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“爛尾工程”的法律預(yù)防
“爛尾工程”一詞是從香港傳人的，意為建設(shè)工程尚未完工，發(fā)展商便不知所蹤，或半途停工所建物業(yè)遲遲不能竣工交付。也有人將此稱為“馬拉松”工程。一、爛尾工程的危害
從九十年代初開始的全國性的大規(guī)模房地產(chǎn)開發(fā)熱在經(jīng)過兩三年之后便驟然 降溫。與此同時，一些剛?cè)ζ鸬仄み�未來得及建設(shè)或工程尚未完工就被迫停工的 “爛尾工程”也隨處可見。
爛尾工程從主觀上可分為惡意和非惡意兩種，‘所謂惡意的是指房地產(chǎn)開發(fā)商 故意欺詐或見利忘義，在貸款未還，工程款未付，并收取了許多預(yù)付款后便卷款 而去。所謂非惡意的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產(chǎn)項目， 一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓。
爛尾工程不僅常常引發(fā)糾紛，而且所造成的損害波及面非常廣。一般來說， 爛尾工程的受害者主要有：
1.國家
爛尾工程使國家土地常年閑置，不僅影響土地費用的及時回收，而且由于所建房屋不能進(jìn)入正常的流通領(lǐng)域，也使國家的有關(guān)稅收流失，直接造成國家土地資源和財富的巨大浪費。
2.銀行
房地產(chǎn)項目投資大，如果離開銀行的支持，僅憑開發(fā)商的自有資金，房地產(chǎn)開發(fā)是難以順利進(jìn)行的。而銀行貸款的回收一般是在工程竣工并取得銷售業(yè)績 后。若工程不能按期竣工，銀行貸款也就難以按期回歸。我市目前幾處大的爛尾 工程銀行都是最大的債僅人。
3.開發(fā)商
房地產(chǎn)開發(fā)在國際上被公認(rèn)為高利潤、高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)投資必須經(jīng)過周密的市場分析和科學(xué)論證后方可實施。然而在高利潤的誘惑下，一些開發(fā)商未經(jīng)充分論證，便盲目上房地產(chǎn)項目，導(dǎo)致投資失誤，身背巨額債務(wù)而使企業(yè)破產(chǎn)或停業(yè)。青島市最多時房地產(chǎn)企業(yè)有四、五百家，而現(xiàn)在真正有項目又能正常運？轉(zhuǎn)的也就是一百多家。
4.建筑商 .
盡管這幾年國家有關(guān)部門三令五申嚴(yán)禁施工單位墊款承包。但為了承攬工？程，施工單位常以帶資施工為條件參與工程招標(biāo)。當(dāng)施工單位無力繼續(xù)墊資，建設(shè)單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時，施工單位不僅損失了墊付的資金，而且應(yīng)得承包費也難以獲得。
5.消費者
根據(jù)法律規(guī)定，投入的工程款按提供預(yù)售的商品房計算，達(dá)到工程總額的25％以上便可開始預(yù)售。一旦形成爛尾工程，消費者既得不到房子常常要不回預(yù)付款，所受損失可想而知。
6.材料供應(yīng)商
近幾年，建筑材料市場競爭激烈，為爭取客戶，許多供應(yīng)商常采用賒銷的辦法促銷。一旦房子蓋不起來，開發(fā)商賠了本或攜款而逃，所供應(yīng)的建筑材料也就打了水漂。
二、形成爛尾工作的原因
造成爛尾工程的原因是多種多樣的，既有宏觀方面的，也有微觀方面的，既有主觀因素有客觀因素，既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要從法律方面分析一下爛尾工程的原因。
1.立法滯后
全國性的規(guī)模較大的房地產(chǎn)開發(fā)是從一九九二年開始的，對如此大規(guī)模的房地產(chǎn)開發(fā)，立法上是缺乏準(zhǔn)備的。對房地產(chǎn)開發(fā)中容易出現(xiàn)的問題缺乏預(yù)見性及預(yù)防措施。以致在這股房地產(chǎn)開發(fā)熱后期，一些矛盾糾紛便紛紛暴露出來。而我們卻缺乏完善的法律規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)中的無序狀況，解決房地產(chǎn)開發(fā)中的各種矛盾。比如因?qū)Ψ康禺a(chǎn)公司的審批、設(shè)立、資質(zhì)條件、項目立項等缺乏嚴(yán)密的程序規(guī)定，以致房地產(chǎn)開發(fā)公司一哄而上盲目設(shè)立。一些新設(shè)立的公司雖無一分錢的資金，但靠玩“空手道”，炒地皮，炒項目，照樣大發(fā)橫財，而一些項目炒了七、八手之后仍然是空地一片。
2.法律意識不強，執(zhí)法欠缺力度
本來我國房地產(chǎn)方面的立法就很不完善，但既便對已頒布的法律、法規(guī)，執(zhí)行情況也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便頒布實施。其中規(guī)定了較嚴(yán)格的土地使用權(quán)取得和審批程序。如第25條規(guī)定：“國家建設(shè)征用耕地1凹0畝以上，其他土地20闐畝以上的，由國務(wù)院批準(zhǔn)”。但實際上，化整為零，越權(quán)批地，甚至以集體所有的土地搞商品房開發(fā)的現(xiàn)象仍很普遍。從九五年開始，為規(guī)范房地產(chǎn)市場，國家又頒布了不少新的法律、法規(guī)。如《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法等），其中嚴(yán)格規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)公司的資質(zhì)條件，設(shè)立程序，項目的立項審批程序等等。但在實踐中這些規(guī)定執(zhí)行的也并不太好，有些根本沒有自有資金的也照樣大搞房地產(chǎn)開發(fā)。未交齊土地使用權(quán)出讓金就發(fā)給土地使用證，土地常年閑置也未按規(guī)定罰款或沒收土地。如此“寬松”的執(zhí)法環(huán)境，也難怪有人甘冒風(fēng)險鉆法律空子。
3.對開發(fā)商的資質(zhì)條件審查不嚴(yán)
不管國家房地產(chǎn)開發(fā)的宏觀政策如何調(diào)整，也無論房地產(chǎn)市場多么冷談，那些資金實力雄厚，資質(zhì)條件合法的房地產(chǎn)公司，可能在某一階段的營銷業(yè)績會受到一些影響，但這樣的公司一般都具有一定的“抗風(fēng)浪”能力，很少會出現(xiàn)爛尾工程。可以說，開發(fā)商的資信情況如何是能否形成爛尾工程的關(guān)鍵。然而前幾年，恰恰對這一關(guān)鍵問題，即對房地產(chǎn)公司設(shè)立時的資信情況缺乏嚴(yán)格而有效的審查。在高額利潤的驅(qū)使下，房地產(chǎn)開發(fā)一哄而上，不管有無資金、有無項目，先注冊個房地產(chǎn)公司再說。一時間雖然成立了不少房地產(chǎn)公司，但真正有項目的卻不多，有項目而又有開發(fā)實力的就更少。這一資質(zhì)審查上的漏洞，不能不說是形成爛尾工程的最直接原因。
4.預(yù)售條件執(zhí)行不嚴(yán)
根據(jù)法律規(guī)定，商品房預(yù)售必須符合兩個基本條件：一是必須交齊全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用
證；二是按提交預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程總投資的25％以上。但在實踐中對這一規(guī)定執(zhí)行得并不好。許多房地產(chǎn)公司甚至連土地使用權(quán)出讓金都交不起，但照樣上房地產(chǎn)項目。前期開發(fā)的資金不足便靠提前預(yù)售籌集資金，很多根本就達(dá)不到25％的投資標(biāo)準(zhǔn)便開始預(yù)售。這樣做一方面把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給消費者，另一方面銷售不暢便極易出現(xiàn)爛尾工程。
5.對工程款監(jiān)管不力，未能專款專用
根據(jù)法律規(guī)定，無論從銀行的貸款還是預(yù)售商品房的購房款，必須用于工程 建設(shè)，不得挪作它用。但由于缺乏具體的監(jiān)管措施，開發(fā)商拆了東墻補西墻，隨 意挪用工程款的情況相當(dāng)普遍。工程款不能到位必然影響工程進(jìn)度，工程進(jìn)度上不去必然影響銷售，一旦形成惡性循環(huán)，出現(xiàn)爛尾工程出就在所難免。
6.房地產(chǎn)開發(fā)合同中的保證條款不明確，違約責(zé)任不嚴(yán)格
房地產(chǎn)開發(fā)中包括一系列合同。如《土地使用權(quán)出讓合同）、《工程建設(shè)承包 合同》、房地產(chǎn)貸款合同》、《商品房預(yù)售合同）等等。在這些合同的履行過程中 如果缺乏有效的擔(dān)保措施，不僅使債權(quán)人的利益缺乏有效的保障，而且債務(wù)人在沒有履約壓力時，消極履約就很難避免。現(xiàn)在的一些格式合同要么對擔(dān)保內(nèi)容不加規(guī)定，要么規(guī)定得不明確，不具體，實踐中難以操作。一旦開發(fā)商履約受挫， 而合同中又缺少有效的擔(dān)保措施時，一些開發(fā)商可能在權(quán)衡利弊得失，認(rèn)為一走了之或置之不管對自己更有利時，他就寧愿讓工程爛尾。
7.銀行支持不力，短期行為
房地產(chǎn)開發(fā)投資巨大，如果離開了銀行的支持可以說寸步難行。然而在前幾 年的房地產(chǎn)開發(fā)中，當(dāng)開商出現(xiàn)暫時的困難，工程進(jìn)度緩慢，銷售不暢時，許多 銀行不是積極為開發(fā)商供血，輸氧，而常常是擔(dān)心自己的投資收不回來而采取 “斷奶”措施，不僅不繼續(xù)提從貸款而且采用種種方法催還貸款。這樣戲，常使 后續(xù)開發(fā)項目難以為繼。而沒有后續(xù)資金，項目完不成，不能取得銷售收人，自然銀行的貸款就還不上。實際上許多爛尾工程就是在銀行采取“斷奶”措施后出現(xiàn)的。
三、爛尾工程的預(yù)防
預(yù)防爛尾工程，除了在宏觀上國家要加強房地產(chǎn)立法，注意產(chǎn)業(yè)政策的調(diào) 整，有關(guān)部門要加強房地產(chǎn)立法，注意產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，有關(guān)部門要加強執(zhí)法力 度外，筆者在此簡述幾種具體方法。
1.注意資信審查
這種審查既所括政府主管部門的審查，也包括有關(guān)當(dāng)事人的自我審查。作為 政府主管部門的審查應(yīng)將重點放在房地產(chǎn)公司的設(shè)立，項目的審批以及貸款條件 等方面。作為當(dāng)事人則應(yīng)將審查的重點放在合同的審查、合同的簽訂以及履行環(huán) 節(jié)。對開發(fā)商的資質(zhì)、信譽、開發(fā)業(yè)績，項目前景也應(yīng)進(jìn)行必要的調(diào)查，了解和 分析。
2.加強用款監(jiān)督，專款專用
無論是銀行貸款還是預(yù)售款，必須用于工程建設(shè)。而要做到這一點，僅憑開 發(fā)商的自我約束是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在香港和一些發(fā)達(dá)國家常采用如下兩種方法：
（1）銀行監(jiān)管。即開發(fā)商在銀行貸款時即設(shè)立專項資金帳戶，對銀行的貸款以及 買房者的預(yù)付款，銀行僅憑自己委托的工程師及律師所提供的工程進(jìn)度證明放 款。使放款進(jìn)度與工程進(jìn)度保持一致。這樣可以有效地對工程進(jìn)度進(jìn)行監(jiān)督，預(yù) 防款項流失或挪作他用。但這種方法受銀行業(yè)務(wù)量，專業(yè)分工的影響較大，而且 對買房者的預(yù)付款往往難以監(jiān)管。
（2）律師監(jiān)管。即將消費者的預(yù)付款打人律師事務(wù)所專用帳戶，然后根據(jù)與律師事務(wù)所簽有委托協(xié)議的監(jiān)理工程師的通知撥 款。律師監(jiān)管對消費者預(yù)售款的用途監(jiān)督比較有效。采用這一監(jiān)管措施應(yīng)特別注 意與監(jiān)理工程師的合作。這一監(jiān)管方法既能使預(yù)售款�？顚Ｓ茫瑫r還能打消買 房者的顧慮，增強他們的購買信心。（在香港，預(yù)售樓花款必須進(jìn)律師行的專戶， 由律師行根據(jù)工程進(jìn)度放款）當(dāng)然采用這一方法對律師的專業(yè)要求極高，律師除了必須精通房地產(chǎn)法律方面的專業(yè)知識外，還應(yīng)具備一定的建筑學(xué)常識和金融知識。
3.嚴(yán)格預(yù)售條件
法律之所以對商品房預(yù)售規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，筆者認(rèn)為其主要目的在于強調(diào)從事商品房開發(fā)必須量力而行，并且必須有足夠的自有資金，以防止風(fēng)險轉(zhuǎn)移，避免風(fēng)險擴大。一些開發(fā)商在遠(yuǎn)未達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)時便開始預(yù)售，而這樣做的開發(fā)商一般資金實力都較差。提前預(yù)售不僅增加了消費者的風(fēng)險，而且也加重了開發(fā)商的債務(wù)負(fù)擔(dān)。許多開發(fā)商就是債務(wù)負(fù)擔(dān)不堪重負(fù)，工程建設(shè)遙遙無期的情況下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制風(fēng)險，避免出現(xiàn)爛尾工程就必須嚴(yán)把預(yù)售條件。
4.嚴(yán)禁墊款施工
以墊款承包為條件爭攬工程可以說是建筑業(yè)的一大痼疾。雖然國家有關(guān)部門三令五申嚴(yán)格禁止墊款承包，但由監(jiān)督處罰措施不力。在僧多粥少的情況下，這種情況實難避免。而墊款施工經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：在工程量達(dá)到一定程度，如果開發(fā)商不追加工程款，建筑商就以停工給開發(fā)商施壓，一旦后續(xù)工程款不能到位，而建筑商又無力繼續(xù)墊款時，就會形成爛尾工程。因此，必須采取有效措施制止墊款承包，將墊款承包視為一種嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為加以禁止。只有這樣，開發(fā)商在立項開發(fā)時才能量力而行，從而避免后勁不足而產(chǎn)生爛尾工。
5.重視監(jiān)理監(jiān)督
建筑監(jiān)理制度，是我國工程建筑管理體制的一項重要改革。從1988年開始，經(jīng)過近十年的實踐，這一制度已逐漸成熟。一般人認(rèn)為，建筑監(jiān)理只是對工程的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督。其實不然，建筑監(jiān)理不僅可對工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，對工程的招標(biāo)、投標(biāo)、工程的預(yù)算、決算，工程款的用途、工程進(jìn)度，甚至在工程竣工驗收后的保修等均可實施監(jiān)督。目前我國的建設(shè)監(jiān)理分為兩種，一是政府監(jiān)理，這是一種強制性監(jiān)理；二是社會監(jiān)理，即由具備監(jiān)理資質(zhì)的監(jiān)理公司或監(jiān)理事務(wù)所對工程建設(shè)進(jìn)行監(jiān)理。如能有效地運用好這兩
種監(jiān)理措施，對預(yù)防爛尾工程將起重要作用。
6.加強保證責(zé)任和違約處罰
房地產(chǎn)開發(fā)投資巨大，所涉當(dāng)事人眾多并且風(fēng)險極高，作為房地產(chǎn)開發(fā)商可謂責(zé)任重大。因此若欲進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)除了必須符合法律規(guī)定的資質(zhì)條件外，還應(yīng)當(dāng)提交一定數(shù)額的保證金或以自有不動產(chǎn)設(shè)定抵押。一旦工程難以為繼使債權(quán)人的債權(quán)難以實現(xiàn)時，可以保證金或拍買抵押物價款抵償。同時在房地產(chǎn)開發(fā)的有關(guān)合同中必須對違約責(zé)任嚴(yán)格加以規(guī)定，以促使義務(wù)人積極履約。
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