在建房屋抵押的效力

    案情介紹

    1993年12月，中國銀行廣東某市分行（以下簡稱中行分行）與該市東大集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱東大集團(tuán)）簽署了一批授信協(xié)議，根據(jù)該批授信協(xié)議，中行分行分別為東大集團(tuán)項(xiàng)下的12份信用證發(fā)放貸款，共計(jì)美元22，309，889.11元。1994年1月20日，東大集團(tuán)向中行分行出具《財(cái)產(chǎn)抵押書》，承諾將東大電子城房產(chǎn)作為向分行借款及授信開證的抵押物，同時(shí)表示因電子城在建尚未完工，等電子城完工后，將房產(chǎn)證辦妥后補(bǔ)交分行。分行對(duì)此表示同意。1994年3月8日，分行與東大集團(tuán)就此共同簽署《財(cái)產(chǎn)抵押書》，并上報(bào)市房產(chǎn)局。市房產(chǎn)局在《財(cái)產(chǎn)抵押書》之上簽署“同意按東大、分行以上意見辦”，并加蓋了公章。為了確保此項(xiàng)抵押有效，應(yīng)分行的要求，東大集團(tuán)向市人民政府提交了《財(cái)產(chǎn)抵押申請(qǐng)報(bào)告》，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在審閱后批示，此種抵押可以在市房產(chǎn)局確認(rèn)后再辦理房產(chǎn)證。2000年4月28日，分行將其對(duì)東大集團(tuán)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了東方資產(chǎn)管理公司。

    2000年8月16日，該市中級(jí)人民法院受理東大集團(tuán)破產(chǎn)案，在債權(quán)人會(huì)議上，其他債權(quán)人對(duì)東方資產(chǎn)管理公司是否享有優(yōu)先受償權(quán)存有爭議，就中行和東大集團(tuán)之間就在建房屋上設(shè)定的抵押是否成立和生效也有兩種相反的意見：

    一種意見認(rèn)為，東方管理公司不享有優(yōu)先受償權(quán)，理由是：1、本案中當(dāng)事人向市政府、房產(chǎn)局報(bào)批的行為不是抵押登記行為；2、即使是抵押登記行為，也因違反當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)的規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定無效。依據(jù)廣東省人大常委會(huì)通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條，以建筑物設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，須憑建筑物產(chǎn)權(quán)證，而當(dāng)時(shí)東大集團(tuán)公司并無房產(chǎn)證書，且至今也未取得房產(chǎn)權(quán)證書。

    另一種意見認(rèn)為，東方資產(chǎn)管理公司享有優(yōu)先受償權(quán)，其理由是：1、本案中當(dāng)事人的行為，是一種意思表示非常清楚、明確的抵押登記行為；2、該抵押行為合法有效。東大集團(tuán)公司在設(shè)定抵押時(shí)，雖然沒有房屋產(chǎn)權(quán)證書，但已非常清楚地向登記部門說明了是在建工程，且該工程至今也無任何權(quán)屬爭議。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第47條明確規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定有效。”

    理論評(píng)析

    本案有關(guān)在建房屋抵押的效力問題。

    在建房屋的抵押問題，目前在大多數(shù)國家民法理論和實(shí)務(wù)上未見有深入研究。我國關(guān)于此問題在理論上和立法上也存在許多不完善之外，在司法適用過程中，對(duì)于在建房屋抵押效力的認(rèn)定仍缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致在建房屋抵押所應(yīng)具有的擔(dān)保和融資作用不能充分發(fā)揮。我們認(rèn)為，在探討不同情況下在建房屋抵押的效力問題時(shí)，應(yīng)首先明確在建房屋抵押的兩個(gè)基本理論問題。

    一　在建房屋抵押的兩個(gè)基本理論問題

    （一）在建房屋抵押的標(biāo)的

    關(guān)于在建房屋抵押的標(biāo)的，目前存在兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為，在建房屋抵押的標(biāo)的為正在建造的房屋，亦即將抵押關(guān)系成立時(shí)以在建形式存在的財(cái)產(chǎn)為抵押權(quán)的標(biāo)的；一種意見認(rèn)為，在建房屋抵押的標(biāo)的為將來建造好的房屋，當(dāng)事人之間就在建房屋設(shè)定抵押權(quán)的目的是以完工的建筑物作為抵押物，以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。我們認(rèn)為，后種意見較為合理。這是因?yàn)�，就抵押�?quán)的特性上說，抵押物須具備以下條件：一是特定性。不特定的財(cái)產(chǎn)不能為物權(quán)的標(biāo)的，自也不能成為抵押權(quán)的標(biāo)的；二是須具有價(jià)值和可讓與性，不具有交換價(jià)值或者雖有價(jià)值但不可讓與的財(cái)產(chǎn)，無法實(shí)現(xiàn)其變價(jià)，也就不能成為擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的；三是經(jīng)使用、收益不會(huì)損毀其價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。若經(jīng)使用、收益就會(huì)毀損其價(jià)值，也就無法保障抵押權(quán)人的利益。顯然，正在建造的未完成的建筑物均不符合上述條件。就特定性而言，如果以正在建造的建筑物作為抵押權(quán)的標(biāo)的，那么由于建筑物在工程其間每天都會(huì)發(fā)生變化，我們便無法確定抵押權(quán)的標(biāo)的究竟是什么，抵押物也就不可能特定化；就價(jià)值和可讓與性而言，房屋的在建形態(tài)表現(xiàn)為建筑材料的堆積，在未完工以前并沒有多大價(jià)值，通過交易也很難獲得較好的對(duì)價(jià)，這種幾無價(jià)值的在建房屋自然也不是債權(quán)人獲取擔(dān)保的對(duì)象；就使用性而言，在建房屋本身根本就沒有什么使用價(jià)值，自然也就談不上價(jià)值毀損的問題了。所以，我們認(rèn)為，在建房屋抵押權(quán)的標(biāo)的為未來建成的房屋。

    （二）在建房屋抵押協(xié)議的法律性質(zhì)

    在建房屋抵押既然是以后來可能取得的房屋作為標(biāo)的物，那么在建房屋抵押協(xié)議與一般抵押協(xié)議在性質(zhì)上有何區(qū)別呢？對(duì)這一問題，實(shí)踐中也有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在建房屋抵押與一般房屋抵押有根本的不同。在建房屋抵押為一附期限的民事法律行為，僅在房屋建成時(shí)抵押權(quán)方成立，而一般房屋抵押在抵押協(xié)議簽訂后，經(jīng)登記公示，債權(quán)人即取得抵押權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在建房屋抵押與一般房屋抵押并沒有本質(zhì)區(qū)別，只要雙方自愿簽訂抵押協(xié)議，經(jīng)登記公示，抵押合同即同樣生效。

    我們認(rèn)為，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區(qū)別的，兩者最大的區(qū)別在于抵押權(quán)成立的時(shí)間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標(biāo)的物的，因此抵押權(quán)只可能在房屋建成后方才成立，亦即在建房屋抵押協(xié)議是以設(shè)定某種將來權(quán)利為目的的協(xié)議，而不是現(xiàn)在即可設(shè)定某種權(quán)利。從這個(gè)意義上說，在建房屋抵押協(xié)議是一附條件或附期限的民事法律行為，只有在條件成就時(shí)，某種權(quán)利方可設(shè)立。但在建房屋抵押協(xié)議究竟是一種附期限的法律行為，還是一種附條件的法律行為呢？我們認(rèn)為，附條件的民事行為一說更為合適。因?yàn)樵诮ǚ课菀泊嬖谑欠褚欢�能按預(yù)期成就的問題，實(shí)際生活中存在的胡子工程和爛尾樓便是例證。在存在一個(gè)條件不成就的可能性的前提下，還是以附條件的民事行為定性更為恰當(dāng)。

    但值得注意的是，以上關(guān)于在建房屋抵押與一般房屋抵押的兩種觀點(diǎn)均有可取之處。第一種觀點(diǎn)關(guān)于在房屋建成后，抵押權(quán)經(jīng)過公示而成立的說法是正確的；第二種觀點(diǎn)關(guān)于兩種抵押協(xié)議均在協(xié)議簽訂后，經(jīng)登記公示抵押合同生效的說法也是正確的。那么這兩種看似矛盾的說法為何能并行不悖呢？我們認(rèn)為，這是由于理論上和實(shí)務(wù)上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立區(qū)分開來。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，抵押合同僅是設(shè)定抵押權(quán)的民事行為，是抵押權(quán)發(fā)生的必要條件，但并不是抵押權(quán)發(fā)生的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵

押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)；但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。因此，應(yīng)當(dāng)將抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立生效區(qū)分開來。關(guān)于抵押合同成立生效的條件，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定，而對(duì)于抵押權(quán)的成立生效則適用物權(quán)法的規(guī)定。就在建房屋抵押合同而言，在有關(guān)抵押合同簽訂后，如同一般抵押合同，抵押合同本身應(yīng)依法生效，但抵押權(quán)是否成立，則要俟房屋建成后履行相應(yīng)程序方可。

    二 本案在建房屋抵押登記行為及其效力的認(rèn)定

    本案中，當(dāng)事人向市政府、房產(chǎn)局報(bào)批的行為是不是抵押登記行為呢？從案情介紹中可以看出，實(shí)務(wù)中對(duì)此存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。按照一般民法登記規(guī)則，不動(dòng)產(chǎn)抵押需由雙方當(dāng)事人就抵押事項(xiàng)在登記機(jī)關(guān)予以登記造冊(cè)方生效。我國目前采登記生效要件說，所以只有經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記抵押權(quán)方可成立和生效。對(duì)于已建成的房屋而言，雙方必須依法履行登記手續(xù)自不待言。但本案中抵押標(biāo)的為在建房屋，房屋根本就未在房產(chǎn)局辦理權(quán)屬登記，因此所謂到房產(chǎn)局辦理在建房屋抵押登記也就缺少依托。我們認(rèn)為，這正是在建房屋抵押登記的特殊之處。但是，是否在建房屋抵押可以不進(jìn)行登記呢？回答是否定的。這是因?yàn)椋�既然我國立法已�?guī)定了在建房屋可以設(shè)定抵押或進(jìn)行期房買賣，所以在建房屋仍存在權(quán)利沖突問題，在此前提下在建房屋的抵押登記顯然是必要的。但在沒有房產(chǎn)權(quán)屬證明的情況下，如何進(jìn)行登記呢？這就必須了解登記的目的和功能。

    不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)之所以要公示也是由物權(quán)的性質(zhì)本身所決定的。因?yàn)槿魏萎?dāng)事人設(shè)立、移轉(zhuǎn)物權(quán)，都會(huì)涉及第三人的利益，因此，物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)必須公開、透明，以利于保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易的安全和秩序。這就需要建立公示原則，將物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)的事實(shí)通過 一定的公示方法向社會(huì)公開，從而使第三人知道物權(quán)變動(dòng)的情況。如果物權(quán)的變動(dòng)不采用一定的公示方法，某人享有某種物權(quán)，第三人并不知道，而該人要向第三人主張優(yōu)先權(quán)時(shí)，必須會(huì)使第三人遭受損害。法律要求當(dāng)事人在設(shè)立，移轉(zhuǎn)或變更物權(quán)時(shí)，必須通過交付、登記等方式，使物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)能夠?yàn)榈谌�人所知曉，其結(jié)果是一方面有效地保護(hù)了第三人，使第三人不至于因?yàn)樵O(shè)定物權(quán)而使其蒙受損害；另一方面也使當(dāng)事人的利益得到了維護(hù)。尤其是物權(quán)公示制度的建立極大地減少了產(chǎn)權(quán)變動(dòng)中的糾紛，從而維護(hù)了交易的安全和秩序。因此，不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的公示主要是為了維護(hù)交易的安全。

    從上面分析可以看出，無論是已建成的房屋，還是在建房屋，衡量是否登記的標(biāo)準(zhǔn)是登記行為能否為他人所知曉，他人能否查閱到登記的相關(guān)信息。在此前提下，我們認(rèn)為，本案當(dāng)事人向市政府、房產(chǎn)局報(bào)批的行為如果能夠達(dá)到上述效果，可以認(rèn)定為是登記行為。事實(shí)上，東大集團(tuán)在經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)后，房產(chǎn)局對(duì)在建房屋抵押也進(jìn)行了記載和備案，有關(guān)本案在建房屋的其他交易，經(jīng)過房產(chǎn)部門這一道手續(xù)時(shí)，便會(huì)受此種關(guān)系制約。實(shí)踐中，對(duì)此種登記行為是否有效提出的疑問往往是，這種報(bào)批行為可能不會(huì)為他人所查閱，因而起不到公示的效果。在此，我們認(rèn)為應(yīng)注意兩個(gè)因素：一是登記程序的規(guī)則缺乏。本案在建房屋抵押發(fā)生在1994年，依當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)，并沒有在建房屋交易登記的任何規(guī)則可以遵循，房產(chǎn)局也從未進(jìn)行過此種類型的登記事務(wù)。當(dāng)時(shí)的《廣東省抵押貸款管理?xiàng)l例》也只是肯定了在建房屋可以抵押，并沒有規(guī)定如何進(jìn)行登記。正是在此前提下，當(dāng)事人才選擇了請(qǐng)求有關(guān)部門報(bào)批這種方式。也就是說，如果認(rèn)為這種方式不是正式登記的話，卻再找不到比這種方式效力更強(qiáng)的方式了；二是第三人查閱情形的有限。對(duì)于已建成的房屋，所有人處分其財(cái)產(chǎn)存在多種可能性，這樣與不動(dòng)產(chǎn)交易有關(guān)的第三人大量存在，所以第三人必須能夠充分地了解不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的情形。但對(duì)于在建房屋而言，由于其在房產(chǎn)部門還未有權(quán)屬登記，房屋在法律上尚不存在，所以可能涉及到在建房屋的交易是極為有限的，目前能舉出的情形只有兩種：在建房屋抵押和期房買賣。所以，我們認(rèn)為，對(duì)于在建房屋抵押不能抽象地以能否為第三人查閱來衡量公示的結(jié)果，其實(shí)只要其公示能夠充分保護(hù)第三人就可認(rèn)為達(dá)到了公示的目的。本案中，抵押的東大電子城不屬于在建商品房，可能存在的第三人只可能是其他的抵押權(quán)人，只要能夠有效地使另外的抵押權(quán)人知曉在建房屋已抵押，并且受此關(guān)系約束，就可以認(rèn)為其登記公示是有效的。本案中，當(dāng)事人的報(bào)批行為顯然能做到這一點(diǎn)。

    三　在建房屋抵押中的產(chǎn)權(quán)證的提交和抵押權(quán)實(shí)際取得問題

    （一）在建房屋抵押房產(chǎn)證的缺乏與抵押的效力

    本案中，債權(quán)人會(huì)議就在建房屋抵押效力的另一個(gè)分歧點(diǎn)在于，未提交房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證是否影響抵押的效力。1992年11月28日廣東省人大常委會(huì)通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條明確規(guī)定，以建筑物設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，須憑建筑物產(chǎn)權(quán)證。我國目前有關(guān)法律和法規(guī)也沒有規(guī)定在建房屋抵押登記手續(xù)這一問題。在建房屋抵押的成立和生效是否也一定需要憑借建筑物產(chǎn)權(quán)證呢？

    我們認(rèn)為，房產(chǎn)證的缺乏正是在建房屋抵押的重要特點(diǎn)。如果以已竣工且已進(jìn)行了權(quán)屬登記的房屋設(shè)立抵押，當(dāng)然須憑房產(chǎn)證去登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)。但在建房屋卻是天然地沒有房產(chǎn)證的，如果對(duì)在建工程的抵押也要求當(dāng)事人提交房產(chǎn)證，那么實(shí)際上就否認(rèn)了在建房屋可以抵押這一作法。這顯然也是與當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)允許以“在建房屋”進(jìn)行抵押的基本精神不相符合。從最根本的層次上看，在建房屋本身由于不可能有房產(chǎn)證，在法律上仍屬于一種權(quán)利待定狀態(tài)。在民法上，不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬應(yīng)依不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬登記證明來確定，對(duì)于未來可能取得的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，當(dāng)事人就此設(shè)定的抵押，實(shí)際上是一種為未來設(shè)定的抵押，其時(shí)并無權(quán)利基礎(chǔ)。但是，之所以在建房屋的抵押仍需履行公示手續(xù)，其目的主要是對(duì)抗對(duì)這種未來權(quán)利再行處分，從而損害第三人的利益。所以，在建房屋的抵押成立與生效并不以當(dāng)事人提交房產(chǎn)證為必要。

    （二）在建房屋抵押協(xié)議的生效和抵押權(quán)的生效

    以上我們分析了在建房屋抵押協(xié)議的生效并不以提交房產(chǎn)證為必要條件，但是這是否意味著在房屋建成后，抵押權(quán)人對(duì)已建成的房屋理所應(yīng)當(dāng)?shù)叵碛械盅簷?quán)呢？

    在前面講到在建房屋抵押的性質(zhì)時(shí)，提到在建房屋抵押協(xié)議的生效與抵押權(quán)的成立是兩個(gè)不同的問題。具體而言，抵押權(quán)是一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利，而在建房屋抵押協(xié)議卻是一種設(shè)定未來權(quán)利的契約。這種設(shè)定未來權(quán)利的契約作為一種雙方在平等、自愿前提上協(xié)商的結(jié)果，其本身應(yīng)是立即有拘束力的，但由于其是一種附條件的民事行為，現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)的取得仍受到契約所提條件的限制。我們認(rèn)為，在建房屋抵押合同的生效并不等于抵押權(quán)已經(jīng)合法

現(xiàn)實(shí)取得。抵押權(quán)在在建房屋建成后才有可能取得，亦即條件成熟后才能取得。但是依據(jù)在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自動(dòng)取得已建成房屋的抵押權(quán)呢？這一問題值得思考。

    應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在建房屋抵押合同的生效僅在當(dāng)事人雙方之間產(chǎn)生一種拘束力，即待房屋建成后，一方有義務(wù)將建成的房屋現(xiàn)實(shí)地抵押給另一方，并不能產(chǎn)生一方直接取得抵押權(quán)這一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地體現(xiàn)這一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不是一種直接設(shè)定某種物權(quán)的行為。在本案中，東大與中行分行簽訂的在建房屋抵押協(xié)議是對(duì)未來建成房屋抵押權(quán)的約定，即房屋建成后，抵押權(quán)應(yīng)由中行分行取得。但在本案中，房屋后來已經(jīng)建成，中行分行是否理所當(dāng)然是抵押權(quán)人呢？我們認(rèn)為，在在建房屋抵押法律關(guān)系中，房屋建成后權(quán)利人并不能在房屋建成后當(dāng)然取得抵押權(quán)，權(quán)利人仍應(yīng)履行必要的抵押登記手續(xù)后才可以成為抵押權(quán)人。這是因?yàn)椋�在建房屋抵押是一種附條件的民事行為，其實(shí)質(zhì)是將未來房屋進(jìn)行抵押的一種約定。嚴(yán)格講來，這時(shí)所附條件是一種履約條件，類似于未來不動(dòng)產(chǎn)的買賣，即買賣合同已生效，但需要在條件成就時(shí)交付，交付仍須進(jìn)行登記。所以，在建房屋抵押的權(quán)利人欲取得現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)，還需在房屋建成后去房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記。如果未進(jìn)行正式登記，在法律上還不能認(rèn)為其依據(jù)抵押合同當(dāng)然享有建成房屋的抵押權(quán)。

    關(guān)于在建房屋抵押合同的效力，也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然在建房屋抵押合同是一種附條件的民事行為，那么當(dāng)所附條件成熟時(shí)，當(dāng)事人之間還需另行簽訂現(xiàn)實(shí)抵押合同，當(dāng)事人不能僅憑在建房屋抵押合同便去辦理已建好房屋的抵押登記。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把在建房屋抵押合同的所附條件當(dāng)作正式抵押合同簽訂的前提，即待條件成熟后，才可進(jìn)行抵押這種民事行為。這就好比附條件的贈(zèng)與合同，條件成熟后才可進(jìn)行贈(zèng)與這種民事行為。在現(xiàn)實(shí)中的確有這種情形發(fā)生。但就本案而言，我們認(rèn)為，在建房屋抵押合同的所附條件不是民事行為發(fā)生的條件，而是合同履行和交付的條件，這里的條件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押權(quán)利和義務(wù)已確定的前提下，當(dāng)事人為房產(chǎn)證的交付設(shè)立了一個(gè)條件。如在抵押合同中，當(dāng)事人明確約定：“因該處房產(chǎn)證尚未辦妥，待辦好后補(bǔ)交中行留存�！边@實(shí)際上就是一種履約條件。所以，本案當(dāng)事人的在建房屋抵押協(xié)議已確定了當(dāng)事人之間的抵押權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)的取得尚需履行登記手續(xù)。

    （三）在建房屋抵押預(yù)告登記的法律后果

    所謂預(yù)告登記，是指為保全債法上的不動(dòng)產(chǎn)出讓、保全廢止一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或者權(quán)利持有的變更、或者保全這些權(quán)利的順位的請(qǐng)求權(quán)而進(jìn)行的提前登記。預(yù)先登記為德國中世紀(jì)民法創(chuàng)立的制度，我國學(xué)術(shù)界將其翻譯為預(yù)先登記、預(yù)登記、暫先登記等。日本民法稱為假登記，我國臺(tái)灣地區(qū)土地法第79條使用了預(yù)告登記的概念。預(yù)告登記與一般的不動(dòng)產(chǎn)登記的區(qū)別表現(xiàn)在：一般的不動(dòng)產(chǎn)登記都是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進(jìn)行的登記，也就是說登記申請(qǐng)人為了取得或移轉(zhuǎn)某項(xiàng)已經(jīng)完成的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)而進(jìn)行的登記；而預(yù)告登記則是為了保全將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)而進(jìn)行的一種登記。預(yù)告登記作出后，并不導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動(dòng)，而只是使登記申請(qǐng)人取得一種請(qǐng)求將來發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利。納入預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)后來發(fā)生與該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容相同的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請(qǐng)求權(quán)所期待的法律結(jié)果。

    在我國，預(yù)告登記的使用范圍并不廣泛，目前主要適用于房屋預(yù)售買賣中。所謂商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)商在房屋尚未建成時(shí)，將商品房預(yù)先出售給買受人而由買受人支付一定的定金或價(jià)款的行為。從實(shí)踐來看，實(shí)行商品房預(yù)售登記確有利于保護(hù)買受人利益，減少和預(yù)防一些不必要的糾紛。由于商品房預(yù)售的標(biāo)的物價(jià)值較大，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也比較復(fù)雜，法律規(guī)定預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)?shù)怯浭潜匾�的。事�?shí)上，在建房屋抵押登記也是一種預(yù)先登記，這種預(yù)先登記是否產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的后果呢？

    我們認(rèn)為，因?yàn)樵诮ǚ课莸盅汉贤�訂立后還不能立即辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，此種預(yù)先登記備案并不是任何確定產(chǎn)權(quán)變更的登記備案，如未履行該手續(xù)，不應(yīng)使合同無效。由于預(yù)先登記主要是為了保護(hù)在先權(quán)利人的利益，如果債權(quán)人不愿意進(jìn)行預(yù)先登記，法律不宜強(qiáng)制其辦理登記手續(xù)。在預(yù)先登記作出以后，將使債權(quán)人取得對(duì)未來房屋抵押權(quán)的期待權(quán)，只要債權(quán)人履行完畢了抵押合同規(guī)定的義務(wù)并辦理了抵押登記手續(xù)，便應(yīng)當(dāng)取得房屋的抵押權(quán)，這種期待權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。只有在債權(quán)人辦理了登記手續(xù)，從而對(duì)未來的抵押進(jìn)行了公示，這種期待權(quán)才具有對(duì)抗第三人的效力。也就是說，在辦理了預(yù)先登記以后，出賣人不得將未來房屋設(shè)立數(shù)個(gè)抵押，否則，房屋所有人違反房屋預(yù)先登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權(quán)利的行為無效。依《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第47條的規(guī)定，“以依法獲準(zhǔn)尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”如《擔(dān)保法》第41條中就規(guī)定，“抵押合同自登記之日起生效。”這里所稱有效，即指抵押合同自身是有效的，并不是指抵押權(quán)已有效取得。

    由此可以看出，在建房屋抵押的預(yù)先登記自動(dòng)產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的后果，而只是對(duì)將來物權(quán)變動(dòng)所作的一種事先約束。它具有的效力是，債務(wù)人負(fù)有將在建房屋抵押給債權(quán)人的義務(wù)，第三人不得與債務(wù)人再行簽訂同樣的在建房屋抵押合同。在此情形下，在建房屋抵押中房屋預(yù)先登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是一致的，因?yàn)楝F(xiàn)房應(yīng)當(dāng)與預(yù)先登記為準(zhǔn)，但有可能預(yù)先登記發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致預(yù)先登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記的內(nèi)容不符的，在此情況下，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準(zhǔn)。因此，在建房屋抵押登記與現(xiàn)實(shí)房屋抵押登記是有區(qū)別的，它們產(chǎn)生的拘束力和法律后果也不一樣。本案中，當(dāng)事人之間的在建房屋抵押登記僅產(chǎn)生使該抵押合同生效的法律后果，中行分行是否取得現(xiàn)實(shí)抵押權(quán)還需以現(xiàn)房登記為準(zhǔn)。

    四　本案債權(quán)人抵押權(quán)的認(rèn)定

    依上述分析，本案當(dāng)事人中行分行究竟是否享有抵押權(quán)？從案情看，中行分行在房屋建成后并沒有辦理現(xiàn)房抵押登記，是否就可以此否認(rèn)其享有抵押權(quán)？事實(shí)上，值得注意的一個(gè)因素是，東大電子城在建成后，業(yè)主因負(fù)債累累，根本就沒申請(qǐng)房產(chǎn)權(quán)屬登記，這使得所有的物權(quán)變動(dòng)缺乏載體，中行分行無法完成抵押登記。我們認(rèn)為，就本案合同雙方當(dāng)事人而言，存在著一個(gè)合同未履行完畢的問題。即在房屋建成后，東大集團(tuán)應(yīng)對(duì)之進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記和抵押登記。但在房屋已建成的情況下，東大集團(tuán)并沒有及時(shí)實(shí)施權(quán)屬登記，也沒有獲得房產(chǎn)證，這導(dǎo)致中行分行無法進(jìn)行抵押登記。但現(xiàn)在各債權(quán)人已向法院申請(qǐng)本案債務(wù)人破產(chǎn)，并就中行分行是否對(duì)該建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)提出異議，而該建筑物的產(chǎn)權(quán)證仍未辦理，此種情形如何認(rèn)定？

    我們認(rèn)為，就法律程序而言，債務(wù)人仍有及時(shí)辦理房產(chǎn)證的義務(wù)，仍有履行抵押合同的義務(wù)。如果以沒有權(quán)屬登記的不動(dòng)產(chǎn)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，既不利于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的拍賣、處理和權(quán)屬變更登記，也不符合不動(dòng)產(chǎn)的登記公示原則。從法律上講，未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)仍處于權(quán)利待定狀態(tài)。但登記費(fèi)用應(yīng)優(yōu)先在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中予以支付。在此前提下，本案當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)抵押合同要求進(jìn)行抵押物登記，從而取得優(yōu)先受償權(quán)。

    當(dāng)然，從適用法律的角度看，本案在建房屋抵押協(xié)議簽訂的時(shí)間為1994年，其時(shí)擔(dān)保法尚未頒布實(shí)施。因此，該抵押合同只能適用《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》及《廣東省抵押貸款管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。依據(jù)上述法律、法規(guī)，并未有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押適用登記生效要件的規(guī)定，在認(rèn)定抵押合同的效力時(shí)，可以認(rèn)為登記為抵押合同的對(duì)抗要件。如果從這個(gè)前提出發(fā)，就可以得出結(jié)論，本案當(dāng)事人雙方的抵押合同已經(jīng)生效，債權(quán)人已享有抵押權(quán)，但非經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。

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