu)點是：設立專門的領導小組，有利于加強對地下空間開發(fā)利用的領導，也容易引起人們的重視；辦公室設在市建委，也與建設部頒布的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》相一致。另一種方案是由市規(guī)劃委員會作為地下空間開發(fā)利用的領導機構，市規(guī)劃委員會辦公室作為其辦事機構。這種方案的優(yōu)點是抓住了規(guī)劃作為地下空間開發(fā)利用的龍頭，不增設新的機構，也有利于地上地下的協調開發(fā)。
我們認為，選擇第二種方案比較合適。因而，《上海市城市地下空間開發(fā)利用管理若干規(guī)定（草案）》（以下簡稱《規(guī)定（草案）》）第四條規(guī)定；上海市規(guī)劃委員會統(tǒng)一領導本市城市地下空間開發(fā)利用，負責本市城 市地下空間的綜合協調管理；上海市規(guī)劃委員會辦公室具體負責城市地下空間的綜合協調工作。
（二） 關于地下空間開發(fā)利用的管理部門
地下空間管理的現狀已如前述，是那種劃塊而治，各自為政的管理體制，為此，關于地下空間的管理部門可作如下設計：
第一種方案：授權市民防辦作為地下空間的主管部門，擴充市民防辦的管理范圍，使市民防辦作為地下空間權的登記、發(fā)證機關、地下工程規(guī)劃的主管部門，地下工程建設的主管部門和地下工程管理的主管部門。
這種方案的優(yōu)點在于充分尊重我國地下空間開發(fā)起源于人民防空的需要，作為人民防空工程的主管部門，市民防辦對于地下工程的規(guī)劃，建設和管理已經具備相當的經驗。但是，市民防辦對民防工程的專業(yè)管理與對所有地下空間開發(fā)、利用的綜合管理畢竟不同，同時，1995年頒布的《上海市城市規(guī)劃條例》第十一條也明確規(guī)定，城市規(guī)劃和建設應當堅持綜合開發(fā)利用地下空間的原則，實際上是將地上空間的規(guī)劃權賦予了市規(guī)劃局，因而，授權市民防辦對地下工程的規(guī)劃管理也還存在著法律上的障礙。
第二種方案：在成立統(tǒng)一的不動產登記機構的基礎上，由市規(guī)劃局管理地下空間規(guī)劃，市建委管地下工程的建設與管理，市民防辦管民防工程的規(guī)劃、建設和管理。
這種方案的優(yōu)點在于既尊重現狀，即目前地下空間的規(guī)劃，地下工程的建設與管理是分別由上述部門進行，又在體制上有所突破，避免了地下空間權的登記與發(fā)證之爭，有利于實現政府職能轉變。但這種方案的缺點也是明顯的：成立統(tǒng)一的不動產登記機構，使不動產的登記與政府行政管理脫離，不僅涉及到房地產的登記，地下空間的登記，也涉及到林地登記，灘涂登記、草原登記等、牽涉的范圍比較廣，難以在較短時間內完成。
第三種方案：在將地下工程區(qū)分為民防工程和一般地下工程的情況下，由市規(guī)劃局負責地下空間開發(fā)、利用的綜合規(guī)劃管理及一般地下工程的詳細規(guī)劃管理，市建委負責一般地下工程的建設、管理，市房地局負責一般地下工程的登記、發(fā)證管理，市民防辦負責民防工程的規(guī)劃、建設、管理以及民防工程的登記、發(fā)證管理。
這種方案的優(yōu)點本身就是其缺點，即遷就現有管理體制、調整幅度不大，易為各方面接受�！掇k法（草案）》采用的就是這個方案。
（三）關于鼓勵開發(fā)、利用城市地下空間資源的優(yōu)惠措施
國外對開發(fā)、利用地下空間資源有著許多很具體的優(yōu)惠措施。本市對民防工程的開發(fā)、利用也有一些優(yōu)惠措施：如單獨修建民防工程，免繳土地使用費；修建民防工程及其連接通道，民防工程的使用收益，免繳所得稅。在鼓勵開發(fā)、利用城市地下空間資源過程中，也必須象鼓勵開發(fā)、利用民防工程一樣，有一些優(yōu)惠措施。
《辦法（草案）》對優(yōu)惠措施的規(guī)定有四個層面：
1、維持原來對民防工程的有關規(guī)定
即對民防工程的使用收益（出租、轉讓收益），免繳所得稅，而對一般地下工程的使用收益，不給予免繳所得稅的優(yōu)惠。這樣規(guī)定的目的是近可能將地下工程建設成民防工程。
2、將原來對民防工程的優(yōu)惠擴大到所有的地下工程
即不僅對單獨修建民防工程及修建民防工程及其連接通道，而且對單獨修建所有的地下工程及修建所有的地下工程及其連接通道，都享受免繳土地使用費。如此規(guī)定，可以在一定程度上節(jié)省地下空間的開發(fā)、利用成本。
3、增加財政專項補貼
即對開發(fā)，利用城市地下空間資源，建設地下污水處理廠，煤氣儲藏設施，垃圾焚燒設施等市政公用設施的，除享受上述優(yōu)惠政策外，還可以享受財政專項補貼，這是因為上述市政公用設施一般都有較大的危險性，可能對環(huán)境產生嚴重的影響，將其造在地下，則可將這種影響降低到最小程度。當然，這里的財政專項補貼，不一定就是現金補貼，可以象日本等國一樣，將利用的地下空間的地面空間無償的由開發(fā)、利用者來使用，以調動其積極性。
4、增加對使用者的優(yōu)惠措施
上述優(yōu)惠措施主要是針對建設者的，要加強地下空間的開發(fā)利用，僅有投資者愿意建設地下工程還不夠，還要有使用者愿意使用地下空間。為此，《規(guī)定（草案）》對使用地下工程也設定了若干優(yōu)惠措施，如免繳增容配套費、水電增容費和市政設施配套費等。以水電增容費為例，由于當前使用地下工程時，每使用一立方的水要征收825元、每排放一立方的水要征收850元的增容費，因而，如果免掉這些費用，對于使用者來說，將是一種很大的優(yōu)惠。
（四）關于地下工程建設的技術標準和技術規(guī)范
本市對地下工程建設的防火設計，安全規(guī)范等已有相應要求，但與國外對地下工程建設的技術標準，技術規(guī)范相比較，還是不夠完善。如日本關于地下空間開發(fā)的技術標準和技術規(guī)范包括：環(huán)境保護技術規(guī)范、內部環(huán)境技術規(guī)范、防災、安全技術規(guī)范以及心理對策技術規(guī)范。因而，有必要按照國家的技術標準、技術規(guī)范以及本市的實際情況，在借鑒國外經驗的基礎上，制定本市的地下工程建設技術標準和技術規(guī)范。為此，《辦法（草案）》規(guī)定，開發(fā)城市地下空間的單位，應當按照城市地下空間規(guī)劃，根據地下工程建設的技術標準和技術規(guī)范，依法建設地下工程。
（五）關于地下空間的權屬問題
1、 地下空間所有權、使用權與地下建筑物的所有權
與城市土地的國有屬性相一致，城市地下空間的所有權屬于國家。開發(fā)城市地下空間，投資者可以通過兩種方式取得地下空間使用權，即無償劃撥與有償出讓。參照《中華人民共和國土地管理法》第五十四條的規(guī)定，下列情況可以無償劃撥：（1）國家機關使用地下空間和軍事使用地下空間；（2）城市基礎設施和公益事業(yè)使用地下空間；（3）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施使用地下空間；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情況。除此以外，開發(fā)地下空間都應當通過有償方式取得地下空間使用權。
投資開發(fā)地下空間，投資者依法享有地下建筑物的產權。但是，關于改造原有的地下建筑物，能否取得地下建筑物的所有權的問題，有兩種看法：一種看法認為，改造原有的地下建筑物，與拆掉地面建筑物以后新建建筑物，從而取得該建筑物的所有權類似，因而，在這種情況下，投資者能夠取得所有權；另一種看法認為，這種情況與對一所舊房子進行裝修類似，不管使用人對舊房子進行何種裝修，其所擁有的始終只是使用權，而不是所有權。
我們認為，地下空間的特殊性在于使用人無法將原有的地下建筑物拆遷，因而無法象地面建筑一樣，通過新建來體現對建筑物的產權。實際上，從現在的情況來看，凡是利用原有的地下空間的，都必須對原有的建筑物進行徹底的改造，這種情況實際上更接近于通過拆掉原來的房子建新房子以取得產權，因而，應當看作是取得產權的條件，而且，如此規(guī)定也有利于提高開發(fā)、利用地下空間的積極性。
2、 相鄰關系問題
相鄰關系，是指兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時，因行使權利的延伸或限制而發(fā)生的權利義務關系。地下空間權涉及的相鄰關系，就是地下空間權的所有者或者使用者與房 地產權的所有者或者使用者之間發(fā)生的權利義務關系，其實質是地下空間權的行使不應該影響房地產權的行使，或者地產權的行使不應該影響地下空間權的行使。因而，開發(fā)已有地面建筑的地下空間，不得破壞地面保護層，同樣，開發(fā)已有地下建筑的土地，不得破壞已有的地下建筑。為了解決相鄰關系問題，1997年12月12日上海市第十屆人民代表大會常務委員會第四十次會議通過的《上海市地下鐵道管理條例》第八條規(guī)定，市規(guī)劃管理部門應當確定地鐵規(guī)劃控制區(qū)域范圍。市和區(qū)、縣規(guī)劃管理部門在審批地鐵規(guī)劃控制區(qū)域范圍內的新建、改建、擴建項目時，應當征求市市政局的意見；第九條第二款規(guī)定，地鐵建設使用地面以下的空間，不受其上方土地使用權的限制。地鐵建設單位應當采取措施，減少對上方建筑物、構筑物的影響。第二十九條規(guī)定，地鐵設置安全保護區(qū)，安全保護區(qū)的范圍如下：（一）地下車站與隧道外邊線外側五十米內；（三）出入口、通風亭、變電站等建筑物、構筑物外邊線外側十米內。其第八條和第二十九條實際上是土地使用權的行使不得妨礙地下空間權行使的問題，第
九條實際上是地下空間權的行使不得妨礙土地使用權的行使問題。為了在開發(fā)利用地下空間時不至于對地面建筑構成影響，《辦法（草案）》作了如下規(guī)定：市規(guī)劃局應當會同有關部門，根據地面建筑的情況以及地質、地形條件，劃定地下建筑物的地面保護層。開發(fā)已有地面建筑的地下空間，不得破壞地面保護層，但開發(fā)單位采用先進的施工技術，不至于對地面建筑的安全造成影響的除外。
3、土地使用權人開發(fā)地下空間的優(yōu)先權問題
土地使用權人開發(fā)其土地下的空間，與其他申請開發(fā)這一地下空間的人相比，是否具有優(yōu)先權？一種觀點認為應當具有優(yōu)先權，其理由是空間權是土地權的延伸，且這樣容易處理相鄰權問題，或者說是容易處理相鄰關系問 題；另一種認為不應當具有優(yōu)先權，其理由是地下空間權是一種有別于土地權的物權，對地下空間的開發(fā)利用在存在多個申請人的情況下應當通過招投標方式解決。我們認為，原則上土地使用權人對其地下空間的開發(fā)、利用并不具有優(yōu)先權。因為土地使用權的行使有其特定的空間范圍，亦即規(guī)劃批準的建筑范圍（包括地面使用面積、底下使用深度和地面建筑高度），除了這一特定的空間范圍，都與土地使用權沒有法律上的所有與使用關系。因而，作為一種有別于土地使用權的地下空間權，土地使用權人對其地下空間的開發(fā)并不具有優(yōu)先權。但應當根據具體的情況作出具體分析，如果房地產權人建設地上地下連體建筑或者房地產權人在已建地下工程的情況下再開發(fā)地下空間，顯然以優(yōu)先考慮房地產權人為宜。
（六）關于規(guī)劃編制及其要求
編制地下空間開發(fā)利用規(guī)劃及其詳細規(guī)劃，對于合理開發(fā)利用地下空間，減少地下工程建設的成本，都具有重要的作用。為此，《規(guī)定（草案）》規(guī)定，編制城市總體規(guī)劃，應當包括城市地下空間開發(fā)利用規(guī)劃。
城市地下空間開發(fā)利用規(guī)劃的編制應當同保護環(huán)境、保護土地資源和可持續(xù)發(fā)展等基本國策相聯系，應當考慮到地下空間開發(fā)的經濟效益、社會效益和環(huán)境效益，因而，編制城市地下空間規(guī)劃，應當符合下列要求：（一）保護和改善城市生態(tài)環(huán)境；（二）科學預測城市發(fā)展需要；（三）照顧當前和兼顧長遠相結合；（四）實行直向分層立體綜合開發(fā)；（五）堅持橫向相關空間互相連通；（六）體現地面建筑與地下工程協調配合。
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