民事執(zhí)行法中拍賣制度之理論基石———強制拍賣性質(zhì)之法律分析

　　摘　要： 強制拍賣作為強制執(zhí)行的一項具體措施，對其性質(zhì)不能脫離強制執(zhí)行行為之特性而單獨予以評價。綜觀強制拍賣性質(zhì)私法說、公法說和折衷說三種學說，公法說最具說服力，在構(gòu)建我國強制拍賣制度體系時，應以拍賣性質(zhì)公法說為其理論基石。

　　關(guān)鍵詞：強制執(zhí)行；拍賣；公法說

　　中圖分類號：DF718.3

　　文獻標識碼：A

　　文章編號：1000 0208（2002）05 133 07

　　20世紀90年代以來，隨著執(zhí)行案件數(shù)量的急劇增加，執(zhí)行難問題一直困擾著理論界和實務部門，制定單獨的強制執(zhí)行法已迫在眉睫。我國對于強制拍賣制度的研究還很不夠，這與拍賣在強制執(zhí)行法中的地位是極不相稱的。本文以強制拍賣的性質(zhì)為基礎(chǔ)，對拍賣的法律關(guān)系、拍賣的效果、善意第三人的救濟等作初步探討，以期引起學界對此問題做更深入的研究。

　　一、 關(guān)于強制拍賣性質(zhì)的各種學說及其比較

　　關(guān)于強制執(zhí)行法上拍賣的性質(zhì)，學界觀點不一，眾說紛紜，可分為私法說、公法說以及折衷說三種。三種學說對拍賣的法律關(guān)系、拍賣的法律效果作出了不同的詮釋。

　�。ㄒ唬� 私法說。私法說的觀點在早期民事訴訟法學占統(tǒng)治地位。早期民事訴訟法學，由于大部分依賴于私法范疇，具有濃厚的私法色彩。作為強制執(zhí)行行為之拍賣在性質(zhì)上自屬私法行為，屬于民法中買賣的一種。德國在1913年以前，即視強制執(zhí)行行為為私法行為，執(zhí)行吏為債權(quán)人之代理人，執(zhí)行拍賣為私法行為。日本在民法買賣一節(jié)設(shè)�？钜�(guī)定了強制拍賣的瑕疵擔保責任。這條迄今仍為日本學者主張私法說之重要理由。私法說認為拍賣是私法行為，屬于買賣契約之一種，或稱類似民法上的買賣[1]（P 19）。即以拍賣公告為買賣之要約引誘，應買申請是買賣要約，拍定表示則是買賣之承諾。私法說下，拍定人是買受人并無異議，但對于何人為出賣人，觀點并不一致。有的認為債務人為出賣人，債務人與拍定人之間成立買賣契約關(guān)系。此說理由為拍賣物之所有權(quán)屬于債務人，拍定人取得所有權(quán)，支付拍賣價金即是其對價，拍賣關(guān)系于債務人與拍定人之間成立。也有以債權(quán)人為出賣人。此說認為債權(quán)人因享有對拍賣物的擔保物權(quán)，從而可以對債務人之財產(chǎn)為處分，即債權(quán)人與拍定人之間成立買賣契約關(guān)系。也有認為執(zhí)行機構(gòu)為出賣人，此說認為執(zhí)行機構(gòu)既非債權(quán)人之代理人，亦非債務人之代理人，乃系基于法律賦予獨立權(quán)限而為拍賣，法院執(zhí)行機構(gòu)與拍定人之間適用買賣契約調(diào)整。此說認為法院具有獨立之變價權(quán)，具有一定的公法色彩。私法說認為執(zhí)行拍賣之效果同于私法買賣，因此拍定人自是繼受取得拍賣物所有權(quán)，對出賣人享有瑕疵擔保請求權(quán)，同時承受拍賣物上負擔。

　�。ǘ�） 公法說。公法說的觀點是隨著近代民事訴訟理論向公法化構(gòu)造前進的同時逐漸產(chǎn)生的。①強制執(zhí)行亦由以前執(zhí)行吏基于當事人授權(quán)委托執(zhí)行向全面的基于公權(quán)力的官執(zhí)行發(fā)展。隨之拍賣之公法說產(chǎn)生并逐步占據(jù)主流趨勢。德國在1913年其學者史坦因發(fā)表劃時代的名著-強制執(zhí)行的基本問題以后，動產(chǎn)拍賣與不動產(chǎn)拍賣一樣，亦認為是公法行為，而全面采公法說。目前奧地利、瑞士亦采公法說。在日本、法國，拍賣行為不再是純私法行為的觀點，也已成為定論[1]（P 141-148）。公法說認為執(zhí)行拍賣屬于公法行為，法院執(zhí)行機構(gòu)作為拍賣人依其職權(quán)-變價權(quán)將拍賣物拍賣于拍定人，拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)。公法說下，拍賣的法律關(guān)系、法律效果與私法說完全不同，容后再作分析，此處不贅。

　�。ㄈ�） 折衷說。亦稱兩性說，系折衷前述之公法說與私法說，認為執(zhí)行拍賣一方面是公法處分，另一方面又同時具有私法買賣的性質(zhì)和效果[1]（P 107）。在折衷說下，拍賣是執(zhí)行機構(gòu)依其自身公權(quán)力所為之行為，同時它又認為強制執(zhí)行拍賣與私法買賣在性質(zhì)上和效果上沒有差異。在折衷說下，執(zhí)行機構(gòu)為出賣人，②拍定人為買受人。拍定人繼受取得拍賣物所有權(quán)，當拍賣物屬于第三人所有時，拍定人即無法取得拍賣物所有權(quán)。拍定人有瑕疵擔保請求權(quán)，承受拍賣物上之負擔，此觀點與私法說相類似，折衷說將公法說與私法說加以融合吸收而形成。

　　以上三種學說對強制拍賣性質(zhì)作了不同的解釋，三種學說在各國立法、司法實踐中，也均有立法例、案例可加以佐證。私法說最大的缺點在于不能解釋公法拍賣與私法拍賣在效果上的不同，無法解釋執(zhí)行機構(gòu)公權(quán)力在強制拍賣中的體現(xiàn)，不能說明執(zhí)行機構(gòu)強制拍賣公信力何在。這不但與當前民事訴訟理論公法化趨勢相左，而且與強制執(zhí)行公法化理論相背離，這也注定此說將逐漸退出執(zhí)行拍賣的理論舞臺。折衷說雖然解釋了執(zhí)行機構(gòu)獨立為拍賣行為之權(quán)源，但在拍賣效果上仍與私法買賣相同，其在繼承私法說的同時，也必將陷入私法說帶來的不能自圓其說之尷尬境地。筆者認為，綜觀強制拍賣性質(zhì)的三種學說，公法說最具有說服力，對于強制拍賣的特性揭示得亦最為清晰和深刻，亦符合當今理論發(fā)展的潮流。筆者認為在構(gòu)建我國強制拍賣制度體系時，應以拍賣性質(zhì)公法說為其理論基石。

　　二、 強制拍賣性質(zhì)公法說之理論依據(jù)

　　法院之拍賣為公的拍賣，學說上多稱之為強制拍賣。法院拍賣乃法院強制執(zhí)行機構(gòu)，本于公權(quán)力，依強制執(zhí)行程序，就債務人之財產(chǎn)所為之拍賣。因此法院拍賣屬于強制執(zhí)行程序中所進行之執(zhí)行行為，其與私人之拍賣最大差異為，法院強制拍賣憑債權(quán)人之執(zhí)行名義依法開始強制執(zhí)行程序為前提，并將債務人之財產(chǎn)依法查封，取得獨立變價權(quán)之后，始能為拍賣。筆者認同強制拍賣性質(zhì)公法說，基于以下三方面的理論支柱。

　�。ㄒ唬� 強制執(zhí)行行為之特性。強制拍賣作為強制執(zhí)行之某一具體措施，對其性質(zhì)不能脫離強制執(zhí)行行為之特性而單獨予以評價，就如個體無論如何亦具有一般之特質(zhì)。強制執(zhí)行行為為公法行為，當今學界已無爭執(zhí)。國家為解決私人糾紛保護私權(quán)之實現(xiàn)，制定民事審判及強制執(zhí)行制度，排斥債權(quán)人以私力對債務人為強制執(zhí)行。早期民事訴訟法學成立時，均視強制執(zhí)行行為為私法行為，執(zhí)行官（吏）為債權(quán)人之代理人，其所進行的行為均基于債權(quán)人的授權(quán)，拍賣亦即為私法行為。后來強制執(zhí)行公法說觀點隨著近代民事訴訟理論向公法化構(gòu)造前進的同時逐漸產(chǎn)生并成為主流觀點。債權(quán)人在債務人不為履行時，除有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)等擔保物權(quán)之情形可直接拍賣擔保物外，通常必須先依訴訟程序或非訟程序取得執(zhí)行名義。等有執(zhí)行名義之后，始可依強制執(zhí)行法申請法院執(zhí)行機構(gòu)對債務人為強制執(zhí)行。法院執(zhí)行機構(gòu)雖因債權(quán)人之申請而發(fā)動，并以滿足債權(quán)為目的而進行強制執(zhí)行程序，但法院執(zhí)行機構(gòu)受理債權(quán)人之強制執(zhí)行申請，與執(zhí)行債權(quán)人及執(zhí)行債務人所發(fā)生之強制執(zhí)行關(guān)系，并非一般私法上之委任關(guān)系，而是國家機構(gòu)與公民間的公法關(guān)系。國家之法院執(zhí)行機構(gòu)既然基于公法關(guān)系對執(zhí)行債務人之財產(chǎn)為強制執(zhí)行，其行使之基礎(chǔ)自然為國家之公權(quán)力。此種公權(quán)力具體體現(xiàn)于強制執(zhí)行中，即為法院執(zhí)行機構(gòu)之查封權(quán)、變價權(quán)及分配賣得價金之權(quán)利[2]（P 197）。法院執(zhí)行機構(gòu)之此權(quán)利并非來自債權(quán)人或債務人授權(quán)，而是國家機關(guān)

基于公權(quán)力而獨立享有之權(quán)利。因此法院執(zhí)行機關(guān)之強制執(zhí)行行為，既不代表執(zhí)行債權(quán)人，亦不代表執(zhí)行債務人，是獨立的公法行為。

　�。ǘ�） 法院強制拍賣之公信力。與私人拍賣的最大差異在于法院執(zhí)行機構(gòu)憑債權(quán)人取得的執(zhí)行名義為強制拍賣，因此法院拍賣之進行及其效果，不能不有公信力。國家強制執(zhí)行機構(gòu)憑其公權(quán)力所進行之拍賣行為，不僅應能取信于一般人，而且須能單獨承擔強制執(zhí)行拍賣的效果。凡因信賴法院拍賣行為者，無論是拍定人或一般人，均應受公信力的保護，因為基于公權(quán)力之法院拍賣，與私人之拍賣行為，其可信賴度自不可相提并論。私人拍賣情形下，如無變價權(quán)之出賣人擅自將他人之物為拍賣，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有權(quán)之外，出賣人無法使拍定人取得他人之所有權(quán)。依民法原理，債權(quán)人與債務人之間實體法律關(guān)系，能直接決定拍定人能否取得拍賣物所有權(quán)。至于法院拍賣情形下，法院執(zhí)行機構(gòu)之變價權(quán)，非以債權(quán)人與債務人之間實體法律關(guān)系為基礎(chǔ)，而是基于發(fā)生公法上之強制執(zhí)行關(guān)系，法院強制拍賣行為即為國家機關(guān)有公信力之執(zhí)行行為。故不問債權(quán)人之債權(quán)是否真正存在，亦不問拍定人之意思為善意或惡意，更不問拍賣物是否真正屬于債務人所有，拍定人均能因信賴法院執(zhí)行拍賣有公法上之效力，而原始取得拍賣物之所有權(quán)。此即法院拍賣之公信效果也。法院拍賣既然是國家之公法行為，基于法院拍賣而取得拍賣物所有權(quán)情形與依民事法律行為而取得所有權(quán)情形自然不同，從而適用之法律原理也不相同。具有公信力的強制執(zhí)行行為，不適用民事法律行為取得的憎愛分明權(quán)的原理。如拍賣物為動產(chǎn)，民法有關(guān)第三人善意取得的規(guī)定即無適用余地。即在拍賣物為第三人財產(chǎn)時，拍定人仍能取得拍賣物所有權(quán)，其依據(jù)不是民法善意取得制度，而是依據(jù)法院拍賣之公信力；如拍賣物為不動產(chǎn)，自領(lǐng)得執(zhí)行法院發(fā)給權(quán)利轉(zhuǎn)移證書之日起取得所有權(quán)，無須以登記為取得所有權(quán)之要件。①

　　質(zhì)權(quán)人和抵押權(quán)人實行擔保物權(quán)的方法，一種為自行拍賣擔保物，另一種則為取得執(zhí)行名義后申請法院執(zhí)行機構(gòu)拍賣。但兩者的效果是不同的，原因即在于法院拍賣行為具有公信力。如果法院拍賣的效果與債權(quán)人自行拍賣的效果并無不同，即法院拍賣的效果不具有公信力，債權(quán)人盡可自行拍賣擔保物，何必多此一舉呢？德國民法第1233條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人于債務人不為清償時，通知債務人后可直接以公開拍賣方法自行拍賣，或于取得執(zhí)行名義后依照強制執(zhí)行程序由執(zhí)行吏為拍賣[3]（P 290）。此兩種不同之拍賣方法，其拍賣效果完全不同。前者是以質(zhì)權(quán)人為拍賣的出賣人，其拍賣效果適用民法上的原則，質(zhì)權(quán)人應負出賣人之責任，拍定人因民事法律行為而取得所有權(quán)，債權(quán)人與債務人間債權(quán)關(guān)系是否于拍賣時存延，直接影響其拍賣效力及拍定人能否取得拍賣物所有權(quán)。后者是以執(zhí)行吏為出賣人，執(zhí)行吏不代理債權(quán)人及債務人，亦不代理出質(zhì)之第三人，其拍賣有公信力，拍定人可因拍賣而原始取得所有權(quán)。

　　法院拍賣一旦具有公信力，不僅法院執(zhí)行機構(gòu)的威信得以確立，拍定人受到保障，同時強制執(zhí)行程序亦能迅速進行并實現(xiàn)執(zhí)行之目的，使債權(quán)人之債權(quán)得以滿足。在拍賣程序中，有法院拍賣之公信力存在，能發(fā)揮消除應買人顧忌心理的作用，從而積極競價應買，增加拍賣的底價，保護債權(quán)人的利益，減少債務人的損失，對執(zhí)行當事人及法院執(zhí)行機構(gòu)工作均有利，可知法院執(zhí)行拍賣公信力意義重大。

　�。ㄈ�） 基于法院查封、扣押所取得的變價權(quán)。法院執(zhí)行機構(gòu)拍賣的財產(chǎn)必須是已被查封或扣押的財產(chǎn)[4]（P 256）。執(zhí)行程序的目的是讓債務人履行債務，滿足債權(quán)人的債權(quán)。法院執(zhí)行機構(gòu)在債務人拒不執(zhí)行法院生效判決或其它法律文書時，可以對債務人所有的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行。執(zhí)行機構(gòu)通過查封、扣押并非取得查封財產(chǎn)的所有權(quán)，查封財產(chǎn)的所有權(quán)不因此而變動，仍由債務人所有。在這期間，債務人的財產(chǎn)如有毀損、滅失等危險，其危險仍由債務人自己負擔。查封的效果只是使債務人對查封物的處分權(quán)受到限制，債務人就查封物所為轉(zhuǎn)移或設(shè)定負擔行為，對于債權(quán)人不生效力[5]（P 43）。同時，法院基于查封之職權(quán)行為取得對查封物的變價權(quán)，法院行使變價權(quán)的對象是查封物。沒有被法院依職權(quán)查封之債務人財產(chǎn)，執(zhí)行機構(gòu)不能予以拍賣。法院變價權(quán)是一種源于查封行為同時與某種具體查封物相聯(lián)系的法院執(zhí)行機構(gòu)所獨享之公權(quán)力。法院執(zhí)行機構(gòu)之所以可以對債務人所有的被查封物實施強制拍賣，也正是基于法院的變價權(quán)。私法說一個有力的支持觀點即認為拍賣中出賣人只能是拍賣物的所有權(quán)人，或者是具有擔保物權(quán)的擔保權(quán)人，而法院并不享有拍賣物所有權(quán)或者擔保物權(quán)，故法院不能獨立為拍賣行為，只能作為有權(quán)為拍賣行為的所有權(quán)人或擔保物權(quán)人的代理人，實施拍賣。故認為法院強制拍賣公法說觀點沒有成立之基礎(chǔ)。

　　是否享有拍賣物所有權(quán)或擔保物權(quán)，不是法院能否為獨立拍賣行為的依據(jù)。何人可以為拍賣人的標準不是看誰享有拍賣物所有權(quán)或擔保物權(quán)，而是在于看誰享有變價權(quán)。所有權(quán)人基于自由意志而為拍賣，源于所有權(quán)人享有對物處分權(quán)，自然享有變價權(quán)。擔保物權(quán)人在債務人不能清償?shù)狡趥鶛?quán)，即享有對擔保物的變價權(quán)，可以自行拍賣擔保物。法院執(zhí)行機構(gòu)雖然對拍賣物不享有所有權(quán)和擔保物權(quán)，其基于職權(quán)對債務人的財產(chǎn)查封后，即取得了對查封物的公法上之變價權(quán)。查封使法院執(zhí)行機構(gòu)獲得變價權(quán)的效力，應于執(zhí)行機構(gòu)完成查封時，溯及于開始查封強制執(zhí)行行為時發(fā)生效力[6]（P 175）。既然法院有公法上之變價權(quán)，自可單獨以公法上拍賣人地位為獨立之拍賣行為，使拍賣物之所有權(quán)直接發(fā)生，而無需以拍賣物所有權(quán)人或擔保物權(quán)人之權(quán)利為基礎(chǔ)。

　　三、 公法說下強制拍賣之法律效果

　　公法說與私法說對強制執(zhí)行中的拍賣性質(zhì)作不同理解，直接導致在不同學說下拍賣法律效果的差異。在公法說下，拍賣既是公法行為，在形式上雖與買賣類似，但其拍賣之法律效果，并不適用民法買賣契約之原則，而應依公法行為之原則，決定拍賣的法律效果。

　　（一） 公法說下應買之當事人。法院執(zhí)行機構(gòu)依獨立的變價權(quán)，為強制拍賣行為，自然處于拍賣人地位，施行拍賣行為是基于其固有公權(quán)力，而非當事人的授權(quán)。拍賣作為一項執(zhí)行措施，在任何一國法律中，都是由法院親自實施的。就像法院的審判權(quán)不與任何其他部門分享一樣，拍賣權(quán)也只能由法院行使。不由法院執(zhí)行機構(gòu)實施的拍賣，也就不屬于執(zhí)行程序中的拍賣[4]（P 256）。至于我國民事訴訟法中第226條規(guī)定之其他單位受人民法院委托代為拍賣，只是從方便人民法院拍賣、變賣的角度和減輕人民法院工作量的角度出發(fā)，作出的規(guī)定。其他單位進行拍賣的基礎(chǔ)權(quán)源仍是人民法院享有的獨有公權(quán)力。

　　在公法說下，拍定人是拍賣物所有權(quán)的取得人，其應買申請并不受私法上買賣要約與承諾之規(guī)范，其性質(zhì)屬于訴訟法行為。拍定人的應買申請不是買賣契約中的要約，而是請求為拍定人之訴訟行為。因此不僅執(zhí)行機構(gòu)之拍定許可裁定有形成力，即使執(zhí)行機構(gòu)之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍賣物所有權(quán)[1]（P 95）。

　　強制拍賣中，應買人資格在不同學說下有不同要求。在公法說下，拍賣為公法行為

，法院執(zhí)行機構(gòu)為獨立的拍賣人，享有對拍賣物單獨的變價權(quán)。應買人的資格不受限制，即債權(quán)人、債務人均可成為應買人。在私法說下，因視強制拍賣與私法買賣相同，出賣人自不能同時亦為買受人，因此如果認為債權(quán)人為出賣人，買受人即不可為債權(quán)人；如果認為債務人為出賣人，買受人即不可為債務人。在公法說下，雖應買人資格不受限制，但為了程序公正，各國均規(guī)定執(zhí)行機構(gòu)組成人員及其輔助人員不能應買。

　　（二） 拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)。在公法說下，一方面基于拍定人是因公法行為，由執(zhí)行機構(gòu)原始的、直接的給予其拍賣物所有權(quán)，而非繼承前所有人之所有權(quán)；另一方面基于拍賣之公信力效果，故拍定人取得拍賣物之所有權(quán)屬原始取得。在公法說下，無論是類似公用征收處分說或裁判上的形成手續(xù)說[1]（P 79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定許可裁定，直接原始的取得拍賣物所有權(quán)，況且既否定拍賣有私法上買賣性質(zhì)，拍定人所取得的所有權(quán)又是根據(jù)執(zhí)行機構(gòu)的公法上處分形成，則理論上亦認為拍定人所取得之所有權(quán)非繼承債務人，而是由國家的執(zhí)行機關(guān)，原始的直接的付予。執(zhí)行機構(gòu)依據(jù)單獨的變價權(quán)，為強制拍賣行為，自應有公信力。其拍賣行為不但應取信于一般人，而且須能單獨承受拍賣的效果。既然拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)，不論拍賣物是否為債務人所有，執(zhí)行名義上的實體權(quán)利是否存在，拍定人均可取得拍賣物所有權(quán)。當然拍賣物若為第三人所有或者執(zhí)行名義實體權(quán)利如果不存在，對于權(quán)利人的救濟，則屬于另一問題。

　　對于第三人的財產(chǎn)被強制拍賣，拍定人仍能取得拍賣物所有權(quán)，這對于第三人來說，肯定是有失公平的。這樣作法是否合理？為什么不能對拍定人追回拍賣物返還第三人？回答此問題無法僅自私法上的公平觀點加以評價，必須同時從公益的角度考慮執(zhí)行制度的公信力及程序安定之價值，始能決定應如何取舍。維護所有權(quán)的靜態(tài)安全固然重要，但在社會交易活動繁多，市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的今天，保護所有權(quán)之動態(tài)安全更加重要。私人交易場合下，民法上尚有善意取得制度保護交易安全，何況國家法院執(zhí)行機構(gòu)主持的公開拍賣，豈能不顧其執(zhí)行制度之公信力及交易之安全？公法說下之所以認定拍定人可原始取得所有權(quán)，第三人不得追回其拍賣物，不在于特別照顧拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人間純粹公平之觀點，認為有特別保護的必要。①當然第三人可以不當?shù)美�或者侵�?quán)向債權(quán)人、債務人請求賠償；對于執(zhí)行機構(gòu)的故意違法執(zhí)行措施，致使第三人失去拍定物的所有權(quán)的，拍定人完全可依國家賠償理論向執(zhí)行機構(gòu)請求賠償。

　�。ㄈ�） 拍定人不承受拍賣物上負擔，亦不享有瑕疵擔保請求權(quán)。債務人對于被查封的財產(chǎn)，不能在查封后為處分，設(shè)定負擔。但在查封前所設(shè)定的負擔，查封后仍有效存在。此等負擔于拍賣后，是否仍能有效存在于拍賣物上，即有問題。這不僅涉及因設(shè)定負擔而取得權(quán)利之權(quán)利人，亦與拍定人之權(quán)利有關(guān)。若肯定其仍有效存在，對原權(quán)利人固為有利，但對拍定人而言，因承受該負擔，則屬不利，從而減少應買人數(shù)，無法完全發(fā)揮拍賣功能，而不利于拍賣工作的進行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍賣物上之負擔，固然可有效促進拍賣的進行和保護拍定人利益，但對原權(quán)利人則生不利影響。

　　在采強制拍賣私法說下，依“無論何人亦不能將大于自己所有之權(quán)利移轉(zhuǎn)于他人”之原則[7]（P 178），被繼受人的權(quán)利有負擔時，繼受人取得的權(quán)利，亦有該負擔。對于是否承受拍賣物上的負擔，有四種不同的立法例：負擔消滅主義、負擔補償主義、負擔隨主義和負擔移轉(zhuǎn)主義[5]（P 63）。各國立法對此亦有不同規(guī)定，依德國強制拍賣及強制管理法第52條、第19條第1項，原則上其不動產(chǎn)上之負擔因拍定而消滅，拍定人可以不承受負擔以取得所有權(quán)，僅于例外明示負擔不消滅時，拍定人始承受負擔，拍賣物上的負擔若不明示仍存續(xù)時，縱然在實體上應該存續(xù)，該負擔仍然消滅[1]（P 104）。日本民事執(zhí)行法第59條第1款規(guī)定：“存在于不動產(chǎn)的先取特權(quán)、規(guī)定不得使用及收益的質(zhì)權(quán)及抵押權(quán)，因其賣出而被消滅�！钡�4款規(guī)定：“對于不動產(chǎn)的留置權(quán)沒有規(guī)定不得使用及收益的債權(quán)，則不適用本條第2款的規(guī)定，由買受人負責償還被擔保的債權(quán)�！盵8]（P 224）上述規(guī)定說明先取特權(quán)及抵押權(quán)因拍定而消滅，即拍定人不承受先取特權(quán)及抵押權(quán)之負擔。至于留置權(quán)及不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不因拍定而消滅，仍由拍定人承受該負擔。我國臺灣現(xiàn)行強制執(zhí)行法第98條規(guī)定，對于不動產(chǎn)用益物權(quán)，由拍定人承受之；擔保物權(quán)，除拍定人與抵押權(quán)人另有合意外，因拍賣而消滅[9]（P 13）。

　　在公法說下，拍定人取得拍賣物非依民事法律行為，而依執(zhí)行機構(gòu)之公權(quán)力，其取得所有權(quán)屬原始取得，取得人所取得之權(quán)利非繼受他人而來，與他人之權(quán)利無關(guān)。原物權(quán)人對該物的權(quán)利、義務均因取得人之原始取得而消滅，被繼受人之權(quán)利即使有負擔，繼受人取得權(quán)利亦無該負擔。因此在公法說下，拍定人既屬原始取得所有權(quán)，故拍賣物上原有之負擔，均因拍定而消滅，拍定人不承受其負擔。

　　與拍定人是否承受拍賣物上之負擔相關(guān)的是，拍定人是否對拍賣物享有瑕疵擔保請求權(quán)。私法說下，買受人除了享有請求出賣人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)之請求權(quán)外，為增進交易信用及保護交易安全，買受人對出賣人有瑕疵擔保請求權(quán)。所謂瑕疵擔保請求權(quán)是買受人就買賣標的物上物的瑕疵以及權(quán)利瑕疵，可請求出賣人負一定責任之權(quán)利，就出賣人而言，即為瑕疵擔保責任。對物上瑕疵擔保請求權(quán)，乃就拍賣物本身之瑕疵，所負之擔保責任，因拍賣前須經(jīng)公告，①已將拍賣物公開展出，故該物有無物之瑕疵，應買人自己清楚，因此一般都規(guī)定出賣人不負物的瑕疵責任，也即買受人不享有物的瑕疵擔保請求權(quán)。在私法說下，因為買受人是繼承取得后賣物所有權(quán)，拍賣物上之負擔也應一并隨，故買受人享有對出賣人權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)，但對何人行使，又因債權(quán)人、債務人、執(zhí)行機構(gòu)三者何為出賣人而不同。在公法說下，拍賣為公法行為，法院執(zhí)行機構(gòu)依獨立的變價權(quán)單獨實施拍賣行為，拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)，不承受物上之負擔，其物上瑕疵以及權(quán)利瑕疵均不影響拍定人完整無缺的取得拍賣物所有權(quán)，拍定人故無瑕疵擔保請求權(quán)。

　�。ㄋ模� 依無實體權(quán)利之執(zhí)行名義所進行執(zhí)行拍賣之效果。在審執(zhí)分立的情況下，執(zhí)行機構(gòu)并不能就執(zhí)行名義作實質(zhì)審查，而只能對其進行一些程序性、形式上的審查。因此依無實體權(quán)利之執(zhí)行名義所為之強制執(zhí)行行為在所難免。債權(quán)人就無實體權(quán)利之執(zhí)行名義向法院執(zhí)行機構(gòu)申請強制執(zhí)行，執(zhí)行機構(gòu)依生效的執(zhí)行名義為強制拍賣，本無過錯，其在強制執(zhí)行法上是合法的，只是欠缺實體法上之根據(jù)。因而既然強制拍賣是合法的，拍定人仍可原始取得拍賣物所有權(quán)，因為拍定人取得拍賣物所有權(quán)的源泉來自法院執(zhí)行機構(gòu)的獨立變價權(quán)，而不是實體法上權(quán)利義務關(guān)系。日本學者小室直人對前述所稱拍定人取得所有權(quán)，不受無實體權(quán)利拍賣之影響，亦稱為：“強制拍賣的公信效果”[1]（P 77）。強制拍賣的公信效果源自法院執(zhí)行機構(gòu)基于獨占之執(zhí)行變價權(quán)而單獨為強制拍賣，付與拍定人拍賣物所有權(quán)的公法行為性質(zhì)，此實為一問題之兩個方面。

　　四、 

我國強制拍賣性質(zhì)之定位

　　我國強制執(zhí)行程序并沒有以單行法方式列出，僅區(qū)區(qū)30條，涉及拍賣的也只第223條和第226條兩條。這與強制拍賣在執(zhí)行程序中的地位是極不相稱的。強制執(zhí)行依執(zhí)行標的不同，可分為對金錢債權(quán)的執(zhí)行和對行為的執(zhí)行兩種。金錢債權(quán)執(zhí)行在強制執(zhí)行案件中占絕大部分。金錢債權(quán)是以給付一定數(shù)額金錢為目的之債權(quán)，債務人的全部財產(chǎn)是其債務的總擔保，而債務人的財產(chǎn)又可分為金錢財產(chǎn)和非金錢財產(chǎn)。對于金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機構(gòu)取得占有后，可直接交予債權(quán)人以滿足債權(quán)；而對非金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機構(gòu)必須運用基于查封、扣押而取得之變價權(quán)，將非金錢財產(chǎn)換價為金錢，才能滿足債權(quán)人債權(quán)。執(zhí)行機構(gòu)行使換價權(quán)的方式有拍賣、變賣兩種。在我國，拍賣是在1991年修改民事訴訟法新增加的一條。綜觀各國民事訴訟法或者強制執(zhí)行法，拍賣是實現(xiàn)實物財產(chǎn)換價的首選方式。以拍賣方法公開競價出買執(zhí)行標的物，可以合理的實現(xiàn)標的物的交換價值，最大利益地保護債權(quán)人和債務人的合法權(quán)利。拍賣可以使債權(quán)人的債權(quán)得到最大限度的受償，使債權(quán)人以最少的財產(chǎn)清償債務。同時用拍賣方式予以換價，也可以增強執(zhí)行工作的公開性、透明度，保證司法活動的客觀公正性，從程序上保障公正、效益的實現(xiàn)。正因為如此，各國亦均以拍賣作為換價之主要方式。②

　　我國在強制執(zhí)行法醞釀起草過程中，在構(gòu)建強制拍賣制度設(shè)計上，首先應該把握這一制度的基石-強制拍賣性質(zhì)的定位，強制拍賣的性質(zhì)是強制拍賣制度的基石，采不同之學說，就會在制度上有不同之強制拍賣構(gòu)建。公法說已經(jīng)成為一種潮流，我國自應不能背離這一趨勢。據(jù)此，筆者的意見是：

　　1 人民法院是強制拍賣之拍賣人，人民法院采取查封后取得對查封物公法上的變價權(quán)，可以依公權(quán)力獨立為強制拍賣行為，獨立承擔拍賣責任后果。應買人的資格不受限制，及債權(quán)人、債務人均可成為應買人，但為程序公正，執(zhí)行機構(gòu)組成人員及輔助人員，不能應買。

　　2 拍定人可原始取得拍賣物所有權(quán)[4]（P 257），其不承受拍賣物之負擔，亦無瑕疵擔保請求權(quán)。我國海商法第26條規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)自法院應受讓人申請予以公告之日起滿60日不行使消滅；第29條規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)經(jīng)法院強制出售船舶而消滅。這條規(guī)定在程序法上產(chǎn)生巨大影響，船舶優(yōu)先權(quán)可以因法院拍賣而歸于消滅，船舶優(yōu)先權(quán)人不可就已拍賣船舶行使優(yōu)先權(quán)。我國在強制執(zhí)行法立法中，應作出類似規(guī)定，拍賣物一經(jīng)拍定公告，其物上負擔即歸于消滅。

　　3 強制拍賣采公法說，拍賣的目的即通過法院執(zhí)行機構(gòu)實施變價行為，使債務人履行債務，滿足債權(quán)人的債權(quán)，故在制度設(shè)計上應當以促進拍賣物迅速、合理變價為目的�？梢晕�收外國立法例中關(guān)于再拍賣、再拍賣時原拍定人負擔差額以及拍賣不能時由債權(quán)人承受拍賣物等等規(guī)定。

　　4 拍賣物為第三人所有時，第三人可向債務人請求賠償；如果執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行行為違法，亦可對其請求國家賠償。拍定人自執(zhí)行機構(gòu)原始取得拍賣物所有權(quán)，第三人不得向拍定人追償，但債務人卻因第三人財產(chǎn)而免于履行債務，屬于不當?shù)美�，第三人可向其要求返還不當利益；如果因為債務人的行為，致使第三人的財產(chǎn)被強制拍賣的，債務人顯有過錯的，第三人還可依侵權(quán)向債務人要求賠償；如果在執(zhí)行過程中，是執(zhí)行機構(gòu)的明顯過錯，違法執(zhí)行行為致使第三人的財產(chǎn)被強制拍賣的，第三人雖不可以執(zhí)行機構(gòu)為被告提起民事訴訟，但可以向其提起國家賠償請求。①

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