土地登記的法理和登記機關(guān)的選擇

　　因不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示手段，是決定不動產(chǎn)物權(quán)變動能否生效，或者使得物權(quán)變動取得完滿效力而必須具備的程序性條件，所以在我國，不論是作為財產(chǎn)基本法的物權(quán)法，還是涉及物權(quán)的其他法律如土地法、房地產(chǎn)法、森林法等，均必須對登記與物權(quán)實體法的關(guān)系問題作出明確的規(guī)定。（注：關(guān)于不動產(chǎn)登記對不動產(chǎn)的實體物權(quán)的影響作用，請參考拙著“論不動產(chǎn)物權(quán)登記”一文，《中國法學》1996年第5期。）在各種不動產(chǎn)登記中， 土地權(quán)利登記可以說是最基本最重要的登記。因此有關(guān)土地登記的法理根據(jù)和土地登記機關(guān)的選擇這兩個至關(guān)重要的問題必須首先予以明確。

　　1  關(guān)于土地登記的法理根據(jù)

　　所謂土地登記的法理，就是登記的法律意義。在我國目前的土地登記制度中，土地登記主要是作為確定地籍的方法和手段之一。因此一些實際工作者和理論工作者認為，土地權(quán)利登記只是土地管理部門管理土地事務(wù)的行政工作之一。如以這種觀點來看，土地權(quán)利登記的法理根據(jù)就只是國家對行政事務(wù)的主權(quán)和國家機關(guān)根據(jù)部門分工原則進行的行政管理。這種登記的法理，只是行政法上的法理。

　　但是，如果從財產(chǎn)法的基本法-民法物權(quán)法的角度來看，登記作為不動產(chǎn)物權(quán)公示的法定方式，它的主要功能就是完成物權(quán)的建立、變動或終止，使物權(quán)的變動獲得社會的承認和法律的保護。世界各國的民法物權(quán)法無不規(guī)定了物權(quán)的公示原則，其意義是，因為物權(quán)是一種排他權(quán)，既然物權(quán)要排斥他人，那么必須讓社會承認該物權(quán)在排他，也是讓法律保護該物權(quán)的排他，這樣在一個物權(quán)上才能建立起客觀公正的、有序的法律秩序。比如，在不動產(chǎn)上設(shè)定一個抵押權(quán)時，依據(jù)物權(quán)公示的法律原則，該抵押權(quán)必須進行登記；在登記之后，社會就有了知悉該不動產(chǎn)承受著一項抵押權(quán)這個法律上的負擔的合法渠道，社會的他人就會在取得該不動產(chǎn)物權(quán)時作出合理的避免風險的舉動。如果法律沒有建立抵押權(quán)的登記制度，那么，后來取得該不動產(chǎn)物權(quán)的人，在抵押權(quán)人行使權(quán)利時，法律如果許可抵押權(quán)人追奪該不動產(chǎn)，這對權(quán)利取得人是不公平的，因為該取得人并不知道該抵押權(quán)的存在，而且法律沒有對他提供使其避免風險的機會，沒有保護他的合理利益；但是法律如果不許可抵押權(quán)人行使追奪的權(quán)利，則等于法律不承認該抵押權(quán)的存在，這對抵押權(quán)人也不公平。如果法律建立了抵押權(quán)的登記制度，而且要求抵押權(quán)的設(shè)定必須登記之后，則社會的一切人可以從不動產(chǎn)登記簿上知悉抵押權(quán)設(shè)定的情況，任何人可以根據(jù)“意思自治”的民法原則自己決定是否取得該不動產(chǎn)的物權(quán)；如果某個人決定取得該不動產(chǎn)的物權(quán)時，則他應(yīng)當合乎自己心愿地承受因此而產(chǎn)生的風險。除抵押權(quán)之外，其他的不動產(chǎn)物權(quán)的登記也有同樣的情形。所以，建立不動產(chǎn)登記制度，對建立公正而有序的不動產(chǎn)交易機制非常必要。

　　土地權(quán)利在民法上是典型的不動產(chǎn)物權(quán)，土地權(quán)利登記是土地權(quán)利變動的法定公示手段。公示原則在土地權(quán)利上的運用，就是通過登記為土地權(quán)利交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)。具體包括如下幾點內(nèi)容。

　　1.1   土地登記是為土地權(quán)利變動（包括土地權(quán)利交易）提供法律基礎(chǔ)

　　作為不動產(chǎn)物權(quán)，土地權(quán)利的法律性質(zhì)是排他支配權(quán)，即權(quán)利人可以獨占性地控制利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干涉。這一點是物權(quán)的共同特征。為了表現(xiàn)土地權(quán)利排他的效力，法律根據(jù)物權(quán)法的公示原則，要求在土地權(quán)利變動時進行土地權(quán)利登記。因此，土地權(quán)利登記，在財產(chǎn)法上的本質(zhì)是對土地權(quán)利變動的法律承認，賦予土地權(quán)利變動的法律效力，即給土地權(quán)利變動提供法律基礎(chǔ)。

　　土地權(quán)利的變動有如下項目：①設(shè)立土地權(quán)利。即依據(jù)法律行為創(chuàng)設(shè)一個原來并不存在的土地權(quán)利。包括土地使用權(quán)的出讓、抵押權(quán)等權(quán)利的設(shè)定等。國有土地使用權(quán)的出讓，本質(zhì)是在國有土地所有權(quán)上設(shè)立作為獨立物權(quán)的土地使用權(quán)的行為，因為在出讓之前，該項權(quán)利是不存在的。在土地使用權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)等，也屬于設(shè)立土地權(quán)利。②移轉(zhuǎn)土地權(quán)利。即依據(jù)法律行為將已經(jīng)存在的獨立土地權(quán)利在民事權(quán)利主體之間轉(zhuǎn)移。在我國目前主要是指國有土地使用權(quán)以及在該權(quán)利上設(shè)立的他項權(quán)利的移轉(zhuǎn)。③變更土地權(quán)利。即在不涉及他人的情況下改變土地權(quán)利的內(nèi)容，如改變土地用途、改變土地權(quán)利的設(shè)定期限等。④土地權(quán)利的廢止。即依據(jù)土地權(quán)利人的意思消滅該權(quán)利。從這些土地權(quán)利變動的內(nèi)容可以看出，這些土地權(quán)利的變動，主要指土地權(quán)利的交易，同時也包括了非交易的土地權(quán)利變動。

　　任何一項土地權(quán)利的變動都有可能涉及到他人的利益。比如在土地權(quán)利上設(shè)立一項抵押權(quán)，就必須考慮到土地權(quán)利上有無其他的抵押權(quán)或者他項權(quán)利的存在，因為一項土地權(quán)利上在設(shè)定多個他項權(quán)利如兩個以上的抵押權(quán)時（這既符合不動產(chǎn)的法理，也符合我國法律規(guī)定），這些他項權(quán)利的實現(xiàn)必然存在著競爭。解決土地權(quán)利競爭的矛盾的方法，就是依法確定這些權(quán)利實現(xiàn)的先后順序。有關(guān)這些權(quán)利實現(xiàn)先后順序的法律制度，就是順位制度。土地權(quán)利的順位是依據(jù)登記制度建立起來的。登記在先的權(quán)利，具有優(yōu)先的順位，可以絕對先行實現(xiàn)。僅僅從這一點，就可以看出登記對土地權(quán)利的重要意義。即使是土地權(quán)利的廢止，也要涉及他人的利益，所以也必須登記。所以，土地權(quán)利登記的首要法理，是完成土地權(quán)利變動所需要的物權(quán)公示，為土地權(quán)利的交易提供法律基礎(chǔ)。故土地登記在財產(chǎn)法上的根據(jù)，首先并不是為了進行行政管理。

　　正是基于上述認識，在建立土地登記制度的國家或地區(qū)的法律中，一般均認為土地登記本身具有強烈的司法意義，而不是只具有行政管理意義。因此，德國、瑞士等國家直接建立了以司法機關(guān)為土地登記機關(guān)的登記制度，日本等國建立了以司法行政部門為登記部門的登記制度。我國30年代建立登記制度時，本來也是以法院為登記機關(guān)。但是當時軍閥割據(jù)，法律難以貫徹，故當時的國家建立了以國家地政部門為土地登記機關(guān)的體制，這種體制在臺灣沿用至今。（注：李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。）但是在司法實踐中， 臺灣以地政部門作為土地登記機關(guān)的做法，其依據(jù)并不是以行政管理作為法理，而仍然是以不動產(chǎn)物權(quán)的公示原則作為其法理的。

　　1.2  土地權(quán)利登記是具有國家公信力的法律基礎(chǔ)

　　在建立土地登記的市場經(jīng)濟國家，土地登記的機關(guān)有的是法院，有的是司法部門。這種做法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經(jīng)不必起訴，而是向上級法院直接上訴。但不管是在那一種機關(guān)，這些機關(guān)都是國家機關(guān)。這是因為，土地權(quán)利是涉及國計民生的重要權(quán)利，故法律無不要求國家出面承擔登記的責任，以國家的信譽和國家行為的嚴肅性作為保障，使得土地登記具有取得社會一體信服的法律效力。這種法律效力，就是土地登記的國家公信力。這種公信力，是任何民間的證明都不可比擬的。土地登記具有國家公信力，這是土地登記制度的本質(zhì)特征之一。

　　土地登記具有國家公信力的法律結(jié)果是：不論當事人實在的土地權(quán)

利如何，只能以國家建立的土地登記簿上記載的權(quán)利為正確的權(quán)利，并依此建立土地權(quán)利的交易秩序；同時，如果第三人依據(jù)土地登記簿取得登記的權(quán)利，他取得的權(quán)利當然應(yīng)該得到保護。這一保護的意思是：即使登記的權(quán)利與原權(quán)利可能不一致，或者權(quán)利的出讓不符合原權(quán)利人的本意，但是在權(quán)利的受讓人根據(jù)登記簿取得該權(quán)利時，受讓人的權(quán)利因為是相信國家登記而取得的，所以受讓人的權(quán)利不應(yīng)當被追奪。所以，這種以登記為正確權(quán)利的效力，是從土地登記的公信力中推定出來的。這種推定，對保護善意取得人即根據(jù)土地登記簿取得土地權(quán)利人的利益（而該權(quán)利人的利益其實是土地權(quán)利的法律秩序的化身）是非常必要的。

　　1.3  土地登記是國家建立的關(guān)于土地權(quán)利的統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)

　　土地登記為土地權(quán)利交易提供的法律基礎(chǔ)，在國家法律整個管轄范圍內(nèi)都能發(fā)揮作用，而且它對于國家的任何一個地域均發(fā)揮同等的作用。這就是說，通過土地登記，國家為土地權(quán)利提供了在整個法律實施范圍內(nèi)有效的法律基礎(chǔ)。從市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民群眾的生活需要來看，國家為土地權(quán)利所提供的統(tǒng)一效力意義重大。有了這個統(tǒng)一的基礎(chǔ)，整個法律實施范圍內(nèi)發(fā)生的一切土地權(quán)利交易（實際上是整個不動產(chǎn)市場）才有了統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)和規(guī)則。如果沒有這個統(tǒng)一基礎(chǔ)，建立公正的、有序的土地權(quán)利流轉(zhuǎn)制度就是一句空話。

　　2  土地登記機關(guān)的統(tǒng)一是登記的法理要求

　　1997年9月在臺灣召開的“海峽兩岸土地法制研討會”上， 臺灣的學者對大陸目前采取的土地登記（不動產(chǎn)登記）機關(guān)分散在多個部門的做法，尤其是法律把土地權(quán)利登記和房產(chǎn)權(quán)利登記、林地權(quán)登記以及其他不動產(chǎn)登記的“分別登記”，規(guī)定為原則的做法很不理解。因為，在當今世界，凡建立不動產(chǎn)登記制度的國家和地區(qū)，不論這種登記被稱為土地登記還是被稱為不動產(chǎn)登記，總是在一個機構(gòu)進行的。而現(xiàn)在我國大陸建立的將不動產(chǎn)登記分散在多個部門的做法，與世界其他國家或地區(qū)的做法均不符合。因此，這些學者對這種妨害交易秩序的分散登記的做法有很多疑問。

　　應(yīng)當說，臺灣學者對我國大陸在登記機關(guān)問題上的擔心是有道理的，依據(jù)我國大陸目前建立的登記體制，有6 個以上的部門正在進行著不動產(chǎn)登記，另外還有一些部門正在主張自己進行不動產(chǎn)登記的權(quán)利。但是，從羅馬法以來，確實沒有將不動產(chǎn)登記分散在多個部門的其他例子。市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)都采納的是不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的法律制度。我國大陸的這種做法，原因是從1956年起土地權(quán)利退出了財產(chǎn)法的范疇，只是在1988年之后才又重新進入財產(chǎn)法范疇。而此時房產(chǎn)權(quán)、林地權(quán)等已經(jīng)進入了財產(chǎn)法范疇，而且先于土地登記建立了自己的登記制度。這些登記在歷史上也曾發(fā)揮了一定的積極作用，因此得到許多人的支持。我國現(xiàn)行立法為照顧這一現(xiàn)實，故采取了不動產(chǎn)登記分散在多個部門的做法。但是，這些在計劃經(jīng)濟體制下或者經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型時期曾經(jīng)發(fā)揮過積極作用的登記類型，在市場經(jīng)濟體制下是否能夠繼續(xù)發(fā)揮積極作用，這是一個必須認真思考的問題。在認真地對權(quán)利登記的法理進行思考之后，我們可以清楚地看出，我國大陸目前建立的不動產(chǎn)分別登記的做法，確實與市場經(jīng)濟發(fā)達國家的普遍做法是相違背的，更不符合市場經(jīng)濟體制下的登記法理。因此，根據(jù)土地財產(chǎn)法即民法物權(quán)法的法理，我國大陸應(yīng)當早日建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的法律制度。原因在于：

　　2.1  分別登記的理論基礎(chǔ)是土地、房屋、 森林等不動產(chǎn)的行政管理理論，而不是市場經(jīng)濟需要的民法物權(quán)法原理

　　目前我國大陸建立的各種不動產(chǎn)分別登記，就是將各種不動產(chǎn)登記分散在各個不同的管理部門。如土地登記在土地管理部門，房產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等。從行政管理的角度看，這種登記制度似乎并無錯誤，因為把登記作為管理的手段之一似乎也是可以的。但是，從財產(chǎn)法即從民法物權(quán)法的角度看，這種做法是非常錯誤的。因為，不動產(chǎn)登記的根本目的并不是行政管理，而是為了完成物權(quán)變動，進行物權(quán)公示，并提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)。

　　2.2  分別登記造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一， 其結(jié)果是妨害正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序

　　在分別登記的情況下，登記造成的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一，產(chǎn)生法律“相克”，即權(quán)利實現(xiàn)的法律不能。例如，按照我國擔保法，在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時，如果土地上無建筑物時，該抵押權(quán)的設(shè)立在土地部門登記；如果土地上有建筑物時，則抵押權(quán)的設(shè)立在房產(chǎn)部門登記。同樣按照擔保法，在土地權(quán)利上設(shè)定抵押權(quán)時，地上物同時納入抵押；而在地上物上設(shè)定抵押權(quán)時，土地物權(quán)也同時納入抵押。在實踐中，土地權(quán)利人常常為開發(fā)土地而借貸，并為該債權(quán)設(shè)定一個抵押權(quán)，這個抵押權(quán)是在土地部門登記設(shè)立的；在土地開發(fā)之后即房屋建成后，他為生產(chǎn)經(jīng)營的需要又要借貸，為該債權(quán)他又設(shè)定一個抵押權(quán)，該抵押權(quán)是在房產(chǎn)部門登記的。按照擔保法，這兩個抵押權(quán)的支配范圍是重合的，故它們存在著實現(xiàn)的競爭。但是，后來設(shè)立的抵押權(quán)雖然在時間上居后，但是抵押權(quán)人對先前在土地上設(shè)定的抵押權(quán)并不知情，法律也沒有提供讓其知情的機會，故上述兩個抵押權(quán)人當然認為自己是第一順位的抵押權(quán)人。由于這兩個抵押權(quán)登記在不同的登記簿上，故它們之間在法律上沒有順位的先后，故并不能依法確定那個權(quán)利先實現(xiàn)，那個權(quán)利后實現(xiàn)。在這種情況下，不論是采取那一種解決方案，都會違背立法的本意，也會對兩個抵押權(quán)人不公平。這種情況，在法學上稱為“權(quán)利實現(xiàn)的法律不能”，即法律本身妨害著權(quán)利正常實現(xiàn)。這是分別登記造成的當然后果。

　　2.3  分別登記增加了公民和法人的不合理負擔， 妨害我國不動產(chǎn)市場的順利發(fā)展

　　本來，不動產(chǎn)的權(quán)利人就一項不動產(chǎn)物權(quán)的變動只需要進行一次登記，而現(xiàn)在各涉及部門均要其在自己的部門登記，甚至通過公開的方式不承認別的部門登記的法律效力。（注：參見《人民日報》1997年11月24日第7版， 中華人民共和國建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)部關(guān)于頒發(fā)全國統(tǒng)一房屋權(quán)屬證書的公告》第1條。）這樣，公民、 法人就一項不動產(chǎn)物權(quán)變動不得不多次登記，這不但加重了他們的負擔，而且也損害了登記的嚴肅性和法律的權(quán)威性。

　　2.4  分別登記不可能使各有權(quán)登記的部門職責分明， 造成各部門不斷扯皮鬧矛盾，這一點已經(jīng)為我國的實踐所證明。

　　故不論是依據(jù)法理，還是依據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，不動產(chǎn)登記都必須統(tǒng)一。對此希望立法機關(guān)和有關(guān)行政部門早日建立清楚的認識。

　　3  登記機關(guān)的選擇

　　至于將來我國的登記機關(guān)確定在那一個部門，仍然應(yīng)當根據(jù)法理和國際慣例確定。上文指出，世界各國或地區(qū)的登記機關(guān)，無非是司法部門和地政部門兩種。司法部門登記的法理已如前述。故如果我國將來通過立法將不動產(chǎn)登記機關(guān)統(tǒng)一在我國的司法部門，則當然是一種合乎法理的做法。

　　但是，在地政部門進行登記也同樣是符合法理的。因為

，不動產(chǎn)物權(quán)，在本質(zhì)上要么是直接指向土地的物權(quán)（如土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、地上權(quán)等），要么是建立在土地物權(quán)之上的物權(quán)（建立在土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者地上權(quán)之上的房屋所有權(quán)、林地使用權(quán)、草原使用權(quán)等）。所以，以土地登記為基礎(chǔ)的登記，當然可以包容其他的不動產(chǎn)物權(quán)的登記。

　　我國臺灣就采納了土地登記部門作為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記部門的做法。臺灣《土地登記規(guī)則》第3條規(guī)定：“土地登記， 謂土地及建筑改良物之所有權(quán)與他項權(quán)利之登記”。在土地登記的名義下面，該“規(guī)則”第69條至第101條，專門規(guī)定了“建物所有權(quán)的第一次登記”。 德國的《土地登記條例》不但在其內(nèi)容中還是在其法律解釋上均包括著地上物的登記。這一點不論是在德國的《土地登記條例》中，還是在德國的《地上權(quán)條例》中，以及《住宅所有權(quán)法》中都有明確的規(guī)定。在德國法學解釋中，登記意義上的“土地”，就是不動產(chǎn)的意思。（注：參見拙著《德國當代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第54頁。）因此，在制定“土地登記法”的國家和地區(qū)，其立法均明確規(guī)定土地登記包括地上物物權(quán)的登記。因此他們的不動產(chǎn)登記也是統(tǒng)一的，這種名義上的土地登記實際上就是不動產(chǎn)登記，而且這種登記仍然可以為不動產(chǎn)的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。這種制度給我國立法提供了有意義的借鑒資料。

　　我國的土地權(quán)利登記，要么采用司法部門登記，要么采用地政部門登記，因為其他任何一個部門的登記，都不能為不動產(chǎn)交易建立統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)，而其他部門的登記都違背不動產(chǎn)登記的法理。在上述兩種可以采納的登記機關(guān)中，目前以地政部門的登記為基礎(chǔ)建立我國的不動產(chǎn)登記法制，應(yīng)當說較為實際和方便操作。

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