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論不動產(chǎn)登記之效力--從一起離婚房產(chǎn)糾紛案看不動產(chǎn)所有權(quán)的取得
一、 問題的提出某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某?男?與張某?女?經(jīng)人介紹于1999年1月25日結(jié)婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權(quán)證書。
原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權(quán)證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構(gòu)批準，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)認定該房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)進行分割。
被告方李某認為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，買賣合同生效，產(chǎn)權(quán)方發(fā)生轉(zhuǎn)移�，F(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍應(yīng)屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權(quán)的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。
這個案件中涉及到一個關(guān)鍵的問題就是房屋產(chǎn)權(quán)登記的效力，?由于房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍登記和不動產(chǎn)登記是屬種關(guān)系，不動產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權(quán)屬登記。?也就是不動產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關(guān)鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍轉(zhuǎn)移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應(yīng)該屬于共同財產(chǎn)，應(yīng)該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權(quán)法保護，只能求得債法上的保護，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應(yīng)在不動產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權(quán)法，不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權(quán)法時，應(yīng)改變這種狀況，對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。
二、 我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定
不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，我國物權(quán)法尚在制定當中，現(xiàn)行民法中尚未采用物權(quán)這一概念，僅在《民法通則》等法律中規(guī)定了一些“財產(chǎn)所有權(quán)”之類的物權(quán)性權(quán)利。不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及相關(guān)法規(guī)中�！斗康禺a(chǎn)管理法》第60條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更時應(yīng)當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權(quán)證書。如果將這一規(guī)定中的“應(yīng)該”理解為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產(chǎn)登記就是采取的登記要件主義，即不動產(chǎn)權(quán)屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉(zhuǎn)讓、變更行為是否有效，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)的并不充分。我國現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當辦理土地登記手續(xù)。此條規(guī)定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權(quán)和使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬登記手續(xù)”中的“必須”改變成了“應(yīng)當”。其立法本意反映了對于不動產(chǎn)權(quán)屬變更這種民事行為，權(quán)利行使一般應(yīng)有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預(yù)的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權(quán)利只有在登記后，權(quán)利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經(jīng)登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違反社會公共利益，那么就當然產(chǎn)生效力，對當事人有約束力。
可以說我國目前在法的層次上，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移尚未完成登記，所有權(quán)的變動就沒有生效，房屋所有權(quán)仍然屬于被告單位，因此，此時發(fā)生的離婚訴訟就不能對房產(chǎn)進行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產(chǎn)權(quán)屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協(xié)議，且已經(jīng)過相關(guān)部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產(chǎn)已為原被告占有、使用并成為其共同財產(chǎn)，應(yīng)該進行依法分割。
雖然在法的層面上對登記效力的規(guī)定不夠明確，但是在部門規(guī)章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規(guī)則》第69條規(guī)定：“土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報經(jīng)縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書�！�
三、 外國立法例的分析與借鑒
從歷史上看，18世紀法國的抵押權(quán)登記制度是現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產(chǎn)登記制度得到了廣泛采用和發(fā)展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權(quán)變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產(chǎn)物權(quán)的變動不生公信力，亦不生物權(quán)變動之法律效果，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權(quán)變動的合意，即生物權(quán)變動之法律效果，只是未經(jīng)登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。
我國民法通則第72條第2款規(guī)定，按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上以交付為物權(quán)變動的生效要件，主要針對的是動產(chǎn)物權(quán)，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產(chǎn)物權(quán)變動沒有明確規(guī)定。
與對抗要件主義相適應(yīng)的登記對抗制度，強調(diào)當事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因為在一方當事人取得物權(quán)后，未經(jīng)登記公示，第三人善意有償取得該物權(quán)時就會出現(xiàn)重復(fù)物權(quán)的現(xiàn)象，先物權(quán)行為有效，第三人行為也有效，這就產(chǎn)生了矛盾。與成立要件主義相適應(yīng)的登記要件制度，克服了上述弊端，強調(diào)不動產(chǎn)變動不經(jīng)登記不能生效，有利于保障交易安全，維護交易秩序，但如果將之絕對化，則不利于商品流轉(zhuǎn)，影響效率，增大交易成本。在法律不完備的情況下，容易導致公權(quán)力對私權(quán)力的過分干預(yù)。同時，在交易過程中，也容易發(fā)生相對人惡意終止合同的情況，法律無法干預(yù)，有
違公正原則。其實在國外作為成立要件主義代表的德國對于未經(jīng)登記的合宜也規(guī)定有例外。德國民法典規(guī)定：尚未登記的合意，在當事人的意思表示經(jīng)過公證證明或者該意思表示已經(jīng)提交給不動產(chǎn)登記局或者權(quán)利人已經(jīng)將獲得登記許可的證明交付給相對人時，同樣具有約束力。這樣可以防止其中一方當事人在未完成登記期間，任意撕毀合同，使另一方當事人無辜受害而得不到法律保護。此外，外國法中有“當事人有惡意阻止合同生效之行為的，發(fā)生與其行為意愿相反的效果”的法諺，這亦能起到對合同效力的保護作用，值得我國立法借鑒。
四、 我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考
從各國法例分析看，對于不動產(chǎn)登記的效力規(guī)定不盡相同，所采主義亦不相同，但是應(yīng)該說各自均依本國的經(jīng)濟情況和社會背景而訂立了符合自己國家的法律。我國正處于市場經(jīng)濟體制建立時期，明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，維護不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，保障交易安全，建立有序規(guī)范的市場秩序是我國立法所要考慮的基點，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。由于轉(zhuǎn)軌時期制度的不完善，法制的不健全，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不清晰，在我國不動產(chǎn)交易秩序存在一定程度的混亂，要規(guī)制這種混亂，應(yīng)加強對不動產(chǎn)登記的管理，在立法上應(yīng)采登記要件主義。但是同時我們也應(yīng)針對不同情況，對登記效力進行不同的規(guī)定，兼采登記對抗主義之合理部分，這同樣也是維護當事人的權(quán)益，保障市場交易安全和效率的需要。
在立法上，應(yīng)在物權(quán)法中統(tǒng)一規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力的基本原則，并相應(yīng)制定不動產(chǎn)登記法，詳細規(guī)定不動產(chǎn)登記的機關(guān)、權(quán)限、責任、內(nèi)容等，完善不動產(chǎn)登記制度。要改變部門立法和法律的沖突和矛盾，對于不動產(chǎn)登記效力要區(qū)分不同情況，規(guī)定不同的效力。比如對于依法經(jīng)相關(guān)部門審批通過的房改房買賣合同，在送交產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍部門時就應(yīng)該認定其合同已經(jīng)生效，因為其具體內(nèi)容是否合法，房改是否符合國家政策，已經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門、房改管理部門的審查、審批，當事人雙方也以達成合意，產(chǎn)權(quán)登記應(yīng)只是一種形式審查，而非實質(zhì)性審查，不影響合同的效力。另外，我國的審查制度往往涉及多個部門，手續(xù)繁雜，應(yīng)在登記過程中明確在哪個環(huán)節(jié)、哪個時點為生效時間，使法律更嚴密，更具可操作性。
對于因繼承、法院判決、法律直接規(guī)定、國家征用、自籌資金等形式取得的不動產(chǎn)物權(quán)亦應(yīng)采取登記對抗主義進行規(guī)定或規(guī)定不經(jīng)登記禁止其處分權(quán)利，但并不以登記為權(quán)利取得、移轉(zhuǎn)、變更的生效要件。這樣既可保護交易安全，亦可提高市場效率，限制行政權(quán)力的過分膨脹。
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